Nettometoden tillämpas vid utdelning av sakvärden

I två domar meddelade den 28 december 1995 (DT 321 i mål nr T2023/94 och DT 232 i mål nr T284/94) har Högsta Domstolen avgjort det här årtiondets kanske mest omdiskuterade rättsfråga, om vid utdelning av sakvärden den s.k. nettometoden eller den s.k. bruttometoden skall tillämpas. HD fastslår i domarna att ”det inte kan anses stå i strid med regeln i 12 kap 2 § första stycket aktiebolagslagen att till grund för bedömningen av storleken av en sakutdelning lägga det bokförda värdet av tillgångarna i fråga och inte ett högre värde, såsom t.ex. deras bedömda marknadsvärde”.

1 Inledning

1. Vid sådana företagsomstruktureringar som ofta kommer under skatterättslig bedömning är det återkommande förfarandet att tillgångar säljs till bokförda värden för att undvika beskattning på grund av att tillgångarnas marknadsvärden överstiger deras bokförda värden. Den uttagsbeskattning som i och för sig kan aktualiseras i dessa fall undgås regelmässigt då särskilda skäl mot uttagsbeskattning oftast anses föreligga exempelvis när överlåtelserna sker mellan aktiebolag i intressegemenskap. Någon möjlighet att befria från beskattning om överlåtelserna däremot sker till marknadsvärden finns inte, annat än för de mer inskränkta fallen av koncerninterna försäljningar som regleras i 2 § 4 mom tionde stycket SIL.1

HD:s domar den 28 december 1995 innebär att det nu är klart att försäljningar till bokförda värden kan ske bl a vid företagsomstruktureringar utan att normalt någon civilrättsligt olovlig vinstutdelning behöver anses föreligga.

2. Nedan skall HD:s båda domar kort refereras (de är i rättsfrågan identiska utom i en mindre fråga) i de avseenden som kan ha intresse för tillämpningen av aktiebolagslagens vinstutdelningsregler. Därefter lämnas några kommentarer angående rättstillämpningen på grundval av HD:s domar samt några mer rättspolitiska synpunkter på frågan om utdelning av sakvärden bl.a. med avseende på den översyn av aktiebolagslagen som pågår. Tiden har inte medgivit någon mer fullständig analys av dessa frågor, men ytterligare kommentarer i frågan kan komma att publiceras senare i Skattenytt.

2 Sakomständigheterna2

1. I båda fallen rör det sig om skalbolagsaffärer med La Reine-koncernen som förvärvare.

I mål nr T284/94 överlät IK AB den 27 november 1987 till SJI AB huvuddelen av sitt inkråm inklusive en fastighet. Sannolikt var det samma ägare till båda aktiebolagen. Den 7 december såldes aktierna i IK AB till S AB, dotterbolag till La Reine Textil och Sport AB. La Reine AB förvärvade systematiskt skalbolag genom att använda skalbolagens egna medel. Den 28 mars 1989 försattes IK AB i konkurs.

I mål nr T2023/94 överlät den 23 mars 1988 ÅI AB vissa delar av inkråmet till nya bolag ägda av ÅI:s ägare. Den 28 mars förvärvades aktierna i ÅI AB av Handelsbolaget CF 3. Den 8 april köpte T AB, dotterbolag till La Reine AB, ÅI AB, med tillträde av aktierna den 12 april. Dessförinnan den 11 april sålde ÅI AB en fastighet för bokfört värde till Handelsbolaget CF 4. CF 3 och 4 var systerbolag.

2. Innebörden av förfarandena torde vara följande. De ursprungliga ägarna förde utan skattekonsekvenser över inkråmen till nya bolag där de fortsatte verksamheten. Aktierna såldes därefter med realisationsvinstbeskattning som konsekvens, vilken beskattning vid denna tidpunkt var lägre än beskattningen av ekonomiskt jämbördiga alternativ som aktieutdelning eller löneuttag.

