Regler om underkapitalisering har med åren ägnats alltmer uppmärksamhet, såväl hos utländska lagstiftare som i den svenska och den internationella litteraturen. Denna artikel avser att beskriva olika frågeställningar rörande frågan i vilken utsträckning regler om underkapitalisering är i överensstämmelse med regler i dubbelbeskattningsavtal och EG-rätten. För stater som saknar en skatterättslig reglering om underkapitalisering, t.ex. Sverige, men som avser att lagstifta härom, kan frågan formuleras som vilket inflytande skatteavtal och EG-rätten har på handlingsfriheten vad gäller utformningen av regler om underkapitalisering.

1 Inledning

1.1 Egenfinansiering av bolag via utlåning och kapitaltillskott1

Normalt är ett (kapital)bolag ett separat skattesubjekt, som beskattas för sina inkomster2, medan dess finansiärer beskattas för sina inkomster. Vanligen gäller det nämnda förhållandet oavsett om finansiären är andelsägare i bolaget eller en person utan intressegemenskap med det. Om finansiären äger andelar i bolaget, kan han ta hem avkastning på sitt tillskott bl.a. genom utdelning på sina andelar (utdelning). Medel för en beslutad utdelning härrör normalt från ett avskattat överskott hos bolaget. I regel saknar bolaget möjlighet till avdrag för utbetald utdelning. Med hänsyn härtill och till att en andelsägare i allmänhet är skattskyldig för utdelningsinkomster, kan bolagets inkomst träffas av skatt både hos bolaget och andelsägaren, s.k. ekonomisk dubbelbeskattning. Vidare kan bolagets inkomst bli föremål för beskattning i fler än två led, s.k. kedjebeskattning, om också andelsägaren är ett dubbelbeskattat subjekt, som i sin tur delar ut sin inkomst till sin ägare.

Om ägaren lånat ut pengar till sitt bolag, tar han normalt hem sin inkomst helt eller delvis genom att debitera bolaget ränta på lånet (ränta). Räntan är därvid vanligen avdragsgill omkostnad för utbetalaren och skattepliktig intäkt för mottagaren. I allmänhet gäller den beskrivna situationen såväl räntebetalningar inom en stats gränser som gränsöverskridande betalningar samt oavsett om långivaren är en fysisk eller juridisk person och oavsett om han är andelsägare i det låntagande bolaget eller en annan person.

Relationen mellan eget kapital och skulder styrs i regel av en rad faktorer, såväl skattemässiga som andra. Att utbetald ränta är avdragsgill, medan beslutad utdelning tas från avskattade medel, kan vara ett av flera skatterättsliga incitament för ägaren att belasta sitt bolag med skulder i så stor utsträckning som möjligt. Från skattesynpunkt bör emellertid hänsyn även tas till skattelagstiftningen i övrigt, t.ex. eventuella bestämmelser, som kan tillämpas för att lindra eller undanröja ekonomisk dubbelbeskattning, alternativt endast kedjebeskattning, av utdelad bolagsinkomst. Och om andelsägaren och bolaget har hemvist i olika stater, bör därutöver beaktas skattebelastningen i såväl ägarens som bolagets hemviststat samt inverkan av eventuell beskattning i bolagets hemviststat av ägaren för uppburen bolagsinkomst (t.ex. via kupongskatt) och betydelsen av bestämmelser i ett eventuellt dubbelbeskattningsavtal.

Med bolag avser jag genomgående kapitalbolag, varmed jag menar bolagsformer där verksamheten kan bedrivas utan att delägarna blir personligen ansvariga för bolagets skulder. Personbolag, som jag definierar som bolagsformer där en eller flera (eller alla) av delägarna är personligen ansvariga för de i bolagsförhållandet uppkomna skulderna, beaktas inte.

Jag använder mig genomgående av uttrycken inkomst och inkomsthemtagning i stället för vinst och vinsthemtagning, då de senare uttrycken antyder att det är avskattade medel som överförs, medan jag bl.a. behandlar överföring av ränta, som normalt inte tas från ett beskattat överskott utan förutsätts vara avdragsgill som omkostnad för utbetalaren.

1.2 Fiskala åtgärder mot underkapitalisering

I vissa lägen kan det således vara fördelaktigt för en andelsägare att belasta sitt bolag med stora skulder. Bolaget kan därmed komma att få en låg soliditet, dvs. redovisa ett lågt eget kapital i förhållande till sin bedrivna verksamhet/sitt totala kapital. I stället för uttrycket låg soliditet använder jag uttrycket underkapitalisering för att beskriva samma förhållande.3

Att ett bolag är underkapitaliserat framkallar som bekant inte några skatterättsliga särreaktioner i Sverige. Så är också fallet i ett flertal andra stater. Men utvecklingen går mot att fler stater väljer att införa skatterättsliga regler mot underkapitalisering.4 I litteraturen har beskrivits överväganden bakom dessa angrepp.5 Merparten av dessa motiv har anknytning till situationer där långivaren har hemvist utanför det låntagande bolagets hemviststats (låntagarstatens) jurisdiktion,6 och där långivaren, t.ex. i egenskap av andelsägare, står i intressegemenskap med låntagaren. Vidare avslöjar motiven att det är låntagarstaten som har anledning att angripa underkapitaliseringen huvudsakligen på den grunden att beskattningsunderlaget, dvs. det låntagande bolagets beskattningsbara inkomst, helt eller delvis överflyttas från denna stat till långivarens (andelsägarens) hemviststat, när ägaren tar hem sin inkomst genom räntedebitering, som för bolaget medför avdragsgilla räntebetalningar, i stället för att låta bolaget dela ut avskattade medel. Låntagarstaten kan därvid anse, att man inte får en rimlig del av skattebasen och, om ägaren har hemvist i en lågskattestat, att avkastningen blir föremål för en alltför låg total beskattning. Detta gäller givetvis i högre grad i de fall man inte beskattar andelsägaren för uppburen ränta.7

Från skattesynpunkt har ett angreppssätt varit, att förvägra underkapitaliserade bolag omkostnadsavdrag för vissa räntebetalningar. I motsvarande mån som avdragsrätten begränsas, uppjusteras bolagets beskattningsbara inkomst och kvarhålls skattebasen inom staten. En del stater har inte nöjt sig med att vägra omkostnadsavdrag för utgiftsräntor, utan har också omvandlat ”räntebetalningen” till utdelning. Denna omklassificering kan gälla inte endast vid låntagarstatens beskattning av det låntagande bolaget utan också vid dess beskattning av andelsägaren. I det senare fallet medför omklassificeringen att låntagarstaten enligt sin interna rätt (t.ex. via kupongskatt) kan beskatta andelsägaren som om han uppbar utdelning i stället för ränta. Ett motiv härför kan vara att andelsägaren inte är skattskyldig i denna stat för ränteinkomster därifrån men väl för utdelningsinkomster (alternativt att skattskyldighet även föreligger för ränta men att en högre sats gäller för utdelning än för ränta).

Med hänsyn till att andelsägaren normalt är skattskyldig för ränteinkomster i sin hemviststat, medför en uppjustering av låntagarens inkomst en ekonomisk dubbelbeskattningssituation. Om låntagarstaten därutöver beskattar andelsägaren som om han uppburit utdelning i stället för ränta uppstår också en juridisk dubbelbeskattningssituation8, som utan omklassificeringen inte skulle ha uppkommit. Denna negativa konsekvens är givetvis utanför syftet med regler om underkapitalisering.

De bestämmelser som tillämpas i ämnet varierar inte endast med avseende på deras angreppssätt, utan också vad avser legal status och ursprungligt syfte samt utformning och tillämpning finns det en brist i enhetlighet. Det anses emellertid föreligga en klar trend att lagstifta om s.k. debt to equity ratio-regler, om man nu valt att angripa underkapitalisering.9 Vidare tillämpar redan ett flertal av medlemmarna i OECD, varav flera stater tillhör den Europeiska Unionen (EU), renodlade s.k. debt to equity ratio-regler eller regler med sådant inslag. Hit hör bl.a. Tyskland (i huvudsak har regeln varit tillämplig fr.o.m. beskattningsåret 1994), Frankrike (1991), Spanien (1992), USA (1989), Australien (1987), Japan (1992) och Kanada (1971). En debt to equity ratio-regel uttrycks med ett bråktal, t.ex. 3:1, som anger en övre gräns för de skulder som skattemässigt accepteras i förhållande till det egna kapitalet. Om gränsen överskrids betraktas det låntagande bolaget som underkapitaliserat. Ett problem är emellertid att fastställa när ett bolag skall betraktas som underkapitaliserat bl.a. på grund av att en ”normal” kapitalstruktur kan skifta mellan olika branscher inom samma stat. Den högsta godtagbara upplåningen kan därför variera.10 För att förekomma kringgående kan en debt to equity ratio-regel innefatta särskilda regler, som t.ex. kan beröra lån från en andelsägare till hans bolag via tredje man, t.ex. en bank, eller via ett eller flera mellan ägaren och bolaget liggande person- och/eller kapitalbolag.

I de följande två avsnitten redogör jag för frågeställningar rörande i vilken utsträckning bestämmelser i dubbelbeskattningsavtal och EG-rätten har inverkan på regler om underkapitalisering och på frågan om undanröjande av den dubbelbeskattning som uppkommer till följd av en tillämpning av de senare reglerna.

Inom företagsekonomin handlar soliditet om hur stabilt ett företag är kapitaliserat. Olika soliditetsmått används huvudsakligen för att visa ett företags förmåga att överleva trots förluster. – I engelskspråkiga skatterättsliga framställningar har uttrycket thin capitalisation använts. (Enligt amerikansk stavning thin capitalization.) Uttrycket utgör en direkt motsvarighet till de svenska orden tunn- och underkapitalisering. Beträffande thin capitalisation torde ett mer korrekt uttryck vara thin equity capitalisation. För att beskriva samma förhållande har vidare använts uttrycket high debt/equity ratio. I den tyskspråkiga litteraturen återfinns bl.a. uttrycken Verdecktes Eigenkapital och Unterkapitalisierung.

Se Piltz, D., General Report, International aspects of thin capitalization, International Fiscal Association (IFA), Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXXIb, (Kluwer Law International, The Hague/London/Boston 1996) s 100 m och s 139 n.

