Fission – nationella och internationella skattefrågor

Det finns ett stort behov av att kunna genomföra nationella och internationella fissioner utan negativa skattekonsekvenser. Skattefrågor i samband med fissioner var också ett av huvudämnena vid IFA:s kongress 1994. I artikeln redogörs översiktligt för vissa frågeställningar som uppkommer vid nationella fissioner och vid fissioner med gränsöverskridande inslag.

1. Inledning

En fission innebär en omstrukturering av företag varigenom tillgångarna och skulderna i ett företag delas upp på flera företag och där aktierna i de företag som blir resultatet av uppdelningen kommer att innehas av ägarna i det ursprungliga företaget. En fission är således motsatsen till en fusion där flera företag slås samman till ett företag.

En fission utgör ett naturligt inslag i affärsvärlden. Fission genomförs ofta som ett led i en renodling och koncentration av verksamheterna i ett företag eller en företagsgrupp till viss kärnverksamhet. I stället för att avyttra delar av företaget eller företagsgruppen externt kan det vara mer lämpligt att separera och överföra befintliga divisioner eller funktioner till separata företag vars aktier eller andelar överförs till moderföretagets ägare.

Fission kan många gånger vara en utväg vid misslyckade fusioner och företagsförvärv eller då man helt enkelt önskar krympa bolaget. Fission kan också utgöra ett led inför nya samgåenden och fusioner avseende viss verksamhetsgren. En fission är också ett lämpligt instrument för att dela upp familjeföretag i samband med generationsskiften.

Behovet av att genomföra såväl nationella som internationella fissioner utan negativa skattekonsekvenser har ökat betydligt under senare år, t. ex. när företag skall etablera sig inom den europeiska gemenskapen eller anpassa sig för nya marknadsförutsättningar. Inom EG har utfärdats direktiv angående fissioner. På bolagsrättens område gäller direktiven nationella fissioner och inom skatterätten internationella fissioner.

International Fiscal Association (IFA) behandlade ämnet Nationella och internationella skattekonsekvenser av fissioner vid 1994 års kongress i Toronto. Generalrapporten skrevs av Prof. Dr. A. J. Rädler från Tyskland och nationalrapporter förelåg från 28 länder. Delar av materialet i denna artikel är hämtat från dessa rapporter samt från det material som utarbetades i samband med panelens arbete före och vid kongressen i Toronto.

I det följande beskrivs de huvudsakliga teknikerna för att genomföra en fission av bolag1 samt de nivåer på vilka skattekonsekvenser normalt aktualiseras. Beskrivningen syftar inte till att i sak redogöra för gällande skatteregler vare sig i Sverige eller internationellt. Syftet är i stället att ge läsaren en översiktlig orientering över de frågeställningar som aktualiseras i samband med en fission dels från ett nationellt perspektiv och dels från ett internationellt perspektiv.

2. Terminologi

Det förekommer många uttryck för att beskriva en uppdelning av ett bolag i ett eller flera nya eller befintliga bolag samt för de enheter som ingår i en sådan uppdelning. I det följande används uttrycket fission för att beskriva uppdelningen oavsett vald teknik för denna uppdelning. Det bolag som uppdelas benämns nedan för det ursprungliga bolaget och det eller de bolag som blir följden av fissionen benämns för de resulterande bolagen.

3. Metoder för fission

Det finns en mängd tekniker för att åstadkomma en fission. För att någorlunda gruppera in dessa tekniker har en indelning gjorts enligt följande.

1. Spin-off2 – innebär en avknoppning av ett dotterbolag till moderbolagets aktieägare. Vid fission föregås denna normalt av en inkråmsöverlåtelse från det ursprungliga bolaget eller dess dotterbolag.

2. Split-off – innebär också en avknoppning av ett dotterbolag till moderbolagets aktieägare som föregåtts av en inkråmsöverlåtelse. Till skillnad från en spin-off innebär en split-off att aktieägarna i det ursprungliga bolaget ger upp en del av sitt ursprungliga aktieinnehav i utbyte mot de nya aktierna.

3. Split-up – innebär att bolagets tillgångar och skulder förs över till två eller flera nya bolag och att det ursprungliga bolaget upphör att existera med eller utan likvidation.

Skillnaden mellan grupperna är att i fall 1 får aktieägarna i det ursprungliga bolaget – utöver aktierna i detta bolag – aktier i ett eller flera dotterbolag. I Sverige är detta den enda teknik som regleras i skattelagstiftningen.3 I fall 2 får det ursprungliga bolagets aktieägare nya aktier i ett eller flera dotterbolag i utbyte mot visst innehav i det ursprungliga bolaget. I Sverige kan detta ske t. ex. genom inlösen av aktier i samband med nedsättning av aktiekapitalet med återbetalning till aktieägarna i form av egendom (aktier). I fall 3 slutligen, erhåller aktieägarna nya aktier i två eller flera bolag i utbyte mot hela sitt innehav i det ursprungliga bolaget som upphör att existera. I Sverige kan detta genomföras endast genom likvidation.