I aktiebolagen kan ha funnits vissa skatteskulder vid överlåtelsen, men troligen även tillräckliga medel för att bestrida dem. Om så var fallet och om det var dessa skulder ensamma eller tillsammans med andra skulder som medförde konkursen framgår inte av domarna.

Efter konkursen framställde konkursbona, den slutligen i HD avgjorda, talan mot de inkråmsförvärvande bolagen (SJI AB respektive HB CF 4, dock namnändrade innan saken avgjordes i HD) om återbäring av otillåten vinstutdelning, motsvarande skillnaden mellan fastigheternas marknadsvärden och köpeskillingarna till den del dessa respektive belopp översteg utdelningsbara vinstmedel enligt fastställd balansräkning för det vid tiden för fastighetsförsäljningen senast föregående räkenskapsåret. (För övrigt inkråm framställdes inget påstående om att marknadsvärdena översteg bokförda värden.)

3. Vid skalbolagstransaktioner torde den normala situationen ha varit, och alltjämt vara, sådan att det inte rättsligt kunnat läggas de inkråmsförvärvande bolagen eller säljarna av skalbolagen till last, om skalbolagen inte fullföljde sina skyldigheter att betala skatt och andra skulder som förelåg vid överlåtelsetidpunkten. Skalbolagen bör nämligen vid denna tidpunkt normalt ha haft tillräckliga medel för betalning av skulderna. Orsaken till bristande betalning av dessa skulder torde istället normalt ha legat hos skalbolagsförvärvarna.

Kraven på vinståterbäring enligt 12 kap 5 § ABL kan dock inte riktas mot skalbolagsförvärvarna, utan riktas mot de inkråmsförvärvande bolag som mottagit den förtäckta utdelningen, och genom bristtäckningsansvar eventuellt även mot styrelseledamöter m.fl. i utdelande aktiebolag. Man kan diskutera det moraliskt berättigade i dessa krav i den skisserade situationen, men de är i enlighet med gällande rätt. Efter HD:s avgörande är den moraliska kollisionen med rättsreglerna begränsad, eftersom olovlig utdelning nu kan bedömas föreligga endast i mer klandervärda fall.

4. Kärandenas talan innebär att frågan om olovlig utdelning skulle bedömas med tillämpning av den s.k. bruttometoden. Svarandena hävdade bl.a. att bedömningen skulle ske med tillämpning av den s.k. nettometoden. Den rättsliga innebörden av metoderna framgår av genomgången av domarna nedan, men här skall först ges en enkel bild av metodernas innebörd.

Om ett aktiebolag säljer en tillgång värd 100 000 kr till sin aktieägare för tillgångens bokförda värde 60 000 kr föreligger en förtäckt sakutdelning på 40 000 kr.

Enligt bruttosynsättet är denna utdelning olovlig till den del den inte täcks av fria vinstmedel enligt fastställd balansräkning.

Enligt nettosynsättet utgör tillgångens övervärde på 40 000 kr dolt eget kapital och utdelningen sker därför av detta övervärde utan att inkräkta på det redovisade egna kapitalet.

3 HD:s bedömning av rättsfrågan

1. I 12 kap ABL ges regler för vinstutdelning. Bl.a. anges i 1 § att utbetalning till aktieägarna av bolagets medel endast får ske enligt lagens bestämmelser om vinstutdelning etc, i 2 § att vinstutdelning till aktieägare inte får överstiga vad som redovisas som fria vinstmedel i fastställd balansräkning för senaste räkenskapsår, och i 3 § att beslut om vinstutdelning skall ske på bolagsstämma.

HD:s uppfattning är att en överföring av ett aktiebolags medel utan iakttagande av de formella beslutsreglerna i bl.a. 1 och 3 §§ inte behöver vara olovlig. Utdelning av sakvärden anses inte falla in under ordalagen i 1 § där det talas om ”utbetalning” och inte heller under 2 § som är central för HD:s bedömning.