Se t.ex. Organisation for Economic Co- operation and Development (OECD) Committee on Fiscal Affairs, Thin Capitalisation. Taxation of Entertainers, Artists and Sportsmen. Issues in International Taxation No 2 (Paris 1987) para 17.

Det finns också stater som angripit underkapitalisering huvudsakligen med sikte på inhemska räntebetalningar. Mot bakgrund av att avdragsrätten för ränteutgifter medför en möjlighet att kringgå det första ledet i en ekonomisk dubbelbeskattning av utdelad inkomst, har Schweiz (på federal nivå) angripit underkapitalisering för att upprätthålla ekonomisk dubbelbeskattning av inkomst i schweiziska bolag.

Från fiskal synpunkt kan det vidare anses strida mot armlängdsprincipen, om företag via underkapitaliserade dotterbolag får större möjligheter att disponera över döttrarnas resultat.

Juridisk dubbelbeskattning kan definieras som att en och samma inkomst beskattas hos en och samma person av två eller flera stater.

Se Piltz, D., General Report, International aspects of thin capitalization, IFA, Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXXIb, (Kluwer Law International, The Hague/London/Boston 1996) s 100 x. Under 1990-talet har hittills åtta stater lagstiftat om den här formen av underkapitaliseringsregler, a st.

Därutöver kan reglerna vara icke enhetliga på grund av att de kan ge dels olika definitioner av vilka skulder och vilken del av det egna kapitalet som skall ingå i bråktalet, dels olika regler om tidpunkten för när dessa definitioner skall ske.

2 Inverkan av skatteavtal och EG-rätten på regler om underkapitalisering

2.1 Inledning

De regler om underkapitalisering som beskrivits ovan återfinns i respektive stats interna skattelagstiftning och berör i allmänhet huvudsakligen gränsöverskridande transaktioner. Mot bakgrund härav uppkommer frågan i vilken utsträckning dessa bestämmelser är i överensstämmelse med regler i dubbelbeskattningsavtal och EG-rätten. För stater som avser att angripa underkapitalisering kan frågan formuleras som vilket inflytande dubbelbeskattningsavtalen och EG-rätten har på handlingsfriheten vad gäller utformningen av regler om underkapitalisering. I detta avsnitt avser jag att redogöra för dessa frågor med utgångspunkt i de beskrivna angreppssätten. Först behandlar jag således den situationen att ett underkapitaliserat bolag förvägras avdrag för utgiftsränta och därefter att utbetald ränta omvandlas till utdelning för att långivaren skall kunna beskattas efter den sats som gäller för utdelning. Av utrymmesskäl är avsnittet avgränsat till att endast ta upp frågeställningar i ämnet. Av samma skäl behandlar jag endast transaktioner mellan en andelsägare och hans bolag. Beträffande dubbelbeskattningsavtalen beaktar jag i första hand OECD:s modell för skatteavtal beträffande inkomst och förmögenhet (modellavtalet). När det gäller regler om underkapitalisering behandlar jag endast s.k. debt to equity ratio-regler. Med uttrycket underkapitaliseringsregler menar jag därför i fortsättningen debt to equity ratio-regler. Denna avgränsning sammanhänger bl.a. med att en del stater tillämpar andra slag av regler om underkapitalisering än debt to equity ratio-regler. Om jag inte endast skulle behandla debt to equity ratio-regler, utan också andra regler som tillämpats i ämnet, vore jag tvungen att ta upp ytterligare frågor utöver de som en tillämpning av debt to equity ratio-regler föranleder. Exempelvis har en del stater, t.ex. Holland, använt regler som uttrycker principen att beskattningen skall återspegla realiteterna (t.ex. s.k. substance-over-form och anti-abuse-regler). En genomlysning har skett av själva låneavtalet/lånetransaktionen för att utröna om det reellt sett varit fråga om ett lån eller kanske hellre ett kapitaltillskott. Om det i realiteten varit fråga om kapitaltillskott, har fiskus påstått att avkastningen därpå skall betraktas som utdelning i stället för avdragsgill ränta. Dessa regler ger bl.a. upphov till frågan om bestämmelser i skatteavtal över huvud taget kan inverka på dem. Avgränsningen, att endast behandla debt to equity ratio-regler, skall ses mot bakgrund av utrymmesbrist. Den medför emellertid ingen väsentlig skada för framställningen, då det övervägande antalet stater, som angripit underkapitalisering, lagstiftat om s.k. debt to equity ratio-regler.

Det kan uppstå frågor om förhållandet mellan regler i skatteavtal och EG-rätten. Från dessa frågor bortser jag, då de inte har direkt inverkan på framställningen. En mer väsentlig fråga i sammanhanget rör relationen mellan regler i intern skattelag å ena sidan och regler i dubbelbeskattningsavtal och EG-rätten å den andra. När det gäller regler i EG-rättens direktiv är dessa som bekant bindande med avseende på det resultat som skall uppnås med direktivet. Regler i Romfördraget har företräde framför nationell rätt i EU:s medlemsstater. En nationell regel som befinns vara fördragsstridig sätts därför åt sidan som icke tillämplig. Frågan om förhållandet mellan intern skattelag och olika slag av bestämmelser i skatteavtal är mer komplicerad. Att ett skatteavtal inte kan utvidga en stats beskattningsrätt enligt dess interna lagstiftning, utan endast inskränka den, är i princip nästan alla världens stater överens om. En annan fråga är emellertid i vilken utsträckning denna princip gäller med avseende på olika slag av bestämmelser i skatteavtal. Som bekant innefattar skatteavtal vanligen andra slag av regler än regler om vilken stat som får beskatta en viss inkomst (fördelningsregler från de avtalsslutande staternas synpunkt, skattskyldighetsregler ur den skattskyldiges synvinkel). Frågan har bl.a. diskuterats i svensk doktrin (huvudsakligen rörande regler i svenska avtal motsvarande artikel 9 punkt 1 i modellavtalet).11 Med hänsyn till att denna framställning har ett begränsat syfte, nöjer jag mig med att i förekommande fall endast peka på frågeställningen.

Se bl.a. Lindencrona, G., Förhållandet mellan dubbelbeskattningsavtal och intern skatterätt, Svensk skattetidning 1992 s 125 ff. Sundgren, P., Förhållandet mellan dubbelbeskattningsavtal och intern skatterätt, Svensk skattetidning 1992 s 284 ff.

2.2 Låntagarstatens beskattning av det underkapitaliserade bolaget- begränsat avdragsutrymme för ränteutgifter

2.2.1 Bestämmelser motsvarande artikel 9 punkt 1 i OECD:s modellavtal

Av olika skäl kan ett företag i transaktioner med ett annat företag använda priser för sina tjänster, varor m.m. som inte motsvarar de priser som skulle ha avtalats mellan av varandra oberoende företag (här armlängdspriser). En sådan prissättningspolitik kan medföra en inkomstöverföring från det ena till det andra företaget. Om företagen har hemvist i olika stater, medför inkomstöverföringen att en av staterna förlorar skatteunderlag. När det gäller beskattning av företag som har affärer med närstående företag med hemvist utanför statens jurisdiktion, skall inkomstberäkningen grundas på antagandet att åsatta priser i transaktioner företagen emellan motsvarar armlängdspriser. Denna princip, som är allmänt accepterad,12 kommer till uttryck i den svenska lagstiftningen genom 43 § 1 mom kommunalskattelagen (KL). Om ett svenskt företag förlorat på prissättningen, kan företagets inkomst, med stöd av 43 § 1 mom KL, komma att uppjusteras till att motsvara en s.k. armlängdsinkomst, dvs. den inkomst som skulle ha uppkommit i motsvarande situationer mellan av varandra oberoende parter. Härigenom förhindras att skattebasen överförs till utlandet.

Artikel 9 i OECD:s modellavtal består av två punkter. Punkt 1 har nära anknytning till principerna i 43 § 1 mom KL och liknande regler i andra stater.13 Den behandlar beskattning av företag i intressegemenskap (moder- och dotterbolag samt bolag under gemensam kontroll) i olika stater samt föreskriver att en avtalsslutande stat för att fastställa skatteunderlaget under vissa förutsättningar får uppjustera inkomsten hos ett företag så att den motsvarar en armlängdsinkomst. Bestämmelsen berör endast beskattningen av inhemska företag, vilket i underkapitaliseringsfall är det låntagande företaget.

När det gäller underkapitalisering är en fråga om bestämmelser i dubbelbeskattningsavtal motsvarande artikel 9 punkt 1 i modellavtalet är relevanta vid tillämpningen av underkapitaliseringsregler, dvs. om de över huvud taget kan användas när ett bolag förvägrats omkostnadsavdrag för räntebetalningar på den grunden att det är underkapitaliserat. I och för sig berör artikel 9 punkt 1 frågan huruvida en betalning är avdragsgill vid bestämmandet av utbetalarens inkomst. Det kan emellertid vara av betydelse att enligt sin ordalydelse artikel 9 punkt 1 tar sikte på den situationen att avtalade eller föreskrivna villkor avviker från armlängdsvillkor, dvs. de villkor som skulle ha avtalats mellan av varandra oberoende företag. När det gäller lånetransaktioner mellan företag i intressegemenskap, är det också klart att denna bestämmelse berör frågan om huruvida den avtalade räntesatsen, dvs. priset för inlåning, och övriga lånevillkor motsvarar ett armlängdspris. Underkapitaliseringsregler förutsätter emellertid normalt inte att räntesatsen och övriga lånevillkor skall avvika från armlängdsvillkor. Frågan om ett bolag skall betraktas som underkapitaliserat berör nämligen inte nödvändigtvis prissättningen av ett lån, utan handlar i grund och botten om huruvida den upptagna skulden i realiteten utgör eget kapital med effekt att utbetald ränta bör behandlas som (ej avdragsgill) utdelning. Den omnämnda frågan, om artikel 9 punkt 1 är relevant i underkapitaliseringsfall, ställs därför på sin spets i situationer där underkapitalisering föreligger enligt en underkapitaliseringsregel och den skattskyldige kan visa att de aktuella lånevillkoren motsvarar armlängdsvillkor.