I vissa länder är det möjligt att genomföra en fission genom universalsuccession, dvs genom en enda transaktion. I andra jurisdiktioner är detta inte möjligt varför tillgångar och skulder måste överföras individuellt genom en inkråmsaffär.

4. Skatterättsliga frågeställningar

En avgörande förutsättning för att genomföra en fission är att detta kan ske utan omedelbara skattekonsekvenser för det ursprungliga bolaget, de resulterande bolagen samt aktieägarna.

Det första steget i en fission utgörs normalt av att viss verksamhet bestående i inkråm eller aktier överförs till ett eller flera dotterbolag. Denna överlåtelse måste kunna ske utan att utlösa beskattning. I stället bör kontinuitetsprincipen gälla så att det mottagande bolaget övertar det överlåtande bolagets skattemässiga värden. Det handlar således uteslutande om när i tiden beskattningen skall utlösas.

Det andra steget i fissionen består i att aktier i de resulterande bolagen överförs till aktieägarna antingen genom utdelning, utskiftning eller genom inlösen/förvärv av bolagets egna aktier. Även detta steg måste kunna ske utan omedelbar beskattning både hos det överförande bolaget och hos aktieägarna. I stället bör beskattningen inträda först när aktieägarna avyttrar sina aktieinnehav. En sådan beskattning kan säkerställas om det totala anskaffningsvärdet för aktieinnehaven inte tillåts öka.

Vid internationella fissioner tillkommer det förhållandet att skatteunderlag normalt inte tillåts lämna en viss jurisdiktion. Uppskjuten beskattning kombineras därför ofta med regler som säkerställer att beskattning kan ske vid en senare tidpunkt när de överförda tillgångarna avyttras. Detta sker t.ex. genom krav på att överföring av tillgångar endast kan ske utan omedelbar beskattning om tillgångarna knyts till ett fast driftställe i det överlåtande bolagets jurisdiktion.

I aktieägarledet aktualiseras i allmänhet källskatteuttag. Det är önskvärt att den skatteneutralitet källstaten medger utländska aktieägare som deltar i en fission (t.ex. befrielse från källskatt) också kan göras gällande i aktieägarens hemviststat. De internationella frågeställningarna bör lösas genom internationella överenskommelser, direktiv och genom avtal för undvikande av dubbelbeskattning.

I Sverige infördes år 19914 särskilda skatteregler som under vissa angivna förutsättningar medger fission av svenska börsregistrerade bolag utan negativa skattekonsekvenser (lex ASEA). De särskilda reglerna infördes som ett provisorium i avvaktan på en generell lösning av skattefrågorna i samband med nationella och internationella omstruktureringar. I avsaknad av aktiebolagsrättsliga regler om fission bygger de särskilda skattereglerna på ett vinstutdelningsförfarande. Skattefrihet medges således under vissa förutsättningar om ett svenskt börsregistrerat aktiebolag till sina aktieägare delar ut samtliga aktier i ett helägt svenskt dotterbolag. Skattefrihet medges både på bolagsnivå (uttagsbeskattning) och på aktieägarnivå (utdelningsbeskattning). I stället gäller kontinuitet på så sätt att aktieägarnas anskaffningsvärden på de ursprungliga aktierna fördelas mellan dessa och de erhållna nya aktierna. För utländska aktieägare tas ingen svensk kupongskatt ut. De införda lagreglerna har ett snävt tillämpningsområde och lagstiftningen har följaktligen kritiserats för att vara för begränsad.

I april 1993 utfärdade regeringen tilläggsdirektiv5 till 1992 års företagsskatteutredning6 varigenom utredningen fick i uppdrag att göra en översyn av vissa inkomstskattefrågor i samband med omstruktureringar. Utredningen skulle i ett första steg lägga fram förslag för att anpassa svenska skatteregler bl.a. till det EG-direktiv som behandlar skattefrågor vid fusion och vissa andra omstruktureringar. Utredningen har slutfört sitt arbete i denna första del, se nedan avsnitt 6. När det gäller övriga frågor avseende omstruktureringar, bl.a. frågor om svenska omstruktureringar, pågår utredningens arbete fortfarande. Utredningen skall enligt direktiven arbeta med inriktning på att arbetet redovisas före utgången av år 1995.

5. Civilrättsliga frågeställningar

Många länder som tillåter fissioner utan omedelbara skattekonsekvenser har särskild civilrättslig lagstiftning på området som t.ex. möjliggör att samtliga tillgångar och skulder genom universalsuccession överförs i en enda transaktion till de resulterande bolagen. Det ursprungliga bolaget upplöses samtidigt utan likvidation. Detta är också den enda teknik som EG:s fusionsdirektiv erbjuder för att en internationell fission inom EG skall kunna genomföras utan omedelbara skatteeffekter.

I andra länder, däribland Sverige, kan fissioner under vissa förutsättningar genomföras utan negativa skattekonsekvenser trots att särskild civilrättslig reglering saknas. Det är således ingen nödvändig förutsättning att det finns en heltäckande civilrättslig reglering av fissioner för att införa skatteregler som medger en neutral behandling.