HD finner inte heller att domstolen, såsom påstås bl.a. i viss litteratur, har besvarat den aktuella frågan i äldre praxis. De i litteraturen åberopade rättsfallen är främst NJA 1951 s. 6 I och II (Suecia), men även NJA 1962 s. 461.

HD kunde därmed göra en friare bedömning av om en olovlig vinstutdelning sker vid förtäckt utdelning av sakvärden än vad som följer av en direkt eller en omodifierat analogisk tillämpning av bestämmelsen i 2 §. HD:s bedömning av tillämplig metod skedde därför efter ändamålsöverväganden.

2. Bestämmelsen i 2 § första stycket om olovlig vinstutdelning kan främst anses avsedd att skydda två intressen. Det ena är aktieägarnas intresse av likabehandling (minoritetsskydd). Det andra skyddsintresset skulle, med HD:s ord, ”förenklat kunna beskrivas som bolagsborgenärernas intresse av att bolagets eget kapital skyddas”. I målet var endast det senare skyddsintresset aktuellt, och HD:s bedömning begränsades till detta.3

Diskussionen om denna fråga är omfattande och HD:s finstilta förteckning över litteratur är lång. HD framhåller att de olika framförda synpunkterna inte i domen kan ges full rättvisa i alla detaljer, och återgivningen blir i artikeln än mer begränsad. När man lämnat de mer formella och rättskällebundna argumenten finns det inte så många fria ändamålsargument för HD att redovisa.

3. Som stöd för tillämpning av bruttometoden (marknadsvärdet) har åberopats bl.a. att det övervärde (värdestegringsvinsten) som vidhäftar den överlåtna tillgången inte framkommer i redovisningen om en överlåtelse till bokförda värden accepteras utan korrigering. HD framhåller härom bl.a., helt riktigt enligt min uppfattning, att redovisningen får ”anpassas till den civilrättsliga verkligheten och inte tvärtom”.

4. En viss betydelse för HD:s bedömning anges den i praktiken förekommande hanteringen av skatterättsliga koncernbidrag ha. HD uppfattar förfarandet så att koncernbidrag påverkar fritt eget kapital som redovisas för det år då de utges.4 Det finns då en viss fördel om en liknande hantering av utdelning av sakvärden godtas (dvs nettometoden).

5. HD behandlar helt kort de som jag anser mest centrala argumenten för valet mellan metoderna. Till förmån för nettometoden åberopas ”att det på flera håll i förarbetena framhållits att reglerna skall tillse att utdelningar inte inkräktar på det bundna kapitalet”. Till förmån för bruttometoden har ordalydelsen i 2 § första st (den bestämmelse som HD i och för sig inte finner direkt tillämplig) åberopats, ”av vilken skulle framgå att det inte alls är fråga om skydd för det bundna kapitalet utan fastmera om ett belopp som angivits som gräns för hur mycket som får utdelas”.

HD anser dock att argumenten åtminstone inte räcker för ett bestämt ställningstagande. Man anser att om borgenärsintresset skulle ha sådan tyngd att bestämmelserna i 12 kap ABL så långt möjligt är skulle tillgodose detta intresse, så borde bruttometoden tillämpas. HD menar dock att det knappast framgår av lagens bestämmelser och förarbeten att så skulle vara fallet och att det snarare framstår som att bestämmelserna är ett resultat av avvägning mellan flera skilda intressen, såsom minoritetsskyddet, borgenärsskyddet och skyddet för omsättningen (t.ex. skyddet för tredje man som träder i förbindelse med bolaget).

6. I sin summering anger HD att ingen av de två alternativa metoderna framstår som klart bäst förenlig med ”lagstiftningens ändamål, såsom detta kan utläsas av bestämmelsernas ordalydelse eller lagstiftningens allmänna systematik, eller av rättspraxis eller förarbetena till aktiebolagslagen”. Argumenten för metoderna anses även väga ungefär lika tungt. Avgörande för ställningstagandet blir då mer praktiska aspekter. Det framhålls att man i praktiken inrättat sig efter nettometoden och att ett fastställande av att bruttometoden gäller skulle leda till svåröverskådliga konsekvenser för transaktioner långt tillbaka i tiden. Vidare skulle även framtida transaktioner kräva ibland svårgenomförbara värderingar.

