Skattekonsekvenser av internationella företagsförvärv och samgåenden

1 Inledning

Ett av ämnena vid 1992 års IFA-kongress i Cancun, Mexico, behandlade internationella företagsförvärv och samgåenden. Ämnet hade lockat 28 nationalrapportörer att lämna bidrag. Med ledning av 27 av dessa rapporter, bl.a. från undertecknade svenska nationalrapportörer, hade Mr W. Taylor från USA skrivit en utmärkt generalrapport. Vid kongressen tillhandahölls dessutom den 28:e rapporten från Spanien. Nationalrapportörerna var tillsagda att inrikta sina rapporter primärt till situationer där ett företag i deras hemland förvärvas (aktier/inkråm) av ett utländskt företag/fysisk person. Huvudvikten skulle ligga på inkomstskattekonsekvenser i rapportörens hemland för respektive säljaren, det köpta företaget och köparen. Indirekta skattekonsekvenser, valutaregleringsfrågor och andra legala aspekter skulle däremot lämnas utanför rapporterna.

Nationalrapporterna beskriver skatteeffekterna av sådana internationella förvärv enligt vissa grundstrukturer: antingen direkta förvärv från utlandet av aktierna eller inkråmet i målbolaget eller indirekta förvärv av målbolaget via ett lokalt bolag (köparbolag) som förvärvar aktierna eller inkråmet.

Nationalrapportörerna skulle också enligt generalrapportörens direktiv kortfattat beskriva inhemska regler som påverkar en inhemsk skattskyldigs förvärv av ett företag i en annan stat, eventuella erfarenheter av internationella företagssammanslagningar och slutligen i vad mån den inhemska skattelagstiftningen innehåller s.k. imputationssystem (eller integrationssystem) vad gäller utdelningsbeskattning.

W. Taylor’s generalrapport följer i stort också denna disposition och behandlar först förvärv av aktier och de konsekvenser som kan uppkomma för de olika nämnda parterna. Därefter behandlas förvärv av tillgångar och bl.a. möjligheten helt eller delvis till avdrag för förvärvskostnaden omedelbart eller genom avskrivningar. Härefter tar generalrapporten upp imputationssystem, förvärv av utländskt företag för att slutligen beskriva internationella företagssammanslagningar och olika metoder som därvid kommit till användning, bl.a. s.k. stapled stock-arrangemang (sannolikt sätter nuvarande aktiebolagslag hinder i vägen för svenska sådana arrangemang).

IFA-kongressens andra dag ägnades åt detta ämne. Paneldiskussionen leddes av advokaten Robert Koch-Nielsen från Danmark. Paneldeltagare i diskussionen var förutom ordföranden Dr J. Sainz Alarcon från värdlandet, generalrapportören, Hans de Groot från Nederländerna, Y. Kergall från Frankrike, J. S. Hausman från Kanada, Malcolm Gammie från Storbritannien och J. Killius från Tyskland, samtliga praktiskt verksamma som skattekonsulter.

Paneldiskussionen bestod av fem block. Före denna blockvisa genomgång redovisade generalrapportören kortfattat sina slutsatser mot bakgrund av nationalrapporterna. Inledningsvis beskrev han skillnaderna mellan förvärv av aktier och förvärv av inkråm vid en utländsk köpares förvärv av ett inhemskt företag (målbolaget). Bl.a. pekade han därvid på problem men också på möjligheter med att utnyttja ett särskilt lokalt köparbolag för förvärv av målbolaget, med att amortera köpeskillingen, med att finansiera förvärvet (avdrag för räntekostnader) och med att fortsättningsvis utnyttja förlustavdrag för målbolaget och ett eventuellt lokalt köparbolag.

Därefter beskrev han internationella företagssammanslagningar och därmed sammanhängande konsekvenser för en inhemsk köpare av ett utländskt företag.

De slutsatser generalrapportören drog av nationalrapporterna var bl.a. att förvärv av aktier i stället för inkråm i regel var gynnsammare eftersom inkråmsöverlåtelser ofta beskattades hårdare. Finansieringsfrågan var också en betydande faktor vid val av förvärvsstrategi. Han pekade också på stora nationella olikheter i möjligheterna att få avdrag för köpeskillingen i form av goodwillavskrivning och s.k. step-ups (ökning av avskrivningsunderlaget på tillgångarna i målbolaget utan skattekonsekvenser) liksom på skillnader i behandlingen av särskild ersättning för att säljaren avstår från att konkurrera i samband med aktieförvärv.