Oavsett om universalsuccession är möjlig eller inte för att uppnå en fission så uppkommer till skillnad från fusionsfallet en rad frågeställningar eftersom tillgångarna och skulderna i ett enda bolag först måste separeras och hänföras till flera resulterande bolag. Det är inte alltid klart vart vissa tillgångar hör i ekonomiskt hänseende. Därvid uppkommer frågeställningar om allokering och fördelning av tillgångar, förpliktelser, rättigheter, reserveringar och liknande mellan de resulterande bolagen. Vidare uppkommer frågeställningar som rör skyddet för bolagets egna kapital. Bolagets borgenärer liksom minoritetsaktieägare är i behov av skydd. Detsamma gäller innehavare av t.ex. konvertibla skuldebrev och teckningsoptioner. Även anställda kan vara i behov av särskilt skydd.

I Sverige skyddas bolagets egna kapital genom det generella utbetalningsförbudet. Utbetalningsförbudet omfattar i princip inte bara vanlig utdelning utan även andra utbetalningar som sker utan vederlag, överföring av tillgångar och utställandet av förbindelser till aktieägare eller tredje man. Av utbetalningsförbudet följer också att borgenärer och andra intressenter skyddas av reglerna i aktiebolagslagen som endast tillåter vinstutdelning om utdelningen täcks av fria medel. Därutöver gäller den allmänna försiktighetsprincipen.

Fissioner i enlighet med den särskilda skattelagstiftningen i Sverige (lex ASEA) kan tekniskt ske endast genom en vinstutdelning av aktier i ett svenskt dotterbolag. Det innebär att borgenärsskyddet tas till vara i huvudsak genom aktiebolagslagens regler om vinstutdelning. Vid fissioner enligt andra tekniker än ett rent utdelningsförfarande, i Sverige närmast inlösen av aktier i utbyte mot aktier i dotterbolag eller likvidation med utskiftning av dotterbolagsaktier, finns också skyddsregler i aktiebolagslagen. En inlösen av aktier sker genom att aktiekapitalet eller reservfonden nedsättes med eller utan åtföljande utbetalning i pengar eller egendom till bolagets aktieägare. Förfarandet är formbundet och kräver rättens tillstånd och registrering hos Patent- och registreringsverket. Även likvidation är omgärdad av särskilda regler som syftar till att tillvarata intressen hos bolagets borgenärer och andra intressenter.

Även om en fission genom vinstutdelning är aktiebolagsrättsligt tillåten, kan en sådan ”jätteutdelning” ge upphov till tekniska problem eftersom utdelningen på ett påtagligt sätt kan påverka bolagets värde. Inte alla parter och intressenter i och kring bolaget kan ha förutsett möjligheten av ett sådant förfarande. Aktieägarna blir i allmänhet kompenserade fullt ut. Däremot kan det förekomma äldre konvertibla lånearrangemang eller optioner där omräkningsklausuler som tar hand om sådana stora utdelningar saknas. Även andra lånearrangemang och åtaganden kan behöva ses över och lösas eller fördelas mellan de involverade bolagen.

6. EG:s skattedirektiv

Inom EG har direktiv utfärdats på skatteområdet när det gäller internationella fissioner som involverar bolag i medlemsstaterna, det s.k. fusionsdirektivet.7 Direktivet antogs av dåvarande Europeiska gemenskapernas råd (numera Europeiska unionens råd) i juli 1990. Direktivet omfattar internationella fusioner, fissioner, verksamhetsöverlåtelser och andelsbyten. Direktivet riktar sig till de stater som är medlemmar i EG och förpliktigar respektive stat att i sin interna lagstiftning införa regler som medför sådana rättsverkningar som åsyftas med direktivet. De stater som var medlemmar i EG när direktivet antogs skulle ha infört erforderliga regler för en anpassning till fusionsdirektivet den 1 januari 1992.8 När det gäller direktivets regler om fusion och fission har detta inte efterlevts av vissa medlemsstater. Det skäl som i allmänhet åberopats mot ett införande är att det saknas civilrättslig reglering som medger förfaranden som beskrivs i direktivet.

En fission i direktivets mening föreligger om ett bolag överlåter samtliga tillgångar och skulder till två eller flera bolag och därefter upplöses utan likvidation. Aktieägarna i det upplösta bolaget skall i förhållande till sitt aktieinnehav erhålla vederlag i form av andelar i de övertagande bolagen och eventuellt högst 10 % av andelarnas nominella värde i pengar.

Direktivet föreskriver att någon omedelbar beskattning inte skall inträda vid överföring av tillgångar och skulder som är knutna till ett fast driftställe för det övertagande bolaget i det överlåtande bolagets hemviststat. I stället skall kontinuitet gälla vad avser värdeminskningsavdrag och ingångsvärden. Även skattefria reserver och i vissa fall förluster9 bör kunna få övertas av mottagande bolags fasta driftställen. Direktivet föreskriver också att aktieägarna inte skall bli föremål för omedelbar beskattning annat än för eventuellt kontantvederlag.

