Behöver det finansiella instrumentet stämmas?

2.1 Skatterättslig definition saknas

Uttrycket finansiellt instrument återkommer på ett stort antal ställen i reglerna om beräkning av realisationsvinster och dito förluster.6 Benämningen används i skilda sammanhang, bl.a. vid bestämningen av kontinuitetsprincipen (24 § 1 mom.), i legaldefinitionerna för optioner och terminer (24 § 4 mom.), liksom i de allmänna uppräkningarna av vilka reavinster som beskattas enligt de s.k. aktiereglerna (27 § 1 mom.), respektive vad som hänförs till löpande inkomst, dvs. behandlas som ränta (29 § 1 mom.). Ett annat viktigt lagrum där uttrycket återfinns är 24 § 2 mom. Här preciseras vad som jämställs med avyttring.7

I det följande skall bl.a. diskuteras huruvida dessa hänvisningar antyder förekomsten av ett eller möjligen flera olika begrepp. Denna frågeställning har teoretisk betydelse, eftersom den berör utformningen och användningen av ett grundläggande juridiskt redskap på det aktuella området. Problemet har dessutom praktisk betydelse, vilket snart skall visas genom hänvisningar till rättsfall och tänkta exempel.

Uttrycket finansiellt instrument är en tämligen vag benämning som rent allmänspråkligt kan ges olika tolkningar. Det framstår också som språkligt rimligt att se benämningen som uttryck för ett synnerligen omfattande begrepp. För detta talar bl.a. lydelsen i 29 § 1 mom. som omfattar ”fordringar och andra finansiella instrument”. På några ställen i lagtexten används uttrycket för att göra mer begränsade avgränsningar, men det tycks då närmast ge uttryck för en delmängd, och något försök till generell definition finns inte i skattelag. En definition finns däremot i 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument: ”fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden”. Denna definition kan inte utan reflektion läggas till grund för en skatterättslig begreppsbestämning. Det bör dessutom påpekas att den är av yngre datum än de aktuella bestämmelserna i SIL.8

2.2 Vilka förutsättningar behöver vara uppfyllda för att ett finansiellt instrument enligt SIL skall föreligga?

Det kan genast fastställas att aktier är finansiella instrument. Härutöver finns numera en mängd olika finansiella rättigheter och förpliktelser, vilka ibland är manifesterade i fysiska handlingar, men vilka allt oftare kommit att ingå i papperslösa datoriserade system. Från det ”självklara” finansiella instrumentet aktier löper en skala, över de aktieanknutna instrumenten, t.ex. teckningsrätter och konvertibler, vidare till hybrider som aktieindexobligationer och realränteobligationer, och så småningom till derivatinstrument, dvs. främst optioner och terminer, vilka gjorts beroende av viss underliggande egendom. Samtliga dessa företeelser är instrument, vilka kan utgöra enheter på olika större marknadsplatser, såväl som den principiella konstruktionen i avtal mellan enskilda fysiska eller juridiska personer. Man talar i regel om att instrumenten är standardiserade respektive icke standardiserade.

Gränsdragningsfrågan är här praktiskt betydelsefull. Antag exempelvis att en överlåtelse av ett företag till ett annat företag sker mot betalning i form av en vederlagsrevers. Värdet av denna revers räknas in i köpeskillingen, och reavinsten är som bekant skattepliktig redan vid avyttringen, oavsett när skuldebrevet förfaller till betalning.9 Om detta ”privata” skuldebrev förlorar sitt värde genom exempelvis gäldenärens konkurs uppkommer frågan om huruvida detta är att jämställa med avyttring, och därmed reaförlustgrundande (24 § 2 mom.).

Ett praktiskt betydelsefullt problem av samma art är behandlingen av villkorade aktieägartillskott. Om dessa skatterättsligt är att anse som finansiella instrument, kan de omfattas av nämnda regel. När de förlorar sitt värde i en obeståndssituation, kan i så fall en (med 70 %) avdragsgill reaförlust anses uppkomma. Om de villkorade tillskotten å andra sidan inte skulle anses vara finansiella instrument, måste de omvandlas till ovillkorliga aktieägartillskott inför en obeståndssituation. Härigenom kommer de att utgöra en del av anskaffningskostnaden för aktierna, vilka tveklöst får anses vara finansiella instrument.