Slutligen pekade han på vissa s.k. post acquisition problems, såsom vinsthemtagning genom de olika ländernas interna system härför (klassiskt vs. imputationssystem).

2 Skillnader mellan aktie- och inkråmsförvärv

Diskussionen under detta block inleddes av Mr. Gammie, som påtalade fundamentala skillnader – såväl skattemässiga som legala – mellan de två förvärvsstrategierna. Ett aktieförvärv leder till att hela företaget tas över medan ett inkråmsförvärv kan bestå av en avgränsad del därav. Ett klart ägande av ett företag är lättare att administrera via aktier än delägarskap i inkråmet. Ett aktieförvärv för med sig samtliga bolagets förpliktelser medan köpare kan undandra sig detta ansvar vid förvärv av inkråm. Beskattningen av en inkråmsöverlåtelse träffar det överlåtande företaget medan en aktieöverlåtelse träffar företagets ägare.

Mr Gammie pekade även på svårigheterna att i vissa branschspecifika situationer köpa inkråm istället för aktier, såsom vid bank- och försäkringsrörelse, beroende på nationella legala hinder.

Vidare påtalades den skillnaden att ett inkråmsförvärv leder till att den förvärvade verksamheten kan övergå från en skattskyldig med hemvist i verksamhetslandet till en skattskyldig utan sådan hemvist, vilket inte ett aktieförvärv leder till. Skattskyldigheten flyttas således över från en oinskränkt skattskyldig till en begränsat skattskyldig.

De slutsatser Mr Gammie själv drog av det anförda och av rapporterna var att de centrala frågorna kring val av förvärvsform snarare är av nationell art än av internationell art. Han ansåg att internationella företagsförvärv sällan var föremål för non-diskriminering jämfört med nationella förvärv. De stora skillnaderna var i stället att finna i den nationella lagstiftningen, såsom respektive lands skattebas etc.

Dessa slutsatser delades emellertid inte av Mr. Hausman. Han exemplifierade sin uppfattning med den amerikanska FIRPTA-lagstiftningen (Foreign Investment Real Property Tax Act), som diskriminerar utländska investerare, särskilt som en tillämpning av FIRPTA-reglerna görs utan beaktande av annars gällande lättnader i dubbelbeskattningsavtal (s.k. treaty overriding).

I denna debatt yttrade sig även Mr de Groot, som delvis också hade en avvikande mening om att det skulle saknas internationella problem på området. de Groot pekade härvid på den källskattebelastning som träffar utdelning till utländsk förvärvare men inte förvärv genom inhemskt köparbolag. Han nämnde också de belgiska reavinstreglerna, som undantar en överlåtelse av ett bolag med hemvist i Belgien till en inhemsk köpare från skatt men inte en sådan överlåtelse till en köpare, som saknar belgiskt hemvist.

Avslutningsvis under detta block nämndes från auditoriet att det också fanns möjligheter att ur köparens synvinkel utjämna vissa skillnader mellan förvärv av aktie och inkråm. I USA kan man exempelvis under vissa förutsättningar behandla ett aktieförvärv som ett inkråmsförvärv i så måtto att aktieförvärvet kan medföra nya högre ingångsvärden på de indirekt förvärvade tillgångarna inklusive immateriella sådana.

3 Negativa skattekonsekvenser av att det köpta företaget och dess ägare är lokaliserade i olika länder

Diskussionen av detta delämne leddes av Mr. Kergall från Frankrike och Mr. Killius från Tyskland. Detta block ägnades den absolut längsta tiden av de fem blocken.

Bland de negativa konsekvenser som kunde uppkomma till följd av ett internationellt företagsförvärv identifierades bl.a. följande problem.

• Hel eller delvis förlust av tax credit – t.ex. fransk avoir fiscal, engelskt skattetillgodohavande (ACT) – i det fall det förvärvade företaget finns i ett land som tillämpar ett imputationssystem och detta inte ger utländska aktieägare full återbäring av tax credit.