I Sverige saknas civilrättsliga regler som medger ett förfarande som föreskrivs i direktivet. Inte heller regleras gränsöverskridande fissioner i svensk civilrätt. Trots detta har EG:s fusionsdirektiv i sin helhet implementerats i svensk skattelagstiftning under 1994.10

Lagen (1994:1854) om inkomstbeskattningen vid gränsöverskridande omstruktureringar inom EG trädde i kraft den 1 januari 1995 och medger under vissa förutsättningar att de i direktivet angivna omstruktureringarna skall kunna ske utan omedelbara skattekonsekvenser för de berörda bolagen och dess andelsägare. När det gäller internationella fusioner och fissioner får lagstiftningen dock ingen omedelbar praktisk betydelse på grund av avsaknad av civilrättslig lagstiftning. Reglerna kan dock komma att tillämpas avseende en svensk andelsägare som erhåller andelar i samband med en internationell fission avseende bolag i andra medlemsstater än Sverige så snart en sådan internationell fission kan genomföras.

I 4 § omstruktureringslagen, som i princip11 helt bygger på EG-direktivet, definieras begreppet internationell fission. En internationell fission föreligger således i ett förfarande där omstruktureringen berör bolag i olika medlemsstater inom EG och genom vilket

dels ett bolags samtliga tillgångar och skulder övertas av två eller flera andra bolag,

dels det överlåtande bolaget upplöses utan likvidation,

dels vederlag till andra andelsägare i det överlåtande bolaget än de övertagande bolagen utgår i form av andelar i de övertagande bolagen och högst 10 procent av det nominella värdet på de andelar som lämnas som vederlag.

7. EG:s bolagsdirektiv

Ett av de EG-direktiv som finns på bolagsrättens område är det sjätte bolagsrättsdirektivet12 som innehåller bestämmelser om fission. Till skillnad från vad som är fallet vid fusion krävs inte att medlemsstaterna inför regler om fissionsförfaranden, utan endast att direktivets bestämmelser skall iakttas i de länder som har sådana regler.

I svensk civilrätt saknas all reglering av fissioner. Den svenska aktiebolagslagen är dock föremål för översyn av Aktiebolagskommittén13 i syfte att bl.a. föreslå de lagändringar som erfordras med hänsyn till den europeiska integrationen. Kommittén har lämnat en rad förslag i enlighet med EG:s olika direktiv på bolagsrättens område vilka redan lett till lagstiftning. Aktiebolagskommitténs arbete är ännu inte slutfört och det är för närvarande oklart om några regler rörande fission kommer att föreslås.

8. Förutsättningar för nationella skatteneutrala fissioner

En genomgång av de nationalrapporter som skrevs inför IFA:s kongress 199414 visar att skatteneutrala nationella fissioner kan genomföras i många länder. Samtliga länder som tillåter skatteneutrala fissioner uppställer dock vissa krav för att dessa skall få genomföras utan omedelbara skattekonsekvenser. Kraven varierar från land till land. I vissa länder är kraven mindre formaliserade och därmed mer flexibla då fissionen förutsätter skattemyndigheternas godkännande. Merparten av de krav och förutsättningar som uppställs för skatteneutrala fissioner syftar till att motverka skatteundandragande.

Krav och förutsättningar uppställs i regel både på bolagsnivå (det ursprungliga bolaget eller de resulterande bolagen) och på aktieägarnivå.

För det ursprungliga bolaget förekommer ofta restriktioner avseende vilka tillgångar eller verksamheter som kan överföras utan skattekonsekvenser till de resulterande bolagen. Mer sällan förekommer krav på att verksamheter skall vara av visst slag (t.ex. icke förvaltande) eller att de skall ha bedrivits viss tid. I allmänhet omfattar möjligheten till skatteneutral fission samtliga bolagstyper. Vissa länder, däribland Sverige och Sydafrika, begränsar dock den skatteneutrala behandlingen till börsregistrerade bolag.

I många länder uppställs krav på att en hel verksamhetsgren överförs i samband med fissionen. Det kan vara fråga om ett fast driftställe, en filial, division eller annan hel rörelsegren som kan fungera ”på egen hand”. I Sverige uppställs kravet att verksamheterna i de resulterande bolagen efter fissionen skall vara av ”betydande omfattning”, vilket normalt innebär att minst 20 % av ursprungligt värde skall tillföras vartdera resulterande bolag. Vissa länder, däribland Argentina och USA, kräver dessutom att verksamheten i de resulterande bolagen skall fortgå viss tid efter fissionen. Ibland uppställs krav på att kapitalet i de resulterande bolagen sammantaget inte får understiga kapitalet i det ursprungliga bolaget,15 ibland kombinerat med ett förbud mot kapitalutdelning.16 Dessa och liknande krav uppställs i allmänhet i syfte att endast medge skattelättnader i fall där organisatoriska eller andra affärsmässiga skäl för fissionen kan antas föreligga samt för att motverka att skattegynnade fissioner används i syfte att överföra kapital till aktieägarna.