Enligt OECD:s kommentar till modellavtalet berör artikel 9 punkt 1 inte endast frågan om att avgöra huruvida räntesatsen enligt ett låneavtal motsvarar en armlängdssats, utan också huruvida ett tillskott rubricerat som lån skall betraktas som ett sådant eller skall anses som en betalning av annat slag, särskilt ett kapitaltillskott.14 Kommentaren anger inte närmare hur artikel 9 punkt 1 bör tolkas i underkapitaliseringssituationer. I 1987 års rapport om underkapitalisering indikeras att det vid prövningen bör beaktas om och i vilken omfattning tillskottet skulle ha skett som lån eller eget kapital i motsvarande situationer mellan företag som saknar inbördes intressegemenskap.15 Också enligt den resolution som bifölls vid 1996 års IFA16-kongress, där ett av de två huvudämnena rörde underkapitalisering, är artikel 9 punkt 1 relevant i underkapitaliseringsfall. I den del resolutionen anknyter till tolkningen av artikel 9 punkt 1, stadgar den att kriteriet för underkapitalisering är huruvida en i förhållande till det låntagande företaget oberoende långivare skulle ha beviljat företaget ett lån på motsvarande villkor under hänsyn tagen till samtliga fakta och omständigheter, inklusive ställd säkerhet och låntagarens förmåga att infria de betalningsförpliktelser lånet ger upphov till.17

Om nu artikel 9 punkt 1 antas vara tillämplig, uppstår en intressant fråga i de fall den skattskyldiges inkomst, till följd av att avdrag ej medges, höjs till ett belopp högre än en s.k. armlängdsinkomst. Frågan rör förhållandet mellan artikel 9 punkt 1 och underkapitaliseringsregler i intern skattelag. Kan en stat använda sin underkapitaliseringsregel även om den skattskyldiges inkomst därigenom skulle uppjusteras till ett belopp högre än en armlängdsinkomst eller innebär artikel 9 punkt 1 en inskränkning av handlingsfriheten såtillvida att inkomsten inte får höjas utöver en armlängdsinkomst? I OECD:s kommentar anges först att artikel 9 punkt 1 inte hindrar tillämpning av interna underkapitaliseringsregler i den mån deras effekt är att det låntagande företagets inkomst likställs med ett belopp motsvarande en armlängdsinkomst. Vidare bestäms att underkapitaliseringsbestämmelser normalt inte bör medföra att inkomsten höjs utöver en armlängdsinkomst och att denna princip bör följas vid tillämpning av gällande dubbelbeskattningsavtal.18

Huruvida artikel 9 punkt 1 berör underkapitalisering är intressant bl.a. i situationer där en stat använder underkapitaliseringsregler som kan medföra att den beskattningsbara inkomsten höjs utöver en armlängdsinkomst. Om artikel 9 punkt 1 skulle vara relevant, uppkommer också andra frågor, t.ex. om avtalsbestämmelser motsvarande artiklarna 10:3 och 11:3, som ger definitioner av utdelning respektive ränta, skall beaktas vid tolkning av denna bestämmelse. En annan fråga är vilken direkt inverkan det skulle få om artikel 9 punkt 1 inte kunde användas i underkapitaliseringsfall. Frågan bör bl.a. ses mot bakgrund av att bestämmelsen däri kan ha direkt betydelse för tillämpningen av andra avtalsbestämmelser.19

Se OECD, Internprissättning och multinationella företag. RSV:s översättning av Transfer Pricing and Multinational Enterprises. Report of the OECD Committee on Fiscal Affairs: 1979 (Solna 1987) s 8 f.

Artikel 9 punkt 2 tar sikte på ekonomisk dubbelbeskattning som kan uppstå till följd av justering av företagsinkomst i den situation som avses i artikel 9 punkt 1 och föreskriver att en (upp)justering hos ett företag skall motsvaras av en (ned)justering hos det närstående företag som vunnit på internprissättningen. Det föreligger emellertid ingen skyldighet att justera ned inkomsten.

Se OECD Committee on Fiscal Affairs, Model Tax Convention on Income and on Capital (Paris 1992), kommentar till artikel 9 (september 1992) para 2 b). Översättning från Francke, J., och Skurnik, H., OECD Modell för dubbelbeskattningsavtal beträffande inkomst och förmögenhet (Iustus förlag, Uppsala 1995) s 121.

Se OECD Committee on Fiscal Affairs, Thin Capitalisation. Taxation of Entertainers, Artists and Sportsmen. Issues in International Taxation No 2 (Paris 1987) para 48.

International Fiscal Association.

Förf. översättning.

Se OECD Committee on Fiscal Affairs, Model Tax Convention on Income and on Capital (Paris 1992), kommentar till artikel 9 (september 1992), para 2 a) och 2 c). Översättning från Francke, J., och Skurnik, H., OECD Modell för dubbelbeskattningsavtal beträffande inkomst och förmögenhet (Iustus förlag, Uppsala 1995) s 121.

Bland annat artikel 24:4, se nedan.

2.2.2 Diskrimineringsförbud

2.2.2.1 Inledning

Långivaren till ett underkapitaliserat bolag kan ha hemvist i samma stat som bolaget eller i en annan stat och vara en person i intressegemenskap med bolaget, t.ex. i egenskap av andelsägare, eller en oberoende person i förhållande till detta. Med beaktande av att underkapitaliseringsregler berör beskattning av räntor, kan det finnas skäl att inskränka deras tillämpningsområde, t.ex. genom att göra dem tillämpliga endast på vissa kategorier av långivare (med uteslutande av andra), och även i övrigt reducera effekten av dem, t.ex. genom att förvägra avdrag för endast en viss del av räntebeloppet. När det gäller frågan vilka långivare som bör omfattas av en underkapitaliseringsregel och vilka som bör falla utanför, kan det också ha betydelse att de skattemässiga motiven att angripa underkapitalisering normalt är större när långivaren har hemvist utanför låntagarstatens jurisdiktion än när han har hemvist i samma stat som låntagaren. Om emellertid en underkapitaliseringsregel är tillämplig huvudsakligen på utländska långivare kan ett underkapitaliserat bolag, som upptagit stora lån från utlandet, t.ex. av sin andelsägare där, bli föremål för hårdare beskattning än om långivaren haft hemvist i samma stat som bolaget.

Den fråga som berörs i föreliggande avsnitt är i vilken utsträckning hänsyn bör tas till anti-diskrimineringsregler i dubbelbeskattningsavtalen och EG-rätten vid lagstiftning om underkapitaliseringsregler när det gäller frågan vilka långivare som bör omfattas av regeln och vilka som bör falla utanför. Är en underkapitaliseringsregel i intern skattelagstiftning, som endast är tillämplig på utländska långivare (med uteslutande av inhemska långivare), otillåten enligt skatteavtalens och EG-rättens diskrimineringsförbud? Frågeställningen bör ses mot bakgrund av att en del stater valt att göra sina underkapitaliseringsregler tillämpliga endast på långivare med hemvist utanför deras respektive jurisdiktion (med uteslutande av inhemska långivare). Andra staters regler om underkapitalisering kan i och för sig användas också på (vissa kategorier av) inhemska långivare, men tar till övervägande del sikte på utländska långivare.

2.2.2.2 Bestämmelser motsvarande artikel 24 i OECD:s modellavtal

Bestämmelser i ett dubbelbeskattningsavtal motsvarande de i artikel 24 i OECD:s modellavtal innehåller ett på reciprocitet mellan de avtalsslutande staterna baserat förbud mot diskriminering. Artikel 24 skiljer sig från övriga artiklar i modellavtalet och kan därför sägas innehålla egna slag av bestämmelser.20 Den består av fem anti-diskrimineringsregler nedlagda i lika många punkter. Det allmänna diskrimineringsförbudet i punkt 1 förbjuder en stat att låta fysiska personer som har medborgarskap i den andra avtalsslutande staten samt juridiska personer och andra sammanslutningar som bildats enligt lagstiftningen i denna stat21 bli föremål för en beskattning som är av annat slag eller mer tyngande i förhållande till beskattningen av motsvarande rättssubjekt i den förstnämnda staten.22 Punkt 3 i artikel 24 tar sikte på den situationen att en person med hemvist i en stat har etablerat företag genom fast driftställe i den andra avtalsslutande staten. Enligt första meningen i denna punkt skall etableringsstatens beskattning av det fasta driftstället inte vara mindre fördelaktig än beskattningen av andra företag i denna stat, som bedriver verksamhet av samma slag. Till skillnad från punkt 1 och punkt 3 avser inte punkt 4 och punkt 5, liksom den diskriminering de undanröjer, beskattningen av utländska personer utan beskattningen av inhemska företag.23 Med hänsyn härtill, till att jag här inte behandlar beskattningen av fasta driftställen och till att punkt 1 i artikel 24 inte tar sikte på beskattningen av inhemska rättssubjekt utan på deras motsvarigheter i utlandet, är endast bestämmelserna i punkterna 4 och 5 intressanta i sammanhanget.