Såsom inledningsvis angivits blir således HD:s slutsats att ”det inte kan anses stå i strid med regeln i 12 kap 2 § första stycket aktiebolagslagen att till grund för bedömningen av storleken av en sakutdelning lägga det bokförda värdet av tillgångarna i fråga”.

7. I förbigående anmärker HD i domen DT231 att käranden i det målet synes ha den uppfattningen att den förtäckta utdelningen ”borde betraktas som ogiltig redan därför att den inte beslutats på bolagsstämma och inte heller blivit ’läkt’ genom att det i en efteråt fastställd balansräkning kunnat konstateras att det bundna kapitalet förblivit intakt. Av vad som anförts i det föregående torde framgå att en sådan ståndpunkt inte skulle vara förenlig med den där dragna slutsatsen.”

4 Synpunkter på rättstillämpningen i anledning av domarna

1. HD:s domar avkunnades med minsta möjliga majoritet (2 skiljaktiga) och med praktiska argument som avgörande för utslaget. Detta till trots utgör domarna klara prejudikat. De utgör ett klart ställningstagande i principfrågan och har därför tillämpning på alla fall av utdelning av sakvärden.

2. Man torde kunna göra följande indelning av utdelningar.

På kontanta utdelningar är vinstutdelningsreglerna i 12 kap ABL direkt tillämpliga med därav följande formkrav.

Som sakutdelning torde räknas varje utdelning som inte omfattar svenska kontanta medel. Sakutdelning kan vara vederlagsfri, exempelvis om ett aktiebolag delar ut aktier i ett dotteraktiebolag. Förtäckt sakutdelning föreligger vid försäljningar av tillgångar under marknadspris exempelvis till aktieägare. På båda formerna av sakutdelningar är således reglerna i 12 kap ABL inte direkt tillämpliga. Bedömningen av om en sakutdelning är lovlig får baseras på tillgångens bokförda värde. Motsvarar eller överstiger vederlaget den sålda tillgångens bokförda värde föreligger inte någon utdelning som kan bedömas vara olovlig; se dock punkt 3 nedan. Är vederlaget lägre än det bokförda värdet eller har inget vederlag erhållits för den utdelade tillgången, föreligger en utdelning som torde omfattas av en analog tillämpning av 12 kap 2 §. Det innebär att denna utdelning måste rymmas inom i 2 § angivna fria vinstmedel för att inte vara olovlig.

3. Ytterligare en aspekt måste beaktas vid lovlighetsbedömningen av utdelning. HD anför vid sin avvägning mellan metoderna försiktighetsregeln i 2 § andra stycket och anger att den tillkommit för att tillgodose krav på konsolidering av verksamheten. Vid tillämpning av nettometoden får den särskild betydelse genom att den dolda reservering, som finns i form av övervärden på tillgångar, helt eller delvis överförs från aktiebolaget.

Försiktighetsregeln kan medföra att förtäckt utdelning helt eller delvis anses olovlig, exempelvis från ett bolag med begränsade fria vinstmedel och vars verksamhet i övrigt riskerar medföra förlust för det aktuella räkenskapsåret. Normalt torde dock försiktighetsregeln inte medföra att överföringar till bokförda värden innebär olovlig vinstutdelning.

Även tvångslikvidationsregeln i 13 kap 2 § aktiebolagslagen skulle kunna aktualiseras i vissa, dock säkerligen mycket ovanliga, fall vid sakutdelning av dolda övervärden. Det skulle kunna vara fallet om de dolda övervärdena, som försvinner vid en förtäckt utdelning av sakvärden, är nödvändigt stöd för att klara prövningen att inte det egna kapitalet (marknadsvärderat) understiger halva det registrerade aktiekapitalet. I en så extrem situation torde försiktighetsregeln resa hinder för utdelningens lovlighet.