Mot denna bakgrund skall jag i den fortsätta framställningen diskutera följande tre principiella frågor. 1. Måste instrument vara fysiskt manifesterade för att vara ”finansiella” i SIL:s mening? 2. Måste de vara avsedda för eller möjliga att handla med på någon särskild marknad? 3. Ger termen finansiellt instrument i SIL uttryck för ett någorlunda enhetligt begrepp, eller saknas minsta gemensamma nämnare på ett sådant påtagligt sätt, att begreppet bör ges olika innebörd beroende på i vilket lagrum det förekommer?

2.3 Fysisk manifestation

Kammarrätten i Göteborg avgjorde nyligen ett mål där det var av avgörande betydelse om ett finansiellt instrument i SIL:s mening förelåg eller ej.10 Omständigheterna var följande. En skattskyldig fysisk person hade en fordran på ett aktiebolag. De utlånade medlen hade använts i bolagets rörelse. Fordringen var inte manifesterad i något skuldebrev, men dess existens var oemotsagd och framgick även av gäldenärens balansräkning. I samband med att bolaget likviderades förlorade fordringen sitt värde. Den skattskyldige gjorde gällande att detta var att jämställa med avyttring, och yrkade avdrag med 70 % av förlusten.

Kammarrätten vägrade avdrag och anförde i sina skäl bl.a. följande. ”Varken Sören Bengtssons fordran på bolaget eller hans utlägg för detta har representerats av något som kunnat utgöra ett finansiellt instrument.” Det förefaller här som om rätten ser en fysisk manifestation som generellt nödvändig för att ett finansiellt instrument skall föreligga.

Detta synsätt vinner visst stöd i det aktuella lagrummets lydelse.11 Enligt 24 § 2 mom. SIL jämställs nämligen med avyttring av ett finansiellt instrument det förhållandet, att ”det företag som givit ut instrumentet. . . träder i likvidation”. Formuleringen ”givit ut” kan användas som stöd för det synsättet att instrumentet måste ha manifesterats fysiskt, t.ex. i ett aktiebrev eller skuldebrev.

Ett generellt krav på att en handling eller liknande skall behöva vara upprättad för att ett finansiellt instrument skall föreligga, motsägs emellertid av följande skäl. Aktier och aktieanknutna rättigheter förutsätts sedan flera år kunna existera utan att aktiebrev eller liknande handlingar upprättas. Detta gäller för alla typer av aktiebolag. På derivatmarknaden används inte heller några särskilda handlingar. Däremot registreras naturligtvis innehav och överlåtelser i databaser och liknande. Detta är administrativa rutiner av praktisk betydelse, t.ex. i bevishänseende, men det är svårt att se något sakligt skäl för att de skulle ges betydelse för lösningen av en skatterättsfråga.

Att skattelagstiftarens avsikt inte varit att upprätthålla något fysiskt ”värdepapperskrav” för aktiers kvalifikation som finansiella instrument, framgår tydligt av motiven till skattereformen: ”Även om aktier i framtiden kommer att finnas i ett värdepapperslöst system, omfattas de av begreppet finansiellt instrument.”12 Mot bakgrund av det anförda framstår det som orimligt att i lagtextens uttryck ”givit ut” läsa in ett generellt krav på att ett finansiellt instrument måste ha manifesterats i någon speciell handling.

2.4 Överlåtbarhet

Måste då ett instrument, för att betraktas som finansiellt i SIL:s mening, vara avsett för handel på kapitalmarknaden? Eller räcker det att det kan bli föremål för handel? Eller spelar detta ingen roll alls? Kammarrätten i Göteborg intar i det fall som refererades ovan en klar ståndpunkt: ”Den skattemässiga innebörden av begreppet finansiellt instrument är oklar. För att ett sådant instrument skall vara för handen bör, enligt kammarrättens mening, krävas att objektet i fråga är avsett för handel på kapitalmarknaden eller åtminstone av den beskaffenheten att det kan bli föremål för sådan handel.”

Den omständigheten att en fordran inte manifesterats i ett skuldebrev utgör inget hinder för att den överlåts. Skuldebrevslagen anses härvid analogt tillämplig. Den fordran som avsågs i avgörandet skulle mycket väl kunnat bli föremål för handel på kapitalmarknaden, om man inte med sistnämnda uttryck avser en mycket begränsad och strängt reglerad mängd av marknadsplatser. Kammarrättens slutsatser framstår mot denna bakgrund som felaktiga.