Punkt 4 i artikel 24 avser att undanröja diskriminering av ett företag i dess hemviststat huvudsakligen i den situationen att det medges avdrag för ränta, royalty och annan betalning till person med hemvist där, medan möjligheten till avdrag är begränsad eller saknas om mottagaren har hemvist i utlandet. I allmänhet är syftet med att neka avdrag i den beskrivna situationen att värna om det egna skatteunderlaget i förhållande till utlandet.24 Underkapitaliseringsfall är ett av flera typfall. Enligt bestämmelsen är skattelagstiftningen diskriminerande om inte avdrag medges för den gränsöverskridande betalningen på samma villkor (same conditions) som för en motsvarande betalning inom rikets gränser. Förutsättningarna för avdrag i de två situationerna jämförs med varandra.25

Artikel 24 punkt 4 kan förbjuda tillämpning av en underkapitaliseringsbestämmelse i den mån den används endast på långivare med hemvist i utlandet (med uteslutande av inhemska långivare), under förutsättning att rekvisitet ”samma villkor” är uppfyllt.26 Exempelvis kan det nämnas att den underkapitaliseringsregel som återfinns i Kanadas interna skattelagstiftning är tillämplig endast på räntebetalningar till ”non-residents” (18 § p 4–8 Income Tax Law). Bestämmelsen innebär att låntagarens möjligheter till avdrag för ränteutgifter begränsas, dock utan att räntan omklassificeras till utdelning. Kanada har i ett flertal av sina dubbelbeskattningsavtal uteslutit bestämmelser motsvarande artikel 24 punkt 4 i modellavtalet bl.a. för att dessa bestämmelser inte skall inverka på underkapitaliseringsregeln i den interna lagstiftningen.27 Så också i det nu gällande skatteavtalet med Sverige (SFS 1984:175). En annan ordning gäller i det avtal som Sverige och Kanada undertecknade i augusti i fjol (SFS 1996:1511). Detta avtal har inte trätt i kraft (februari 1997). Artikel 23 punkt 4 i det ”nya” avtalet motsvarar modellavtalets artikel 24 punkt 4. Till bestämmelsen har emellertid lagts en regel, som föreskriver att artikel 23 punkt 4 inte skall inverka på tillämpningen av bestämmelser i någon av staternas interna skattelagstiftning som ”behandlar avdrag för räntekostnader” (se artikel 23 punkt 5). Härigenom påverkar inte diskrimineringsförbudet i artikel 23 punkt 4 en användning av underkapitaliseringsregeln i Kanadas interna skattelag.

Men även om ett skatteavtal saknar en regel motsvarande den i artikel 23 punkt 5 i det ”nya” avtalet mellan Sverige och Kanada, är en underkapitaliseringsregel liknande den Kanada tillämpar, dvs. en regel som endast är tillämplig på utländska långivare, inte oförenlig med diskrimineringsförbudet i artikel 24 punkt 4 i modellavtalet så länge den möter kraven i artikel 9 punkt 1. Detta framgår av ordalydelsen av avtalsbestämmelser motsvarande artikel 24 punkt 4 i modellavtalet.28 Vid tillämpning av artikel 24 punkt 4 kan det således vara viktigt att klargöra om en begränsning i möjligheten att göra ränteavdrag är i överensstämmelse med artikel 9 punkt 1. Här framträder således ett exempel där ovannämnda frågor, om och i vilken utsträckning artikel 9:1 är relevant i situationer där ett bolag förvägrats avdrag för räntebetalningar på den grunden att det är underkapitaliserat, har direkt betydelse för tolkningen av andra avtalsbestämmelser än artikel 9:1.

Om ett bolag ej medges avdrag för en räntebetalning därför att dess hemviststat anser att betalningen utgör utdelning, uppstår en fråga huruvida en sådan omklassificering är relevant vid tillämpning av artikel 24 punkt 4. Denna bestämmelse är, som nämnts, tillämplig på ”ränta, royalty och annan betalning” utan att ge några definitioner av dessa uttryck. Och enligt artikel 3 punkt 2 skall ett uttryck som används i en avtalsbestämmelse men som inte definieras där ha den betydelse som uttrycket har enligt den tillämpande statens interna lagstiftning, om inte avtalets sammanhang föranleder annat. Den sistnämnda passusen ger upphov till en fråga om de definitioner av uttrycken utdelning och ränta, som ges i artikel 10 punkt 3 och artikel 11 punkt 3, är relevanta vid tolkning av artikel 24 punkt 4, trots att dessa definitioner uttryckligen är begränsade till att användas vid tolkning av uttryck i artikel 10 respektive artikel 11 och således inte gäller vid tolkning av uttryck som används i andra artiklar men inte är definierade där. Om (någon av) de avtalsslutande staterna anser att nämnda definitioner inte kan användas, kan uttrycket ränta i artikel 24 punkt 4 komma att tolkas enligt respektive stats interna lagstiftning med risk för att det uppstår en s.k. kvalifikationskonflikt, dvs. att staterna bedömer en transaktion på olika sätt, vilket kan resultera i en ej avsedd dubbelbeskattning. Låntagarstaten, som omvandlat räntebetalningen till utdelning med stöd av en underkapitaliseringsregel, kan vara av den uppfattningen att artikel 24 punkt 4 inte är tillämplig på den grunden att utbetalningen inte utgör ränta utan utdelning, medan andelsägarens hemviststat anser att betalningen är ränta även vid tillämpning av avtalet.29

När det därefter gäller artikel 24 punkt 5, förbjuder bestämmelsen däri en avtalsslutande stat att ge ett inhemskt företag, vars kapital helt eller delvis ägs eller kontrolleras, direkt eller indirekt, av en eller flera personer med hemvist i den andra avtalsslutande staten, mindre förmånlig behandling än ett annat liknande företag (other similar enterprise) i samma stat men med ägare med hemvist där. Beskattningen av det förra företaget skall jämföras med beskattningen av det senare.30 Bestämmelsen avser således att tillförsäkra företag med hemvist i samma stat lika skattemässiga behandling.

OECD är av den uppfattningen att artikel 24 punkt 5 i princip är tillämplig på underkapitalisering, men att punkt 4 i samma artikel har företräde framför punkt 5 i fråga om avdrag för ränteutgifter på den grunden att punkt 5 är formulerad i så pass allmänna ordalag att den måste inta en sekundär plats i förhållande till mer specifika bestämmelser i modellavtalet.31 Om således en underkapitaliseringsregel är i överensstämmelse med artikel 24:4, är inte, enligt OECD, artikel 24:5 relevant. Frågan om förhållandet mellan bestämmelserna i punkterna 4 och 5 är intressant i sammanhanget bl.a. med hänsyn till att punkt 5 saknar en hänvisning till artikel 9 punkt 1 motsvarande den som finns i punkt 4. Vidare innehåller inte bestämmelsen i punkt 5 uttrycket ränta till skillnad från den i punkt 4. En omklassificering av ränta till utdelning torde därför inte i sig påverka frågan om bestämmelsen är tillämplig eller inte.

Som nämnts har Kanada, med hänsyn till utformningen av sin interna underkapitaliseringsregel, i flera dubbelbeskattningsavtal uteslutit bestämmelser motsvarande artikel 24:4 i modellavtalet. I avtalet med Sverige (SFS 1984:175) saknas också en bestämmelse motsvarande artikel 24 punkt 5 i modellavtalet. I det ”nya” avtalet mellan Sverige och Kanada (SFS 1996:1511), som inte trätt i kraft (februari 1997), finns emellertid en bestämmelse i avtalets artikel 23 punkt 6 som motsvarar artikel 24 punkt 5 i modellavtalet.

Se Lindencrona, G., Dubbelbeskattningsavtalsrätt (Juristförlaget, Stockholm 1994) s 95 x.

Artikel 3 punkt 1 f) i modellavtalet jämförd med artikel 24 punkt 1.

Punkt 2 berör beskattning av statslös person.

När det gäller utländska personer kan bestämmelserna i artikel 24 delas in i två grupper på den grunden att punkt 1 (medborgarskap etc.) och punkt 3 (fast driftställe) förhindrar direkt diskriminering medan punkterna 4 och 5 förhindrar indirekt diskriminering. van Raad, K., Nondiscrimination in International Tax Law. Series on International Taxation, No. 6 (Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer 1986) s 173 ö.

Se a a s 174 m. Så kan vara fallet i sydamerikanska stater, jfr RÅ 1987 not 269 Esab AB (Brasilien).

Se van Raad, K., Nondiscrimination in International Tax Law. Series on International Taxation, No. 6 (Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer 1986) s 176 x . Adonnino, P., General Report, Non-discrimination rules in international taxation, IFA, Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXVIIIb, (Kluwer Law International, Deventer 1993) s 64 x.

Se Adonnino, P., General Report, Non-discrimination rules in international taxation, IFA, Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXVIIIb, (Kluwer Law International, Deventer 1993) s 64 m. OECD Committee on Fiscal Affairs, Model Tax Convention on Income and on Capital (Paris 1992), kommentar till artikel 24 (september 1992), para 56. OECD Committee on Fiscal Affairs, Thin Capitalisation. Taxation of Entertainers, Artists and Sportsmen. Issues in International Taxation No 2 (Paris 1987) para 87 a).

Se Rohde, R., och Sweeney, T., National Report, International aspects of thin capitalization, IFA, Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXXIb, (Kluwer Law International, The Hague/London/Boston 1996) s 397 y.

Se OECD Committee on Fiscal Affairs, Model Tax Convention on Income and on Capital (Paris 1992), kommentar till artikel 24 (september 1992), para 56. OECD Committee on Fiscal Affairs, Thin Capitalisation. Taxation of Entertainers, Artists and Sportsmen. Issues in International Taxation No 2 (Paris 1987) para 66 a) och 87 a).

Jfr van Raad, K., Nondiscrimination in International Tax Law. Series on International Taxation, No. 6 (Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer 1986) s 178 m.

Se Adonnino, P., General Report, Non-discrimination rules in international taxation, IFA, Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXVIIIb, (Kluwer Law International, Deventer 1993) s 40 ff. van Raad, K., Nondiscrimination in International Tax Law. Series on International Taxation, No. 6 (Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer 1986) s 188 f.

Se OECD Committee on Fiscal Affairs, Model Tax Convention on Income and on Capital (Paris 1992), kommentar till artikel 24 (september 1992), para 58. OECD Committee on Fiscal Affairs, Thin Capitalisation. Taxation of Entertainers, Artists and Sportsmen. Issues in International Taxation No 2 (Paris 1987) para 66 b) och 87 b).

2.2.2.3 EG-rättens diskrimineringsförbud

Med EG-rättens diskrimineringsförbud menas här anti-diskrimineringsbestämmelser i Romfördraget. Till skillnad från bestämmelser i dubbelbeskattningsavtal utformade som artikel 24 i OECD:s modellavtal, innehåller inte Romfördraget bestämmelser som uttryckligen förbjuder diskriminerande inkomstskatteregler. Av EG-domstolens praxis följer emellertid att icke-diskrimineringsreglerna i Romfördraget är tillämpliga också på inkomstskatteområdet. För att bestämma ramen för den inverkan EG-rättens diskrimineringsförbud kan ha på nationella skatteregler, är det således nödvändigt att tolka Domstolens domar på området. Denna ram är med stor sannolikhet inte definitiv.