4. I båda de aktuella målen skedde värdeöverföringarna i sidled. Såsom HD:s dom är skriven är nettometodens tillämplighet dock inte begränsad till enbart överföringar i sidled, utan bedömningsprincipen (nettometoden) måste gälla även vid andra fall av utdelning av sakvärden främst då direkt till aktieägare.5

I målet T284/94 skedde försäljningen till ett aktiebolag som torde ha haft samma ägare som säljande aktiebolag. En SIPANO-situation (RÅ 1992 ref 56) förelåg således. I RÅ 1992 ref 56 ansåg Regeringsrätten (majoriteten i plenumet) att skattskyldighet för utdelning inte förelåg då aktieägarna inte personligen hade erhållit någon egendom. I de nu aktuella avgörandena i HD har värdeöverföringarna ansetts vara förtäckt utdelning av sakvärden. Detta behöver dock inte innebära att de båda domstolarna har skilda synsätt, då även Regeringsrätten kan ha ansett att förtäckt utdelning förelåg civilrättsligt men att denna inte tillförts aktieägarna på sådant sätt att skattskyldighet uppkommit.

5. En sidoordnad fråga är vad som gäller för kooperativa ekonomiska föreningar som ju regelmässigt beslutar om förtäckt utdelning genom att tjänster upplåts (bostadsrättsföreningars upplåtelse av bostadsrätter) och varor (inte lika vanligt) säljs under marknadsvärdet.

Reglerna i 10 kap lagen om ekonomiska föreningar är i huvudsak likartade med reglerna i 12 kap ABL. I 1 § anges att ”föreningens medel får betalas ut till medlemmarna endast i form av överskottsutdelning” och i vissa andra här ointressanta former. Med överskottsutdelning förstås dels gottgörelse, dels vinstutdelning. I 2 § finns bestämmelser för vinstutdelning (medlemsåterbäring el dyl) som med vederbörlig anpassning motsvarar 12 kap 2 § aktiebolagslagen. Försiktighetsregler finns i 3 §.

HD:s ställningstagande torde därför ha relevans även för dessa regler, dvs de är direkt tillämpliga bara på kontant utdelning och vid sakutdelning får bedömningen ske på grundval av bokförda värden.

Reglerna om den särskilda formen av överskottsutdelning, gottgörelse, har en nettoinriktning. I 1 § anges att som överskottsutdelning kan lämnas gottgörelse till medlemmarna i form av efterlikvider, återbäringar och liknande ”som grundas på rörelsens resultat utan att ha räknats in i redovisade årsresultat”. Man skulle i denna regel rent av kunna se en lagstadgad nettometod. Det är dock inte sannolikt då man i standardkommentarerna till lagen om ekonomisk förening (Rodhe 1988, sid 94 f och Mallmén 1995, sid 365 f) diskuterar gottgörelseregeln endast med avseende på efterkommande skuldavsättningar under räkenskapsår för efterlikvider och återbäringar.6 Gottgörelseregeln, liksom själva den kooperativa idén att eftersträva låga priser vid försäljning till och höga priser vid köp från medlemmar7 är dock av nettokaraktär.

Det torde således inte föreligga någon tvekan åtminstone inte efter HD:s dom att de ekonomiska föreningarnas kooperativa prissättning normalt inte innebär olovlig utdelning.

Det bör dock ändå understrykas att en bruttomässig bedömning av förtäckt utdelning skulle, såvitt jag kan förstå, omöjliggöra åtminstone den bostadskooperativa föreningsformen, som ju innebär att bostadsrätter upplåts mot avgifter som skall vara lägre än hyror för motsvarande lägenheter.