Eftersom de skattelättnader som medges i samband med fission syftar till att medge uppskjuten beskattning och inte en definitiv skattebefrielse, är det nödvändigt att upprätthålla krav på kontinuitet vad gäller skattemässiga ingångsvärden och underlag för avskrivningar m.m. för de tillgångar som överförs mellan bolagen samt för de aktier eller andelar som överförs till aktieägarna.

De krav som de olika länderna uppställer på de resulterande bolagen är också samtliga hänförliga till kravet på kontinuitet. Kontinuitet förutsätts t.ex. avseende verksamheter, skattemässiga ingångsvärden och underlag för avskrivningar, aktiekapital och aktieägarkrets i varierande omfattning.

Ibland krävs föreskrifter för att rätt allokera vissa företagsekonomiska och skattemässiga reserveringar till specifika verksamhetsdelar dit de rätteligen hör. Det kan exempelvis te sig naturligt att hänföra dessa attribut till den del av verksamheten som ursprungligen givit upphov till desamma. I Sverige skulle detta t.ex. kunna vara aktuellt i fråga om ersättningsfonder för inventarier, byggnader m.m.17 I vissa fall kan dock detta vara mindre lämpligt. Generella reserveringar kan normalt inte allokeras annat än pro rata efter viss måttstock, t.ex. efter fördelningen av de resulterande bolagens egna kapital eller efter liknande grund. Rent tillgångsanknutna reserveringar, såsom överavskrivningar och nedskrivningar, fångas normalt upp av reglerna om de specifika tillgångarnas skattemässiga behandling, t.ex. vad gäller inventarier och varulager.

När det gäller icke utnyttjade underskott finns sällan några regler som medger att dessa kan överföras i samband med en fission. Normalt kvarblir de därför i det ursprungliga bolaget. I vissa länder finns dock regler som innebär att underskott kan överföras. Detta gäller främst i länder där universalsuccession förekommer. I Italien fördelas underskotten efter storleken på eget kapital som tillförs respektive resulterande bolag. Detta gäller dock inte vid en spin-off där moderbolaget knoppar av ett dotterbolag. I vissa länder kan underskott föras över i samband med en fission efter särskilt tillstånd från skattemyndigheterna. Detta gäller t.ex. i Frankrike och Portugal i fall där något skatteundandragande inte befaras. EG:s fusionsdirektiv innebär också att om medlemsstaterna i sin interna rätt har regler som medger överföring av underskott mellan de resulterande bolagen i ett land, detta också skall utsträckas till en filial i samma land vid gränsöverskridande fissioner.

En restriktion som är vanlig i de länder där fissioner kan genomföras utan negativa skattekonsekvenser är att vederlaget i aktieägarledet endast får bestå i andelar i de resulterande bolagen, eventuellt med tillägg av ett mindre kontantbelopp. Restriktionen syftar till att motverka skattefria kapitalöverföringar till aktieägarna samt kringgående av utdelningsbeskattning. En kontantreglering är emellertid ofta nödvändig för att jämna ut vederlaget i samband med överföringarna. Tillåten kontantlikvid är vanligen bestämd till ett lågt belopp. Enligt EG:s fusionsdirektiv t.ex. tillåts endast kontantvederlag om 10 % av aktiernas nominella belopp (eller om nominellt belopp saknas, annat värde). Det nominella beloppet på aktier i vissa bolag kan vara mycket lågt. Det synes mindre lämpligt att i sådana fall neka bolagen en skatteneutral behandling om kontantvederlaget blir föremål för beskattning hos mottagaren.

När det gäller de krav som förekommer på aktieägarnivå är dessa i huvudsak av två slag, kontinuitet avseende aktieägarnas inbördes innehav samt krav på viss innehavstid.

I många länder föreskrivs att aktieägarnas innehav i de resulterande bolagen efter fissionen skall motsvara deras innehav i det ursprungliga bolaget före fissionen. I en spin-off där moderbolaget knoppar av ett dotterbolag (i Sverige genom vinstutdelning enligt reglerna i lex ASEA), ter sig kravet befogat särskilt som det i allmänhet även är ett civilrättsligt krav att aktieägarna behandlas lika. I andra länder, t.ex. Argentina, Tyskland, Norge och i viss mån Storbritannien (i en partition demerger) är det dock möjligt att överföra aktierna i de resulterande bolagen på annat sätt än pro rata. Ett skäl till detta är att själva poängen med en fission många gånger är att möjliggöra för såväl de resulterande bolagen som aktieägarkretsen att specialisera sig på en viss verksamhetsdel. Detta gäller särskilt i samband med fission av familjeföretag och andra mindre bolag.

Nära knutet till kravet på aktieägarkretsen är kravet på viss tids innehav. Många länder föreskriver således att aktier som erhållits i samband med en fission inte får överlåtas under en viss period, normalt under en tid om 2–5 år.

I vissa länder, däribland Sverige, krävs att aktierna i ett första steg överförs till aktieägarna i förhållande till deras ursprungliga innehav. Däremot kan aktieägarna sins emellan eller på annat sätt omedelbart därefter överlåta aktier. Detta gäller även i Schweiz. I Sverige är detta givetvis naturligt mot bakgrund av att endast börsregistrerade bolag kan genomgå en fission enligt vår speciallagstiftning. Det innebär i sin tur att även det utdelade bolaget får en bred ägarkrets och att det därmed normalt blir ett börsbolag. Föreskrifter om överlåtelseförbud eller viss minsta innehavstid för aktier i börsbolag kan knappast upprätthållas.