Det finns (ännu) inte något avgörande från EG-domstolen rörande frågan om någon medlemsstats underkapitaliseringsregel är diskriminerande. Kärnfrågan bör kunna definieras som vilken inverkan Domstolens hittillsvarande praxis vid tolkningen av Romfördragets diskrimineringsförbud kan ha på en medlemsstats utformning av sin underkapitaliseringsregel när det gäller frågan vilka långivare som skall omfattas av regeln och vilka som skall falla utanför.

Artikel 6 i Romfördraget innehåller en grundläggande anti-diskrimineringsregel. Denna bestämmelse är sekundär till, och kompletteras av, mer precis utformade diskrimineringsförbud på olika särskilda områden, t.ex. när det gäller rätten till företagsetableringar (artikel 52 ff) samt den fria rörligheten för tjänster (artikel 59 ff) och kapital (artikel 73b ff).32 Dessa bestämmelser uttrycker principen, att varje form av diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden inom fördragets tillämpningsområde. En medlemsstat får således inte diskriminera medborgare från andra medlemsstater. Enligt EG-domstolens praxis är inte endast den beskrivna s.k. direkta eller öppna diskrimineringen33 otillåten, utan också indirekt eller dold diskriminering34 kan vara förbjuden. Dold diskriminering föreligger om en nationell regel i praktiken särskiljer mellan inhemska och utländska medborgare på annan grund än nationalitet. Exempelvis kan ett särskiljande med hänsyn till den skattskyldiges hemvist i praktiken leda till samma resultat som ett särskiljande på grund av medborgarskap, eftersom det framför allt är utländska medborgare som har hemvist i utlandet.35

Det huvudsakliga angreppssättet när det gäller underkapitalisering, att förvägra avdrag för ränteutgifter, rör beskattningen av inhemska bolag. Även om en underkapitaliseringsregel endast är tillämplig på utlåning av och räntebetalningar till andelsägare i utlandet, är det således inte ägaren utan hans underkapitaliserade bolag som drabbas omedelbart och kan bli föremål för särbehandling i förhållande till bolag med inhemska ägare tillika långivare. Som nämnts förbjuder Romfördraget en medlemsstat att diskriminera rättssubjekt i en annan medlemsstat. I litteraturen har det framförts att Romfördragets diskrimineringsförbud med stor sannolikhet inte förhindrar negativ olikbehandling av inhemska rättssubjekt.36 En fråga är om det på grund härav föreligger en skillnad gentemot diskrimineringsförbuden i artikel 24 i OECD:s modellavtal, som bl.a. undanröjer diskriminering av inhemska rättssubjekt (företag), som utbetalar ränta etc. till en utländsk person (punkt 4) eller som ägs av en person i en annan stat (punkt 5). Är det redan på grund härav icke oförenligt med EG-rättens diskrimineringsförbud att en medlemsstat använder underkapitaliseringsregler, som medför att ett inhemskt bolag, som upptagit lån av utländska ägare/långivare, behandlas sämre i skattehänseende än andra underkapitaliserade bolag i samma stat men med inhemska ägare/långivare? Då det är klart att utländska personer, dvs. andelsägaren tillika långivaren, omfattas av diskrimineringsskyddet i och för sig, ger det nämnda upphov till frågor om betydelsen av att ägaren kan anses bli indirekt drabbad av att hans bolag, till följd av lagstiftningen i dess hemviststat, blir föremål för en hårdare beskattning än om han hade haft hemvist i samma stat som detta.

Den redovisade frågeställningen bör ses mot bakgrund av att EG-domstolen fastslagit att en olikbehandling inte omedelbart måste drabba en utländsk person för att vara diskriminerande. Under vissa förutsättningar kan det i stället vara tillräckligt att utlänningen indirekt drabbas av en särbehandling av en inhemsk person. I det s.k. Halliburton-målet fann Domstolen att en medlemsstats skatteuttag hos ett inhemskt bolag vid omstrukturering av en koncern indirekt drabbade ett utländskt bolag inom samma koncern.37 Skatten skulle inte ha utgått om båda bolagen varit inhemska. Under hänvisning till Romfördragets bestämmelser om etableringsfrihet, ansågs skatteuttaget hos det inhemska bolaget utgöra otillåten dold diskriminering av det utländska bolaget. Det är således inte uteslutet att en andelsägare i, tillika långivare till, ett underkapitaliserat bolag med hemvist i en annan stat omfattas av diskrimineringsskyddet inte endast om en olikbehandling i bolagets hemviststat träffar honom direkt, utan också om han drabbas indirekt till följd av att hans bolag beskattas hårdare i dess hemviststat än om han hade haft hemvist i samma stat som det.

Domen i det ovannämnda Halliburton-målet baseras på bestämmelserna om rätten till fri etablering i artiklarna 52 och 58 i Romfördraget. Enligt dessa bestämmelser gäller som huvudregel att lika etableringsförutsättningar skall råda mellan inhemska och utländska personer (såväl fysiska som juridiska). Bestämmelserna förutsätter ingen allmän etableringsfrihet, utan kräver att en person i en medlemsstat skall ha rätt att i en annan medlemsstat starta och driva företag i t.ex. bolagiserad form eller filialform och bli behandlad av etableringsstaten efter de villkor som gäller för motsvarande personer där. Mot bakgrund av att en underkapitaliseringsregel, som huvudsakligen är tillämplig endast på utländska andelsägare, kan medföra att en utländsk ägare till ett inhemskt bolag i och för sig drabbas av sämre villkor än om han hade haft hemvist i samma stat som bolaget, kan bestämmelserna i artiklarna 52 och 58 utgöra exempel på regler, som bör beaktas i sammanhanget.38 Bestämmelserna om etableringsfrihet har också uppmärksammats vid diskussioner i litteraturen beträffande frågan huruvida vissa medlemsstaters regler om underkapitalisering är i överensstämmelse med Romfördragets diskrimineringsförbud. Exempelvis har en del författare ansett att den tyska underkapitaliseringsregeln (8 § a Körperschaftsteuergesetz) är oförenlig med etableringsfriheten. Enligt uppgift är emellertid den övervägande uppfattningen att denna bestämmelse inte strider mot etableringsfriheten.39 Bestämmelsen tar framför allt sikte på utländska andelsägare i tyska bolag. Den refererar emellertid inte till utländska andelsägare, utan till andelsägare som saknar rätt till skattetillgodohavande enligt det skatteavräkningssystem Tyskland tillämpar vid utdelning från tyska bolag. Det innebär att bestämmelsen också kan användas på vissa kategorier av andelsägare med hemvist i Tyskland. Det har också gjorts gällande att den spanska underkapitaliseringsregeln strider mot denna rättighet (artikel 16 [9] i Ley del Impuesto sobre Sociedades).40 Liknande diskussioner har förts mot bakgrund av den regel om underkapitalisering, som har använts i Frankrike (artikel 212 i Code Général des Impôt).41

Om frågan läggs fram inför EG-domstolen och Domstolen skulle finna att dold diskriminering är för handen, är det inte uteslutet att den dessutom finner att särbehandlingen är objektivt godtagbar enligt en i praxis framarbetad norm, som brukar benämnas rule of reason.42 Eftersom Domstolen endast undantagsvis har godtagit diskriminering under hänvisning till rule of reason-normen, bör inte denna norm tas till grund för att lagstifta om regler som kan vara diskutabla i förhållande till EG-rättens diskrimineringsförbud, t.ex. underkapitaliseringsregler som endast är tillämpliga på utländska andelsägare (med uteslutande av inhemska ägare).43

Vidare innehåller artikel 48 ff bestämmelser om fri rörlighet för arbetstagare.

På engelska ”overt discrimination”.

På engelska ”covert discrimination”.

Se bl.a. Sotgiu-målet (Mål 152/73 [1974] ECR 153) och Schumacker-målet (Mål C 279/93 [1995] ECR I-225). Detta är viktigt på inkomstbeskattningens område, där samtliga medlemsstater beskattar personer med hänsyn till deras hemvist utan hänsyn till medborgarskap. van Raad, K., The Impact of the EC Treaty’s Fundamental Freedoms Provisions on EU Member States’ Taxation in Border-crossing Situations – Current State of Affairs, EC Tax Review 1995 s 194 ö. – Ett annat kriterium är särskiljande beroende på den ort där den skattskyldiges kapital är investerat, se Bachmann-målet (Mål C-204/90 [1992] ECR I-249).

Se vidare (med hänvisningar) Ståhl, K., Aktiebeskattning och fria kapitalrörelser (akad. avh., Iustus Förlag, Uppsala 1996) s 187 n.

Se Rohde, R., och Sweeney, T., National Report, International aspects of thin capitalization, IFA, Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXXIb, (Kluwer Law International, The Hague/London/Boston 1996) s 397 y.

En fråga med anknytning till frågor angående innebörden av etableringsfriheten, är vilken inverkan reglerna i artikel 73, om rätten till kapitalets fria rörlighet, kan antas få på bestämmelserna i artikel 52. Andra stycket av artikel 52 förklarar innebörden av begreppet etableringsfrihet samt tillägger ”om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet rörande kapital”. De senare bestämmelserna innehåller i artikel 73d undantag från kapitalrörlighetsklausulen, och, följaktligen, också från etableringsfriheten.

Se t.ex. Zimmermann, H., National Report, International aspects of thin capitalization, IFA, Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXXIb, (Kluwer Law International, The Hague/London/Boston 1996) s 459 f.

Se Calderón Carrero, J., Spanish Thin Capitalisation in Light of the Non-Discrimination Principle: its Compatibility with Double Tax Treaties and EC Law, Intertax 1996 s 282 ff.

Se t.ex. Kergall, Y., Using the Treaty of Maastricht to combat Discriminatory Tax Practices in 1995. Examples in France, Intertax 1995 s 174.

Denna grund för att upprätthålla en i och för sig fördragsstridig behandling användes första gången i det s.k. Cassis de Dijon-målet (Mål 120/78 [1979] ECR 649).

Utöver det nämnda s.k. Cassis de Dijon-målet, se bl.a. det s.k. Bachmann-målet (Mål C 204/90 [1992] ECR I-249).