6. Av domen kan inte någon slutsats dras vad gäller de fall då en sakutdelning får skattekonsekvenser. Som exempel kan tas att en delägare i ett fåmansföretag förvärvar egendom från aktiebolaget till egendomens bokförda värde som är lägre än dess marknadsvärde. En uttagsbeskattning enligt 2 § 13 mom andra st SIL kan knappast undgås. Konsekvensen blir att aktiebolaget ådrar sig en skatteskuld. I motsats till själva försäljningen så minskar en redovisning av denna skatteskuld aktiebolagets egna kapital. Det är sannolikt, i linje med vad som anförts i litteraturen tidigare, att en sådan kapitalminskning bör behandlas som utdelning och att den därför måste rymmas inom fritt eget kapital.

5 Rättspolitiska synpunkter

1. Såsom påpekas i HD:s dom är frågan om utdelning av sakvärden föremål för bedömning av utredningen om aktiebolagslagen. Rättsläget kan därför komma att förändras eller preciseras. Avslutningsvis vill jag därför ange några mer rättspolitiska synpunkter på frågan.

2. Vid diskussion om det egna kapitalet som skydd för borgenärerna är det för perspektivets skull väsentligt att komma ihåg att detta i princip är sekundärt, vilket lätt kommer i skymundan.

Borgenärsskyddet består primärt av att det försiktigt beräknade bokförda värdet av aktiebolagets tillgångar täcker värdet av aktiebolagets förpliktelser. Det egna kapitalet (inklusive dolda reserver) är endast en därtill kommande buffert (mot felvärderingar, normalt ej anteciperade kostnader och förluster vid avvecklingar, kostnader för pantrealisation etc). Någon regel om att denna buffert skall stå i viss proportion till skuldsättningen finns inte, och bufferten kan därför vara helt försumbar. En sådan regel skulle sannolikt alltför mycket komplicera kapitalförsörjningen för aktiebolagen, och borgenärerna får därför själva bedöma sina krav på skydd av eget-kapital-bufferten.

Vad gäller utdelning av sakvärden så innebär ett nettometodsliknande förfarande en förenkling av omsättningen, omstruktureringar m.m. för aktiebolagen. Existensen av ett sådant förfarande, med därav följande möjligheter till en snabb omedelbar utdelning av dolda reserver, kan man anse vara något som borgenärerna, på liknande sätt som angavs ovan, får beakta vid sina krav på skydd av en tillräcklig eget-kapital-buffert.

3. När såväl HD:s majoritet som dess minoritet anför att det ”praktiska rättslivet synes ha under lång tid inrättat sig efter” nettometoden, sker detta med tillägget ”låt vara möjligen under inflytande av skattemässiga bedömningar”. Detta förmodande delar jag, men samtidigt bör framhållas att de dolda värdeöverföringar som sker vid många företagsomstruktureringar även kan vara företagsekonomiskt motiverade och till och med fylla en borgenärsskyddsfunktion.

En koncernintern försäljning till bokförda värden innebär att en eventuell dold reserv överflyttas från säljande till köpande aktiebolag. Härigenom försämras eget-kapital-bufferten i det säljande bolaget, och den förbättras i motsvarande mån i det köpande bolaget. Vid en försäljning till marknadsvärde sker däremot ingen sådan överflyttning.

Vid en försäljning av en verksamhetsgren från ett aktiebolag till ett annat aktiebolag (exempelvis ett systerbolag) ingår ofta inte bara tillgångar utan även förpliktelser. Det kan vara inteckningsskulder i fastigheter, leverantörsskulder, garantiförpliktelser, pensionsskulder etc. Jag antar att de större borgenärerna som tillfrågas ofta medger gäldenärsbyte.8 För att övertyga exempelvis en fastighetsborgenär härom kan det därvid vara viktigt att fastighetens dolda övervärde övergår till köparaktiebolaget.