9. Förutsättningar för internationella skatteneutrala fissioner

Fissioner som involverar mer än ett land är ett ganska nytt fenomen och inte särskilt vanligt förekommande eftersom skattereglering nästan helt saknas. Detta framgick ganska klart vid en genomgång av nationalrapporterna. Behovet av skatteneutralitet även vid internationella fissioner är dock stort och ökande.

Med internationell fission menas att fission genomförs av bolag hemmahörande i ett land med aktieägare helt eller delvis i ett annat land eller vid fission där det ursprungliga bolaget respektive de resulterande bolagen finns i olika länder.

Vid en inhemsk fission med utländska aktieägare uppkommer särskilda skatteproblem. I en inhemsk spin-off blir de utländska aktieägarna normalt föremål för källskatteuttag i källstaten. Om källstaten avstår från sin rätt att ta ut källskatt i samband med en skattegynnad fission kan beskattningen komma att överflyttas till hemviststaten om ingen särskild reglering finns i hemviststatens rätt eller i tillämpliga avtal för undvikande av dubbelbeskattning. Hemviststaten har i allmänhet rätt att beskatta utdelningen med avräkning av utländsk källskatt. Eftersom någon källskatt inte finns att avräkna, kommer hela utdelningsinkomsten att bli beskattad i hemviststaten. I samband med en skatteneutral fission i Sverige tas t.ex. ingen svensk kupongskatt ut på utdelade aktier till utländska aktieägare.18 Det innebär att om utländska portföljinvesterare i stället beskattas för hela utdelningsvärdet i sina hemviststater har Sveriges skatteanspråk endast överförts till aktieägarens hemviststat utan att avståendet av skatt i Sverige medfört någon uppskjuten beskattning för aktieägaren. En sådan överföring av beskattningsrätt bör undvikas och är således en typisk fråga som genom ömsesidighet bör lösas genom avtal för undvikande av dubbelbeskattning.

Det är ett vanligt problem att den interna skattelagstiftningen i aktieägarens hemviststat inte accepterar uppskjuten beskattning för inhemska aktieägare som deltar i utländska fissioner. Den skattemässiga behandlingen skiljer sig åt beroende på om aktieägaren är ett moder- eller intresseföretag med visst innehav i det ursprungliga bolaget eller om aktieägaren är en portföljinvesterare. Avtal för undvikande av dubbelbeskattning medger ofta att bolag med visst ägarinflytande undgår utdelningsbeskattning. Detta gäller dock inte för portföljinvesterare. Dessa kan då skattemässigt missgynnas i förhållande till övriga aktieägare i bolaget. De utländska portföljinvesterarna beskattas ofta i hemviststaten för det fulla värdet av utdelningen av dotterbolagsaktier utan hänsyn till värdenedgång på den ursprungliga aktien. Å andra sidan gäller inte de eventuella krav på uppdelning av anskaffningsvärden på de resulterande aktierna som kan komma att uppställas i källstaten. Det innebär att någon slutlig skatteförlust teoretiskt sett inte uppkommer eftersom den utländska portföljinvesteraren i regel kan avyttra den ursprungliga aktien med bibehållet anskaffningsvärde. I praktiken uppkommer dock en likviditetspåfrestning som missgynnar de utländska aktieägarna i förhållande till inhemska aktieägare.

Det är inte alltid som intresset av en neutral beskattning för de utländska portföljinvesterarna ligger i främsta rummet när en fission planeras. Problemet att de utländska aktieägarna som deltar i en fission kan komma att beskattas hårdare än de inhemska aktieägarna har dock uppmärksammats i några sammanhang.

När börsregistrerade bolag i Sverige genomgår en fission uppkommer vissa aspekter att beakta eftersom bolagen är aktiemarknadsbolag. Den svenska Aktiemarknadsnämnden har publicerat ett uttalande under 199219 rörande ett aktiemarknadsbolags skyldighet att informera och agera för sina utländska aktieägares räkning. Nämnden uttalade att vid fission av ett svenskt aktiebolag där skattefrihet i Sverige varit ett huvudsakligt villkor för bolagsstämmans godkännande av fissionen, så uppstår vissa skyldigheter för bolaget gentemot de utländska aktieägarna.

Dessa skyldigheter innefattar att bolaget aktivt skall söka vara de utländska aktieägarna behjälpligt i skattefrågor i de länder där bolaget är börsnoterat. Detta bör ske genom att

• utreda och informera utländska aktieägare om de utländska skattekonsekvenser som uppkommer för dessa aktieägare,

• upplysa om eventuella möjligheter till och sättet för sökande av befrielse från skattskyldighet genom dispens eller på annat sätt och

• om möjlighet till generell skattebefrielse föreligger, även medverka till sökandet av sådan.