2.3 Låntagarstatens beskattning av andelsägaren för utdelning i stället för ränta

2.3.1 Bestämmelser motsvarande artikel 10 punkt 3 och artikel 11 punkt 3 i OECD:s modellavtal

För att fördela rätten att beskatta inkomster och förmögenhet mellan två eller flera avtalsslutande stater innehåller dubbelbeskattningsavtal vanligen s.k. fördelningsartiklar. Exempelvis innehåller OECD:s modellavtal fördelningsartiklar med avseende på utdelningsinkomster (artikel 10) och ränteinkomster (artikel 11). Artiklarna är endast relevanta vid beskattningen av inkomsttagaren (här andelsägaren). De berör inte beskattningen av utbetalaren (här det låntagande bolaget). Som nämnts kan stater med underkapitaliserade utlandsägda bolag finna skäl att betrakta utbetalningar, betecknade som ränta, från ett sådant bolag till utlandet som utdelning vid sin beskattning (t.ex. via kupongskatt) av den utländske inkomsttagaren (här andelsägaren). Omklassificeringen gäller normalt inte enbart för den interna skattelagen i låntagarstaten (källstaten) utan också vid tillämpning av dess dubbelbeskattningsavtal, vars fördelningsartiklar kan innebära att källstaten inte får beskatta personer med hemvist i den andra avtalsslutande staten (här andelsägaren) för ränteinkomster men väl för utdelningsinkomster (alternativt att skattskyldighet föreligger även för ränta men att en högre sats gäller för utdelning än för ränta). Med hänsyn till att omklassificeringen således kan medföra att låntagarstaten utvidgar sin beskattningsrätt given i ett dubbelbeskattningsavtal, är det viktigt att klargöra om en utbetalning betecknad som ränta men enligt en intern underkapitaliseringsregel betraktad som utdelning kan anses som utdelning också enligt de definitioner av uttrycken utdelning och ränta som vanligen finns i skatteavtalens fördelningsartiklar rörande utdelnings- och ränteinkomster.44

När det gäller modellavtalet anges följande i artikel 10 punkt 3. ”Med uttrycket utdelning förstås i denna artikel inkomst av aktier, ... eller andra rättigheter, som inte är fordringar, med rätt till andel i vinst, samt inkomst av andra andelar i bolag, som enligt lagstiftningen ... (i källstaten, förf. anm.) ... vid beskattningen behandlas på samma sätt som inkomst av aktier.”45 Enligt artikel 11 punkt 3 menas med ränta i artikel 11 bl.a. ”...inkomst av varje slags fordran ... antingen den medför rätt till andel i gäldenärens vinst eller inte.”46 För att undvika varje möjlighet till överlappning anges i kommentaren till artikel 11 punkt 3 att uttrycket ränta enligt artikel 11 inte innefattar inkomst som ryms under artikel 10 om utdelning.47 Artikel 11:3 är således subsidiär i förhållande till artikel 10:3. Detta innebär att den ovannämnda frågeställningen kan inskränkas till att primärt gälla endast artikel 10:3, dvs. till att endast ta upp frågan om en räntebetalning som omvandlats till utdelning kan anses som utdelning också enligt definitionen i artikel 10:3.

Från uttrycket utdelning i artikel 10 undantas uttryckligen inkomst av fordringar. Det ger upphov till frågan om, på grund av detta undantag, en utbetalning, som omvandlats från ränta till utdelning, faller utanför definitionen av utdelning, såvida den inte kan anses omfattas av frasen ”inkomst av andra andelar i bolag, som enligt lagstiftningen ... (i källstaten. förf. anm.) ... vid beskattningen behandlas på samma sätt som inkomst av aktier.” Av OECD:s rapport om underkapitalisering m.m. framgår att majoriteten av kommitténs medlemmar besvarade ovannämnda fråga jakande.48 Det skulle således innebära att en omklassificerad ränteutbetalning kan anses som utdelning också enligt definitionen därpå i artikel 10 punkt 3 endast om den omfattas av den ovan nämnda frasen ”inkomst av andra andelar i bolag, som ...”.

På flera grunder anser OECD att man endast i vissa fall kan hänföra en räntebetalning som omvandlats till utdelning under den ovan nämnda frasen i definitionen av utdelning, nämligen i de fall långivaren verkligen delar låntagarens affärsrisker.49 Huruvida långivaren tar del i låntagarens affärsrisker skall bestämmas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Kommentaren innehåller en exemplifierande förteckning över olika omständigheter, som talar för att ett sådant deltagande föreligger.50 Om således en andelsägare inte kan anses dela det låntagande bolagets affärsrisker i sin egenskap av långivare, förhindrar, enligt OECD, definitioner i skatteavtal motsvarande definitionerna i artiklarna 10:3 och 11:3 i modellavtalet en omvandling av ränta till utdelning.

En fråga är hur stort genomslag kommentaren i denna del fått hos avtalsslutande stater. Det är givetvis fritt att under definitionen av utdelning föra in även andra utbetalningar än dem som direkt kan utläsas ur modellavtalets definition t.ex. för att förekomma en eventuell kvalifikationskonflikt (eller en bedömning av huruvida långivaren delar låntagarens affärsrisker). Exempelvis har Sverige och Frankrike kommit överens om dels en definition av uttrycket utdelning som innebär en utvidgning i förhållande till modellavtalets definition (SFS 1991:673, artikel 10 punkt 5), dels en särskild bestämmelse som innebär att de avtalsslutande staterna inte är bundna av avtalets regler i artikel 11 om ränta i fråga om en viss del av en utbetalning från ett underkapitaliserat bolag (se protokoll till avtalet, punkt 7). Härigenom hindrar inte avtalets bestämmelser om utdelning och ränta att Frankrike med stöd av sina interna regler om underkapitalisering omklassificerar en räntebetalning till utdelning för att beskatta inkomsttagaren, dvs. en svensk ägare till ett franskt underkapitaliserat bolag, efter den sats som gäller för utdelning (dock gäller begränsningsreglerna i artikel 10 om utdelning).

Det finns skäl att vid tolkning av dubbelbeskattningsavtal använda däri befintliga definitioner. Om ett avtals definitioner inte används, utan om ett uttryck i avtalet tolkas som om det innebar detsamma som enligt intern rätt, kan en s.k. kvalifikationskonflikt uppstå, dvs. att staterna bedömer en transaktion på olika sätt. En sådan konflikt behöver inte endast innebära att olika artiklar befinns tillämpliga på transaktionen utan också att dubbelbeskattning uppstår (eller omvänt, att transaktionen undgår skattebelastning). – Enligt en folkrättslig tolkning skall i ett avtal befintliga definitioner användas. Det är först om avtalet eller ett till avtalet fogat protokoll varken definierar en term eller hänvisar till den interna rätten som det är en öppen fråga om man skall använda en folkrättslig tolkning eller om termen skall tolkas som den används i den interna rätten i allmänhet, s.k. internrättslig tolkning.

OECD Committee on Fiscal Affairs, Model Tax Convention on Income and on Capital (Paris 1992), artikel 10 punkt 3 (september 1995). Översättning från Francke, J., och Skurnik, H., OECD Modell för dubbelbeskattningsavtal beträffande inkomst och förmögenhet (Iustus förlag, Uppsala 1995) s 31.

A a artikel 11 punkt 3 (september 1995). Översättning från Francke, J., och Skurnik, H., OECD Modell för dubbelbeskattningsavtal beträffande inkomst och förmögenhet (Iustus förlag, Uppsala 1995) s 33.

Se a a kommentar till artikel 11 (september 1992) para 19.

Se OECD Committee on Fiscal Affairs, Thin Capitalisation. Taxation of Entertainers, Artists and Sportsmen. Issues in International Taxation No 2 (Paris 1987) para 56.

Se a st.

Se OECD Committee on Fiscal Affairs, Model Tax Convention on Income and on Capital (Paris 1992), kommentar till artikel 10 (september 1992) para 25.

2.3.2 Artikel 5 i moder-dotterbolagsdirektivet

I sammanhanget kan artikel 5 i gemenskapens s.k. moder-dotterbolagsdirektiv51 omnämnas. Som bekant avser detta direktiv att förhindra den merbeskattning som kan äga rum när moder- och dotterbolag har hemvist i olika medlemsstater. Artikel 5 behandlar ”Profits which a subsidiary (i en medlemsstat, förf. anm.) distributes to its parent company...” i en annan medlemsstat. I bestämmelsen föreskrivs att dotterbolagsstaten som huvudregel inte får beskatta moderbolaget för den mottagna utdelningen från dotterbolaget.

Klart är att artikel 5 inte påverkar underkapitaliseringsregler som endast medför en begränsning i avdragsrätten utan att räntebetalningen omklassificeras till utdelning. Moderbolagets inkomst utgör ju då ränta i såväl dess hemviststat som i dotterbolagsstaten. Huvudfrågan är i stället om artikel 5 har inverkan på en underkapitaliseringsregel som medför att utbetald ränta omvandlas till utdelning för att andelsägaren/långivaren skall kunna beskattas efter den sats som gäller för utdelning. En av flera frågor som därvid uppstår är om den ”utdelning” som moderbolaget, i egenskap av långivare, uppbär från sitt underkapitaliserade dotterbolag innefattas i direktivets motsvarande uttryck. I direktivet undviks avsiktligen en definition av vad som menas med ”Profits which...distributes” på grund av att det i medlemsstaterna saknas en enhetlig definition. I bl.a. Frankrike har det nämnda uttrycket tolkats på ett restriktivt sätt, vilket möjliggjort beskattning av utländska bolag i många fall.52 Eventuellt kan EG-domstolen komma att klargöra hur det nämnda uttrycket i direktivet skall förstås.

Council Directive of 23 July 1990 on the common system of taxation applicable in the case of parent companies and subsidiaries of different Member States (90/435/EEC).

Se Brokelind, C. , Implementeringen av moder- dotterbolagsdirektivet i några medlemsstater, Svensk Skattetidning 1996 s 301 ö.

3 Inverkan av skatteavtal och EG-rätten på frågan om förekommande av dubbelbeskattning

3.1 Inledning

En tillämpning av underkapitaliseringsregler medför en negativ konsekvens i form av en eller flera dubbelbeskattningssituationer. I detta avsnitt tar jag upp frågan om betydelsen av bestämmelser i dubbelbeskattningsavtal och EG-rätten om undvikande av dubbel- och kedjebeskattning, när det gäller att förekomma dessa situationer. Beträffande skatteavtalen beaktas endast modellavtalet.