I denna situation förefaller det således ur borgenärsskyddssynpunkt vara ett större intresse att de dolda värdena i den överlåtna verksamhetsgrenen övergår till köparen genom en försäljning till bokförda värden, än att de kvarblir hos säljaren genom en försäljning till marknadspris. Hos säljarbolaget kvarvarande borgenärer bör i princip ha tillräckligt skydd av dolda övervärden i kvarvarande verksamhetsgren samt i det redovisade egna kapitalet.9

4. Utöver företagsomstruktureringar torde många regelbundet återkommande försäljningar inom koncerner ske under marknadsvärdet på grund av värderingsproblem och för att undvika beskattning av vinster som ännu inte realiserats externt utanför koncernen.10

Om dessa fall kan man säga att de rymmer kontinuerliga vägar för dold vinstöverföring. Ur borgenärsskyddssynvinkel skiljer de sig i princip inte från vad som diskuterats tidigare. Praktiskt sett medför en marknadsvärdebedömning antagligen däremot fler problem, då det i dessa situationer kan vara svårare att avgöra vad som är motiverade och marknadsmässiga priser (jfr Regeringsrättens problem att avgöra armlängdspriser vid internationella koncerntransaktioner).

5. Med gällande skatteregler skulle ett bruttokrav på försäljningar till marknadspris förhindra flertalet företagsomstruktureringar och sådana koncerntransaktioner som beskrevs i föregående punkt. Det är givetvis en viktig aspekt att beakta vid översynen av reglerna. Å andra sidan är det knappast omöjligt att anpassa skattereglerna till förändringar av de bolagsrättsliga utdelningsreglerna. Det är säkerligen dock inte okomplicerat.

För regelmässiga koncerninterna varuförsäljningar skulle en lösning kunna vara införandet av någon form av internvinstkonto. Vid skattereformen 1991 avskaffades dock de internvinstkontoregler som dittills funnits för försäljningar till utländska dotterbolag, och det kanske inte anses så angeläget att återinföra denna företeelse.

För omstruktureringar finns redan, som nämndes i inledningen, en regel varigenom försäljningar kan ske till ett pris över bokfört värde utan att medföra skattekonsekvenser. Bestämmelsen i 2 § 4 mom tionde stycket SIL gäller näringsbetingade aktier och andelar som säljs inom en koncern och innebär att någon skattepliktig realisationsvinst inte skall anses uppkomma oavsett tillämpat pris. Köpande aktiebolag övertar säljande aktiebolags anskaffningsvärde för de överlåtna aktierna.

Helt problemfritt fungerar inte en sådan regel, men jag har inte tillräcklig grund för att här uttala mig om dess användbarhet vid omstruktureringar mer generellt.

Det bör i sammanhanget uppmärksammas att det i vissa situationer kan finnas en risk för att utdelning kan anses föreligga vid dylika försäljningar.

Typfallet är att försäljningen av aktierna sker till marknadsvärdet men köparaktiebolaget (K AB) erhåller som skattemässigt anskaffningsvärde endast det lägre värde som var säljaraktiebolagets anskaffningsvärde. En framtida försäljning av aktierna kommer allt annat oförändrat att resultera i en skattepliktig realisationsvinst för K AB på grund av det skattemässiga artificiellt låga ingångsvärdet. Det kan därför i princip hävdas att en latent skatteskuld överflyttas från säljaraktiebolaget till K AB. Om denna ses som ytterligare vederlag blir resultatet att K AB lämnat ett vederlag som är större än värdet på aktierna det erhållit. Detta kan anses vara en utdelning från K AB och den kan vara olovlig om inte tillräckliga fria vinstmedel föreligger. Olovligheten är i detta fall inte heller beroende på om ett netto- eller ett bruttosynsätt anläggs.

I praktiken torde dock situationen sällan aktualiseras därför att de tillgångar som tionde stycket är tillämplig på är näringsbetingade aktier som kan förväntas innehas under lång tid hos köparaktiebolaget. Det till nuvärde diskonterade värdet på skatten vid en anteciperad framtida försäljning bör därför uppskattas mycket lågt. RÅ 1995 not 115 öppnar dock möjligheter för att tionde stycket kan vara tillämpligt även på tillgångar som inte lika stadigvarande kan förväntas kvarbli hos köparaktiebolaget.