I Kanada har skattemyndigheterna i ett speciellt fall uppmärksammat de negativa skattekonsekvenserna som skulle uppkomma för kanadensiska aktieägare i samband med den amerikanska fissionen av American Telephone and Telegraph Company år 1985. Fissionen genomfördes som en spin-off och ett stort antal kanadensiska aktieägare skulle därvid bli föremål för beskattning. Skattemyndigheterna i Kanada trädde in och medgav20 de kanadensiska aktieägarna skattelättnader genom att underlåta beskattning av aktieägarna i samband med fissionen under förutsättning att de fördelade sina skattemässiga ingångsvärden på de ursprungliga aktierna mellan aktierna i de resulterande bolagen. De kanadensiska aktieägarna blev därmed i stort likabehandlade med de amerikanska aktieägarna.

Skatteeffekter av ifrågavarande slag bör – liksom i det kanadensiska fallet – till stor del kunna lösas genom ömsesidiga överenskommelser mellan skattemyndigheterna i olika länder samt genom avtal för undvikande av dubbelbeskattning. Aktieägarna bör således kunna åberopa skattefrihet i hemviststaten om fissionen kan genomföras utan beskattning för aktieägarna i källstaten. I nyare avtal för undvikande av dubbelbeskattning har i vissa fall införts bestämmelser som delvis reglerar beskattningen i samband med omstruktureringar, fusioner och fissioner. Räckvidden av dessa bestämmelser är dock ännu så länge oklar eftersom särskilda fissionsregler saknas i många länder. Avtalet mellan Nederländerna och USA21 innehåller en föreskrift som under vissa förutsättningar medger aktieägarna skattefrihet i källstaten. Andra avtal som innehåller artiklar rörande fissioner är bl.a. avtalet mellan Nederländerna och Kanada,22 avtalet mellan Sverige och Frankrike23 samt avtalet mellan Frankrike och Kanada.24

Vid en inhemsk fission, t.ex genom en split-up eller split-off där aktieägarna avyttrar hela eller delar av sitt ursprungliga aktieinnehav i utbyte mot aktier i de resulterande bolagen, kan reavinstbeskattning för de utländska aktieägarna aktualiseras. Ibland gäller att källstaten har rätt att beskatta aktieavyttringar där innehavet uppgår till viss storlek. Finns avtal för undvikande av dubbelbeskattning mellan berörda länder avstår normalt källstaten – i enlighet med artikel 13 i OECD:s modellavtal – från beskattningsrätten. Detta innebär i sin tur att källstaten inte kan upprätthålla några krav på viss tids innehav efter fissionen för de utländska aktieägarna. Däremot kan källstaten fortfarande upprätthålla krav på de resulterande bolagen i källstaten och också löpande beskatta vinster i dessa resulterande bolag. Endast på den utländska ägarnivån förlorar källstaten sitt skatteanspråk.

För närvarande synes det inte möjligt att genomföra en fission där de resulterande bolagen finns i olika länder om inte tillgångarna knyts till ett fast driftställe i det ursprungliga bolagets hemviststat. Många länder, däribland EG-staterna, tillåter numera att ett utländskt bolag bolagiserar en filial eller ett fast driftställe under förutsättning att vederlaget för tillgångarna som bolagiseras utgörs av andelar i det övertagande bolaget.25 Enligt EG:s fusionsdirektiv föreskrivs kontinuitet vid en internationell verksamhetsöverlåtelse.

Bolagisering av fasta driftställen utgör dock endast ett första steg i en fission. Möjligheten att genom en spin-off utan skatteeffekter dela ut de nya dotterbolagsaktierna till aktieägarna synes ännu så länge begränsad. I Sverige tillåts endast att aktierna i ett helägt svenskt dotterbolag delas ut. I och för sig finns inget hinder enligt vår svenska fissionslagstiftning för att dela ut aktier i svenska dotterbolag som i sin tur äger utländska dotterbolag.

I en split-off där aktieägarna i det ursprungliga bolaget erhåller de nya dotterbolagsaktierna i utbyte mot delar av innehavet i det ursprungliga bolaget kan möjligen uppskjuten beskattning förekomma. I länder där bolag tillåts att äga egna aktier kan aktieägarna i det ursprungliga bolaget ibland skattefritt byta sina aktier i det ursprungliga bolaget mot nyemitterade aktier i det nya dotterbolaget.

I Sverige kan det ursprungliga bolaget endast lösa in aktier genom nedsättning av aktiekapitalet och därvid skifta ut de utländska dotterbolagsaktierna till aktieägarna. En sådan inlösen blir föremål för uttagsbeskattning på bolagsnivån vid utskiftningen och beskattas enligt reavinstreglerna för aktieägarna. För utländska aktieägare utgår svensk kupongskatt på fulla värdet av den utskiftade egendomen utan möjlighet till restitution.26 Därtill blir de sannolikt föremål för utdelnings- eller reavinstbeskattning i hemviststaten.