Två olika typfall kan urskiljas. Om ett underkapitaliserat bolag förvägras avdrag för en räntebetalning utan att utbetalningen omklassificeras till utdelning, är andelsägarens inkomst ränta vid tillämpning såväl av intern skattelag i de båda staterna som av ett eventuellt dubbelbeskattningsavtal. Här uppkommer fråga hur dubbelbeskattningen skall undvikas på lämpligaste sätt. En omklassificering av ränta till utdelning ger därutöver upphov till frågan om inkomsttagarens (här andelsägarens) hemviststat bör eller skall betrakta ägarens inkomst som ränta eller utdelning när det gäller att undanröja dubbelbeskattningen.

3.2 Problemformulering

3.2.1 Internationell ekonomisk dubbelbeskattning

Om det låntagande bolaget helt eller delvis nekas omkostnadsavdrag för ränteutgifter enligt en underkapitaliseringsbestämmelse höjs dess beskattningsbara inkomst i motsvarande mån. Bolaget får på grund härav erlägga en högre inkomstskatt. Med hänsyn härtill och till att andelsägaren, oavsett om han är en fysisk person eller ett (moder)bolag, vanligen är skattskyldig i sin hemviststat för ränteinkomster från utlandet, uppstår en s.k. internationell ekonomisk dubbelbeskattningssituation, som utan tillämpning av underkapitaliseringsregeln inte skulle ha uppkommit. Om inte endast det låntagande bolaget utan om också andelsägaren är ett dubbelbeskattat subjekt, finns risk för kedjebeskattning.

I de fall ett underkapitaliserat bolag förvägras avdrag för en räntebetalning utan att betalningen omklassificeras till utdelning, är bolagets hemviststat och andelsägarens hemviststat överens om att ägarens inkomst utgör ränta vid tillämpning av såväl intern skattelag som ett eventuellt skatteavtal. Även utan omvandling har det låntagande bolagets hemviststat givetvis möjlighet att beskatta andelsägaren för den ränteinkomst han uppbär. Om beskattning sker, medger vanligen andelsägarens hemviststat att ägaren från sin inhemska skatt på ränteinkomsten får avräkna den skatt som tagits ut av honom på samma inkomst i det låntagande bolagets hemviststat. Detta är ett normalt förfarande för att undvika s.k. juridisk dubbelbeskattning. Däremot kan andelsägaren i normala fall inte undvika vare sig ekonomisk dubbelbeskattning eller kedjebeskattning på ränteinkomster genom att från sin skatt på ränteinkomsten avräkna den högre inkomstskatt som det låntagande bolaget fått erlägga till följd av en ränteavdragsbegränsning.

Vid gränsöverskridande utdelningar bygger beskattningen av bolag och deras ägare i allmänhet på dubbelbeskattningsprincipen, varför, som regel, inte ekonomisk dubbelbeskattning utan endast kedjebeskattning undviks, t.ex. genom att andelsägarens (moderbolagets) hemviststat medger att utdelningen undantas från beskattning i moderbolagets hand (s.k. exempt-metod) eller att moderbolaget från sin inhemska skatt på utdelningsinkomsten får avräkna den underliggande (dotter)bolagsskatten på samma inkomst (s.k. credit-metod). Oavsett om en utbetalning från ett underkapitaliserat bolag betraktas som ränta eller utdelning i dess hemviststat, finns det omständigheter som kan medföra att andelsägarens hemviststat blir mindre benägen att analogt tillämpa de beskrivna reglerna om undvikande av kedjebeskattning som om utbetalningen vore utdelning. Exempelvis kan de involverade staterna ha motstridiga intressen. Då ränta vanligen är avdragsgill omkostnad för betalaren och skattepliktig intäkt för mottagaren, medför underkapitalisering normalt att skattebasen, dvs. det låntagande bolagets beskattningsbara inkomst, helt eller delvis flyttas över från det låntagande bolagets hemviststat till andelsägarens hemviststat i förhållande till om andelsägaren tagit hem sin inkomst via avskattad utdelning. Andelsägarens hemviststat saknar därför skäl att medge någon form av lättnad i sin beskattning av ägaren som om inkomsten vore utdelning. För denna stat kan kraftiga lånetillskott till utländska bolag t.o.m. vara fördelaktiga, då ränta utgör skattepliktig intäkt där till skillnad från utdelningsinkomster, som kan vara föremål för skattelättnader för undvikande av kedjebeskattning. Ur den synvinkeln har andelsägarens hemviststat skäl att acceptera underkapitalisering av utländska bolag, medan det låntagande bolagets hemviststat, som nämnts, har skäl att angripa underkapitalisering av inhemska bolag. Underkapitalisering har därför två sidor i två olika stater. Om andelsägarens hemviststat medger någon form av lättnad i sin beskattning av ägaren, reducerar den sina skatteinkomster.

3.2.2 Internationell juridisk dubbelbeskattning

Om en stat omklassificerar utbetald ränta till utdelning för att beskatta en utländsk långivare (här andelsägare) som om han uppburit utdelning i stället för ränta, innebär omvandlingen normalt att andelsägaren får betala en högre skatt i denna stat än om han uppburit ränta. Till följd av omklassificeringen kan därför en strängare juridisk dubbelbeskattning uppkomma än eljest.

Som nämnts kan juridisk dubbelbeskattning undvikas genom skatteavräkning i inkomsttagarens hemviststat. I underkapitaliseringsfall kan emellertid denna stat komma att betrakta transaktionen som ränta. I generalrapporten till IFA:s kongress 1996 anges ”As far as can be seen, no country (29 stycken, förf. anm.) feels bound, when applying its national tax law, by the reclassification of interest by a foreign country. Rather, the shareholder’s country of residence taxes interest paid to the shareholder exclusively according to the rules of its own tax law – as interest and not as dividends.”53 Om andelsägarens hemviststat inte följer omklassificeringen i det låntagande bolagets hemviststat, uppstår en s.k. kvalifikationskonflikt, dvs. låntagarstaten anser betalningen utgöra utdelning, medan den förstnämnda staten finner den utgöra ränta. Det är därför inte uteslutet att andelsägarens hemviststat kan komma att vägra avräkning för den uttagna skatten i låntagarstaten, alternativt att skatteavräkning medges endast delvis på den grund att skatten i låntagarstaten är uttagen efter den sats som gäller för utdelning, dvs. utgör en skatt på utdelning i stället för på ränta, och därför enligt ägarens hemviststat inte skulle ha utgått (alternativt är uttagen till ett för högt belopp). Bland annat på grund härav finns det risk för att den juridiska dubbelbeskattningen kvarstår.54

Piltz, D., General Report, International aspects of thin capitalization, IFA, Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXXIb, (Kluwer Law International, The Hague/London/Boston 1996) s 122 y.

Det kan också nämnas att om andelsägarens hemviststat medger att ägarens inkomst, som omklassificerats från ränta till utdelning i låntagarstaten, undantas från beskattning för att undvika ekonomisk dubbelbeskattning, saknas det normalt möjligheter att avräkna en av andelsägaren erlagd skatt i låntagarens hemviststat. Käll(kupong)skatten kan därför bli en definitiv skattekostnad.

3.3 Inverkan av skatteavtal

Som nämnts bygger beskattningen av bolag och deras ägare på dubbelbeskattningsprincipen när det gäller gränsöverskridande utdelningar (till skillnad från utdelningar på nationell nivå i flera stater). Exempelvis undanröjer dubbelbeskattningsavtalen inte undantagslöst den ekonomiska dubbelbeskattningen. Modellavtalet är tyst utom på en punkt.55 Av olika skäl, som anges i kommentaren till artikel 23, saknar det bestämmelser om undvikande av kedjebeskattning. Regler med detta syfte återfinns emellertid normalt i dubbelbeskattningsavtal. När det gäller förekommande av juridisk dubbelbeskattning, innehåller modellavtalet, utöver fördelningsartiklar, en s.k. metodartikel (artikel 23), som för detta ändamål föreskriver tillämpning av exempt- respektive credit-metoden. Denna bestämmelse berör inte frågan hur en räntebetalning som omvandlats till utdelning i en avtalsslutande stat skall betraktas i den andra avtalsslutande staten.

OECD anser att frågan om undvikande av olika former av dubbelbeskattning i underkapitaliseringsfall skall lösas genom tolkning av relevanta bestämmelser i dubbelbeskattningsavtal och intern lagstiftning.56 Vid tolkning av skatteavtal kan kommentaren till artikel 23 i modellavtalet komma att tjäna som rättskälla. Däri anges att i underkapitaliseringssituationer juridisk dubbelbeskattning skall undvikas genom att andelsägarens hemviststat medger avräkning för den skatt som uttagits i det låntagande bolagets hemviststat oaktat skatten utgått efter den sats som gäller för utdelning. Andelsägarens hemviststat skall således vara tvungen att acceptera en eventuell omvandling i låntagarstaten. Punkt 2 i den resolution som bifölls vid 1996 års IFA-kongress anknyter härtill. Den väsentliga förutsättningen för att en sådan förpliktelse skall uppstå är, enligt kommentaren till modellavtalet, att ägaren i egenskap av långivare verkligen delat låntagarens affärsrisk, dvs. att omklassificeringen är i överensstämmelse med artiklarna 10 och 11. Om andelsägaren är ett moderbolag till låntagarbolaget, skall ägarens hemviststat dessutom tillämpa eventuella regler om förekommande av kedjebeskattning i ett moder-dotterbolagsförhållande och i enlighet med dessa regler medge lättnad i sin beskattning av moderbolaget som om ”räntan” vore utdelning.57

En fråga är givetvis vilket genomslag kommentaren i denna del fått hos avtalsslutande stater. Klart är att det vanligen krävs förhandlingar staterna emellan för att dubbelbeskattning skall undvikas i underkapitaliseringsfall. Dessa fall är också bland de oftast förekommande fall där möjligheten till s.k. ömsesidig överenskommelse (”mutual agreement procedure”) använts.58 Som bekant uppvisar emellertid förfarandet vid ömsesidig överenskommelse nackdelar, bl.a. att dubbelbeskattningen kan kvarstå på grund av att de behöriga myndigheterna inte är skyldiga att nå en överenskommelse.59 Avslutningsvis kan nämnas att punkt 4 i IFA:s ovannämnda resolution anger att på den skattskyldiges begäran berörda stater bör sträva efter att undanröja dubbelbeskattningen oavsett om beskattning skett i enlighet med gällande avtal.