6. I Bokföringsnämndens yttrande till HD anser majoriteten att det är förenligt med god redovisningssed att en underprisförsäljning redovisas med belopp motsvarande vederlaget. Minoriteten anser i och för sig inte en sådan redovisning oförenlig med god redovisningssed, men anser att allmänna redovisningsprinciper närmast motiverar en redovisning till marknadsvärde. Minoriteten markerar dock att de bolagsrättsliga bedömningarna (som således anses överordnade redovisningen) kan göra att en sådan redovisning behöver frångås; jfr HD:s synpunkt ovan avsnitt 3 punkt 3.

En öppen redovisning av utdelning av väsentliga sakvärden är motiverad av redovisnings- och informationsskäl. En sådan redovisning bör dock kunna åstadkommas, åtminstone sidoordnat, oavsett hur de bolagsrättsliga utdelningsreglerna utformas.

7. Slutligen skall en fråga om konsekvens i rättstillämpningen och regelutformningen tas upp.

I minoritetens skiljaktighet framhävs att vid bedömningar av om en förtäckt utdelning är olovlig det är svårt att godta den inkonsekvens det innebär att man vid bedömning utifrån aktieägarnas intresse (minoritetsskyddet) använder marknadsvärdet medan man vid bedömning av borgenärsskyddet använder det bokförda värdet. Att eftersträva konsekvens i rättstillämpningen är angeläget för jurister då en sådan bedömning ligger i kärnområdet för vår kompetens. Det är dock inte alltid omedelbart givet vad slags konsekvens som skall eftersträvas. En fara är att man prioriterar konsekvens i form och metod med för lite beaktande av vad det innebär för konsekvensen avseende rättsföljderna utifrån regelsystemets syften.

Vad gäller det förevarande fallet är det synbarligen inte enbart en formell inkonsekvens att i en och samma situation anse att utdelning föreligger om bedömningen sker utifrån aktieägarskyddet, men inte om bedömningen sker utifrån borgenärsskyddet. Minoritetens ställningstagande torde utgå från detta synsätt. Jag anser dock att man bör uppfatta HD:s ställningstagande på ett annat sätt.

I steg 1 konstateras om utdelning föreligger. En förtäckt utdelning föreligger exempelvis om en försäljning sker till ett pris under marknadsvärdet till en aktieägare. Denna klassificering av transaktionen sker således med marknadsvärdet som ekonomiskt mått. I steg 2 bedöms om utdelningen är olovlig. Med avseende på borgenärsskyddet sker en bedömning av om aktiebolagets bokförda tillgångsvärden är intakta genom att vederlaget är minst lika med bokförda värden. Här används ett annat ekonomiskt mått än i steg 1 eftersom det är det relevanta i denna bedömning. Vad gäller minoritetsskyddet sker bedömningen i steg 2 genom att konstatera vilka aktieägare som erhållit den utdelning som kvalificerades i steg 1. Härför krävs inte någon ytterligare ekonomisk mätning.

Att man vid bedömningen av förtäckt utdelning i de två skilda stegen gör bedömningar av olika ekonomiska sakomständigheter (i första ledet om utdelning föreligger och i andra ledet hur den påverkar aktiebolagets eget kapital) och därvid använder de mest relevanta ekonomiska måtten måste vara tillåtet även om måtten råkar vara skilda, det gäller ju två skilda bedömningar.

8. Förbättringar och preciseringar av de bolags-, skatte- och redovisningsrättsliga reglerna för utdelning av sakvärden torde vara önskvärda. Grundat på min översiktliga genomgång ovan är det min uppfattning att det är angeläget att förändringar inte försvårar de transaktionsmönster som är företagsekonomiskt motiverade och som idag är bolagsrättsligt möjliga främst vad gäller omstruktureringar av koncerner.

Peter Melz

Peter Melz är professor i finansrätt vid Stockholms universitet.