Frågan om huruvida det för kvalifikation som finansiellt instrument krävs någon anknytning till kapitalmarknaden har också behandlats i motivuttalanden. I SIL finns regler för beskattning av optioner. Med optioner avses enligt lagens definition vissa finansiella instrument.13 Av förarbetena till dessa bestämmelser framgår tydligt att lagstiftaren avsett att reglerna skall gälla såväl för standardiserade som icke standardiserade optioner.14 Även sådana optioner som inte är avsedda för handel förefaller således enligt lagstiftarens mening kunna utgöra finansiella instrument.

Mot detta står emellertid ett annat motivuttalande. När uttrycket finansiellt instrument infördes i 24 § 4 mom. 4 st., där beskattning av terminer behandlas, motiverades detta enligt följande. ”Innebörden av förtydligandet är att särregleringen i fråga om skattskyldighetens inträde endast tillämpas på sådana terminer som är avsedda att omsättas på kapitalmarknaden. Samma ordning gäller för optioner.”15

Sistnämnda uttalande om rättsläget beträffande optioner har inte status av motivuttalande. Det förefaller vidare att stå i strid med det uttalande i prop. 1989/90:110, som jag nyss hänvisade till. Jag anser att man bör bortse från oklara eller motstridiga förarbetsuttalanden vid lagtolkning. I stället bör i möjligaste mån undersökas om rent sakliga skäl talar för den ena eller andra tolkningen.

Varken den allmänspråkliga betydelsen eller lagstiftningens systematik talar för att uttrycket finansiellt instrument endast bör omfatta sådana instrument, som är avsedda att bli föremål för handel. Med uttrycket finansiellt instrument kan lika väl avses ett instrument med vars hjälp verksamheten i ett fåmansföretag finansieras. För en tolkning som innefattar båda dessa slag av instrument talar också den generella utformning som lagstiftaren givit uppräkningarna i 27 § 1 mom. och 29 § 1 mom.

En annan sak är att man inte bör acceptera att man genom oriktig rubricering av ett försäljningsavtal, åstadkommer t.ex. senareläggning av tidpunkten för skattskyldighetens inträde. Det leder till problem om man som terminsavtal börjar rubricera alla aktieöverlåtelseavtal, där tillträde och betalning inte sker omedelbart vid avtalsslutet. Om rubriceringen accepteras skulle den tolkning av uttrycket finansiellt instrument som jag förespråkar nämligen innebära att skattskyldighet inträdde först vid tillträdet/betalningen.

Det följer av allmänna principer att transaktioner skall bedömas enligt sin verkliga innebörd. Men vilken är denna? Det stora problemet här är av praktisk natur. Hur skall man skilja ”riktiga” terminsavtal från ”oriktiga” dito? Flykten från det ena definitionsproblemet leder till ett nytt krav på skatterättslig definition, denna gång av avtalstypen termin.

En generellt krav på att finansiella instrument skall vara avsedda för handel skulle för övrigt kunna ge upphov till vad jag tror är helt oförutsedda problem. Som exempel härpå kan anföras följande. Enligt 24 § 2 mom. 6 st. SIL skall utnyttjandet av finansiella instrument som avser teckningsrätt, företrädesrätt m.m. inte anses som reavinstgrundande avyttring. Men vad händer om uttrycket finansiellt instrument generellt ges den snäva innebörd som jag här argumenterar emot? Det skulle då kunna göras gällande att exempelvis en företrädesrätt att teckna aktier i ett litet familjeföretag, inte är avsedd att handlas med på kapitalmarknaden, och följaktligen inte heller är ett finansiellt instrument. Företrädesrätten skulle således inte omfattas av lagrummets lydelse.

Vad gäller vid sådant förhållande om rätten utnyttjas för teckning av aktier? Skall motsatsvis tolkning av 24 § 2 mom. 6 st. tillåtas leda till att en avyttring anses vara för handen? Inget talar för att sådana tolkningsproblem uppmärksammats eller på annat vis förutsetts i motiven. Det får mot denna bakgrund förutsättas att uttrycket finansiellt instrument inte har någon självständig betydelse i det nu aktuella lagrummet, utan att samtliga uppräknade rättighetstyper därvid generellt utgör finansiella instrument i skattelagstiftningens mening.16