10. IFA-kongressens resolution avseende fissioner

I samband med 1994 års IFA-kongress konstaterades att det finns ett starkt behov av skatteneutrala nationella och internationella fissioner. I den resolution som antogs av kongressen27 uppmanades länderna att introducera eller anpassa befintliga skatteregler för att garantera skatteneutralitet för såväl nationella som internationella fissioner samt att undanröja hinder för att uppnå ekonomisk effektivitet i form av onödiga krav och rekvisit för att få åtnjuta en skatteneutral behandling.

Kongressen rekommenderade att både nationell och internationell skatteneutralitet medges på samtliga nivåer där skatt annars aktualiseras (hos ursprungligt bolag, resulterande bolag och på aktieägarnivå) samt att neutralitet erhålls för samtliga tre typiska fissionstekniker (spin-off, split-off och split-up). Kongressen erkände behovet för de skilda länderna att uppställa vissa förutsättningar för skatteneutrala fissioner, bl.a krav på kontinuitet och organisatoriska skäl, samt behovet av särskilda krav i samband med internationella fissioner i syfte att bevara skatteanspråk inom de egna jurisdiktionerna. Kongressen rekommenderade dock att dessa krav och förutsättningar görs klara och precisa samt att de inte onödigtvis hindrar ekonomiskt effektiva strukturer.

När det gäller internationella fissioner ansåg kongressen att skatteneutraliteten bör utsträckas till de länder i vilka de egna skatteanspråken kan bevaras genom föreskrifter i EG-direktiv eller avtal för undvikande av dubbelbeskattning. Kongressen uppmanade OECD:s kommitté för skattefrågor att fortsätta och påskynda den pågående översynen av fusioner och fissioner. Vidare uppmanade kongressen de olika länderna att verka för att det i avtal för undvikande av dubbelbeskattning införs regler som garanterar att den skatteneutralitet som medges i källstaten också följs upp av hemviststaterna samt att utbytet av upplysningar och ömsesidiga överenskommelser mellan länderna utvidgas i syfte att söka tillskapa bindande internationella förhandsbesked vid fissioner.

11. Avslutande kommentarer

Fission utgör ett lika naturligt och nödvändigt inslag i företagsvärlden som fusion. Trots detta saknas nästan helt regler för detta institut. Detta gäller såväl skatterättsligt som civilrättsligt. I Sverige har en begränsad skattelagstiftning införts som ett provisorium i avvaktan på en mer generell översyn av skattefrågor kring omstruktureringar. I andra länder är förhållandena i stort likartade. I några länder finns regler som möjliggör fission genom universalsuccession. På samma sätt som vid fusion skall en fissionsplan upprättas. Borgenärers och andras intressen förutsätts därmed tillvaratagna genom ett formbundet förfarande där myndigheters eller domstolars medverkan erfordras.

I ett de lege ferenda-perspektiv är det sannolikt att civilrättsliga regler som reglerar fissionsinstitutet kommer att finnas både i Sverige och i andra länder. Förmodligen kommer detta – på ännu längre sikt – även att finnas beträffande internationella fissioner där bolag i flera länder deltar. När det gäller att uppnå en mer generellt tillämplig skattereglering avseende fissioner synes dock civilrättsliga regler inte vara en nödvändighet för skattelagstiftningen. Vår egen lex ASEA är ett exempel på detta. Visserligen är lagstiftningen snäv och mindre likformig genom att den endast är tillämplig på börsregistrerade bolag men den har – tvärtemot vad vissa kritiker hävdade vid dess tillkomst – kommit till användning i ett flertal fall under senare år. För mindre företag finns andra möjligheter att genomföra en fission. Nyare förhandsbesked från Skatterättsnämnden och Regeringsrätten har klarlagt att det kan vara möjligt att uppdela företag utan uttagsbeskattning på bolagsnivå och utan utdelningsbeskattning på aktieägarnivå. En skatterättslig reglering som klart anger ramarna för när en skatteneutral fission kan genomföras utan skattemässiga osäkerhetsmoment är dock angelägen. Förhoppningsvis kommer företagsskatteutredningen i sitt slutbetänkande att föreslå sådana skattemässiga öppningar för angelägna fissioner.

När det gäller internationella fissioner föreligger en väsentlig skillnad mellan fall där det internationella inslaget beror på att aktieägarna och det fissionerande bolaget finns i olika länder och fall där fissionen resulterar i bolag i olika länder. De frågeställningar som uppkommer vid fissioner med utländska aktieägare kan vara besvärliga men de synes möjliga att lösa genom avtal för undvikande av dubbelbeskattning och andra internationella överenskommelser. När det gäller att flytta på företagstillgångar och därmed skatteunderlag mellan olika stater är problemen större. Det är därför troligt att EG:s modell enligt vilken det krävs att överförda tillgångar knyts till ett fast driftställe i det överlåtande bolagets hemviststat också kommer att upprätthållas i många av de länder där regler för internationella fissioner finns eller införs.

Anne Rutberg

Anne Rutberg är verksam som skattejurist vid Enskilda Juridik. Hon skrev den svenska nationalrapporten angående fissioner tillsammans med kollegan Lennart Larsson och var med i panelen i ämnet fissioner vid IFA:s kongress 1994 i Toronto.