Artikel 9 punkt 2.

Se OECD Committee on Fiscal Affairs, Thin Capitalisation. Taxation of Entertainers, Artists and Sportsmen. Issues in International Taxation No 2 (Paris 1987) para 63.

Se OECD Committee on Fiscal Affairs, Model Tax Convention on Income and on Capital (Paris 1992), kommentar till artikel 23 (september 1992), para 67 och 68.

Se a a kommentar till artikel 25 (september 1992), para 8.

Det kan för övrigt nämnas att skatteavtal kan innehålla bestämmelser om tillsättning av skiljenämnd för att lösa tvister om t.ex. tolkning och tillämpning av avtalet. I t.ex. dubbelbeskattningsavtalet mellan Sverige och Tyskland finns en liknande bestämmelse vid sidan om regler angående förfarande vid ömsesidig överenskommelse (SFS 1992:1193, artikel 41). Enligt denna bestämmelse är nämndens beslut bindande. Förarbetena (proposition 1992/93:3 s 75 x) anger att förfarandet med skiljenämnd torde bli sällsynt vad gäller förhållandet med Tyskland. (Se också i det efterföljande avsnittet om den s.k. Europakonventionen om skiljedomsförfarande.)

3.4 Inverkan av EG-rätten

Avsikten med det s.k. moder- dotterbolagsdirektivet, inklusive artikel 5 däri, har omnämnts ovan. Till skillnad från artikel 5, som tar sikte på dotterbolagsstatens beskattning av modern, berör artikel 4, i avsikt att undvika kedjebeskattning, moderbolagets hemviststat och beskattningen av moderbolaget där. Artikel 4 anger att ”distributed profits” skall undantas från beskattning, alternativt att den skatt som dotterbolaget erlagt i dess hemviststat skall avräknas från moderbolagets skatt på samma inkomst. Om i underkapitaliseringsfall låntagarstaten omvandlat en räntebetalning till utdelning, uppkommer frågor om andelsägarens hemviststat, dvs moderbolagsstaten, anser att utbetalningen utgör utdelning och om den anser att utbetalningen omfattas av uttrycket ”distributed profits” i direktivet. Direktivet definierar inte uttrycket ”distributed profits”.60 Mot bakgrund av vad som nämnts ovan finns det skäl för moderbolagets hemviststat att inte medge lättnad vid sin beskattning av moderbolaget. Dubbelbeskattningen kan därför kvarstå genom att moderbolagets hemviststat antingen bortser från omvandlingen i låntagarstaten, dvs. beskattar moderbolaget som om det uppburit ränta, eller accepterar denna omklassificering men tolkar uttrycket ”distributed profits” i direktivet restriktivt så att den omklassificerade utbetalningen inte omfattas av detta uttryck. Direktivet föreskriver inte hur en s.k. kvalifikationskonflikt skall lösas.

Även om en konvention, som EU:s medlemsstater slutit mellan sig i anknytning till samarbetet inom EG, inte hör till den egentliga EG-rätten, uppmärksammas under denna punkt den multilaterala konvention om skiljedomsförfarande61, som primärt syftar till att kunna få till stånd ett förfarande som utgör en garanti för undanröjande av uppkommen ekonomisk dubbelbeskattning i första hand då ett företags inkomst uppjusterats på den grunden att dess prissättning i transaktioner med ett närstående företag påståtts avvika från ett armlängdspris. I sammanhanget uppstår närmast fråga om konventionen också omfattar ekonomisk dubbelbeskattning som kan uppkomma till följd av tillämpning av underkapitaliseringsregler. Sannolikt på grund av behovet därav har det åberopats att konventionen bör vara tillämplig även i sådana situationer.62

I Sverige har det nämnda uttrycket översatts till utdelning på aktie eller andel, se 7 § 8 mom 8 st lag om statlig inkomstskatt.

Convention of 23 July 1990 on the elimination of double taxation in the case of profit adjustments between related enterprises (90/436/EEC). Konventionen har samma ställning som ett dubbelbeskattningsavtal när det gäller frågor om förhållandet till intern skattelag.

Se t.ex. Piltz, D., General Report, International aspects of thin capitalization, IFA, Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXXIb, (Kluwer Law International, The Hague/London/Boston 1996) s 137 m.

4 Avslutning

Ett av två huvudämnen vid IFA:s kongress 1996 var underkapitalisering från internationell synpunkt. Generalrapportören, Prof. Detlev J. Piltz från Tyskland, klargjorde därvid på grundval av de 29 nationalrapporterna att de huvudsakliga problemen på området kan sammanfattas i fyra punkter. Tre av dessa rör inverkan av anti-diskrimineringsbestämmelser i dubbelbeskattningsavtal, tillämpningen av avtalsbestämmelser motsvarande artikel 9 punkt 1 i OECD:s modellavtal samt förekommande av dubbelbeskattning.63 (Den fjärde punkten tar sikte på s.k. safe haven-regler.64) Kongressens resolution i ämnet, som delvis behandlats ovan i den löpande texten, anknyter huvudsakligen till dessa punkter. Jag skall avslutningsvis beröra de nämnda tre punkterna.

När det gäller frågan om inverkan av anti-diskrimineringsbestämmelser i dubbelbeskattningsavtal har avtalsslutande stater frihet att i skatteavtal ta in bestämmelser med innebörd att avtalet eller en viss bestämmelse däri inte skall påverka tillämpningen av underkapitaliseringsregler i respektive stats interna skattelag. I sådana fall kan underkapitaliseringsregler tillämpas utan hänsyn till skatteavtalet och frågan om dessa bestämmelser är förenliga med skatteavtal saknar helt eller delvis betydelse.65 I denna artikel har det också givits exempel på att avtalsslutande stater har utelämnat anti-diskrimineringsregler (avtalet mellan Sverige och Kanada, SFS 1984:175), alternativt infört bestämmelser med innebörd att en viss icke-diskrimineringsregel inte är tillämplig på interna underkapitaliseringsregler (artikel 23 punkt 5 i det ”nya”, ännu ej gällande, avtalet med Kanada, SFS 1996:1511).66 Här framträder således en skillnad gentemot EG-rätten, där Romfördragets motsvarande bestämmelser givetvis inte kan avtalas bort.

Beträffande en avtalsbestämmelse motsvarande modellavtalets artikel 9 punkt 1 har bl.a. OECD och IFA funnit att en sådan regel är relevant när ett företag förvägrats omkostnadsavdrag för räntebetalningar på den grunden att det är underkapitaliserat. När det gäller transaktioner där de avtalade villkoren är på armlängds avstånd, är en intressant fråga, som varken OECD eller IFA satt på pränt, om artikel 9 punkt 1, och armlängdsprincipen i allmänhet, inte endast berör utlåning och räntebetalningar utan också andra finansiella transaktioner på marknadsmässiga villkor. I främsta rummet uppenbaras motsatsen till en hög andel utlåning, dvs. en hög andel kapitaltillskott. Om ett företags egna kapital är ovanligt högt i förhållande till dess skulder, kan det betraktas som överkapitaliserat (på engelska fat eller thick capitalisation). I Sverige har fiskus bl.a. uppmärksammat överkapitaliseringsfall i de transaktioner som svenska företag företagit med hjälp av sådana irländska dotterbolag, som erlagt en reducerad inkomstskatt på 10 % och åtnjutit även andra förmåner mot uppfyllande av vissa krav, s.k. IFSC-bolag.67

En introducering av underkapitaliseringsregler i en stat medför att denna stat gör anspråk på det skatteunderlag i form av utbetald ränta som tidigare helt eller delvis uteslutande tillkom andelsägarens hemviststat. Om därför andelsägarens hemviststat för att undvika dubbelbeskattning medger någon form av lättnad vid sin beskattning av ägaren, kan underkapitaliseringsregler komma att utgöra omfördelningsregler angående beskattningsrätten till olika företagsinkomster. Det är inte uteslutet att en bestämmelse med anknytning till OECD:s lösning i kommentaren till artikel 23 i modellavtalet, att andelsägarens hemviststat under vissa förutsättningar är skyldig att undanröja bl.a. kedjebeskattning i underkapitaliseringsfall, skulle utgöra ett incitament för utpräglade källstater, dvs. stater med många dotterbolag till utländska moderbolag, att tillämpa underkapitaliseringsregler, som medför en kraftig uppjustering av inkomsten hos underkapitaliserade bolag (dock förhoppningsvis under iakttagande av avtalsbestämmelser motsvarande artikel 9 punkt 1 i modellavtalet).

Peter Brandt

Peter Brandt är doktorand i beskattningsrätt vid Handelshögskolan i Stockholm.

Se Michielse, G., IBFD Bulletin October 1996 s 463 x.

En safe haven-reglering kommer normalt till uttryck i s.k. debt to equity ratio-regler samt anger omfattningen av en under alla förhållanden godtagbar upplåning. En sådan bestämmelse medför naturligtvis rättssäkerhet genom förutsebarheten. Prof. Piltz betonade betydelsen av dessa regler.

Avtalsbestämmelser med innebörd att ett avtal inte skall påverka tillämpningen av underkapitaliseringsbestämmelser är enligt uppgift ytterst ovanliga. Piltz, D., General Report, International aspects of thin capitalization, IFA, Cahiers de Droit fiscal international, Volume LXXXIb, (Kluwer Law International, The Hague/London/Boston 1996) s 128 y.

Vidare har exemplifierats att stater som använder underkapitaliseringsbestämmelser har försäkrat sig om att avtalsbestämmelser om utdelning och ränta inte skall förhindra en omklassificering av ränta till utdelning enligt intern rätt (avtalet mellan Sverige och Frankrike, artikel 10 punkt 5 och protokoll till avtalet punkt 7).

Om överkapitalisering, se Leif Gäverths artikel på annan plats i detta nummer av Skattenytt.