• Genom att utdelning kommer att ske till mottagare i annat/andra länder kan källskatt tas ut. Sådan källskatt kan inte avräknas, om mottagarna av utdelningen inte är skattskyldiga för mottagen utdelning.

• Om det förvärvande bolaget och målbolaget inte är hemmahörande i samma stat finns normalt inga möjligheter till koncernbeskattning. Ett undantag finns i Danmark och kan komma att finnas inom EG om det s.k. Europabolaget blir verklighet.

• Genom förvärvet kan uppkomma oönskade företagsstrukturer som kan innebära avsevärda ökade skattekostnader för att rätta till. Såsom exempel nämndes att ett amerikanskt bolag förvärvade ett kanadensiskt bolag som i sin tur ägde ett amerikanskt dotterbolag. Att överföra ägandet i det amerikanska dotterbolaget till det amerikanska moderbolaget utlöser beskattning i Kanada.

• I och med att de inblandade bolagen ligger i olika länder måste transaktioner dem emellan efter förvärvet ske med beaktande av armlängdsprincipen.

• I det fall det mottagande bolaget är skattskyldigt för utdelning och samtidigt är berättigat till avräkning för källskatt och underliggande bolagsskatt uppkommer normalt inga problem om det utdelande bolaget självt genererat den vinst som delas ut. Däremot kan problem uppkomma för det fall det utdelande bolagets vinst härrör från dotter- och/eller dotterdotterbolag. Avräkning för underliggande bolagsskatt kan nämligen i vissa fall vara begränsat till skatt erlagd av bolag av viss generation. I USA t.ex. medges avräkning för underliggande skatt endast tre generationer ned.

• Ett annat problem när det gäller avräkning kan vara att ingen carryforward medges eller endast under begränsad tid (i USA tre år).

• Ett ytterligare problem som uppmärksammades var om det förvärvade företaget självt var ett s.k. CFC-bolag (Controlled Foreign Company) eller erhöll sådan inkomst från ett dotterbolag. För förvärvaren kunde därmed uppkomma en löpande skattskyldighet för målbolagets inkomst. Såsom exempel härpå nämndes amerikanska Subpart-F-reglerna och de tyska motsvarande reglerna (jfr de svenska reglerna i 16 § 2 mom. lagen om statlig inkomstskatt). De tyska reglerna innebär bl.a. att en tysk ägare kan bli löpande skattskyldig inte bara för ett dotterföretags inkomst utan även för ett dotterdotterföretags inkomster.

Mr. Kergall föredrog därefter ett exempel som utvisade ganska avsevärda skatteförluster beroende på bolagsskatter, utdelningsskatter och förlust av avoir fiscal. Exemplet byggde på ett moder- och dotterbolag i Elfenbenskusten som till 80 % ägdes av ett franskt bolag som i sin tur ägdes till 50 % av ett franskt bolag och till 50 % av ett amerikanskt bolag. Av en vinst på 100 i det elfenbenska dotterbolaget skulle endast 20,6 återstå när utdelningen kom till det franska bolaget och 20,6 minus 5 % källskatt när utdelningen nådde det amerikanska ägarbolaget.

Efter Mr Kergalls genomgång tog Jörgen Killius vid och diskuterade olika slag av lösningar på problemen ovan. Bl a framfördes följande förslag:

• Avskaffande av källskatter på utdelning

• Införandet i lokal lagstiftning eller dubbelbeskattningsavtal av regler om full restitution av avoir fiscal, ACT-tillgodohavande etc, för utdelningsmottagare, som saknar hemvist i landet.

  Såsom ett exempel på en sådan lokal regel togs den franska bestämmelsen som medger ett renodlat franskt holdingbolag undantag från att erlägga s.k. precompte för det fall dess inkomst består till minst 2/3 av utländska inkomster och dessa vidareutdelas.

• När det gäller s.k. business combinations nämndes flera olika alternativ för att komma runt de ovannämnda problemen med skatteförluster vid utdelningsbeskattningen, bl.a. följande

  • Olika typer/klasser av aktier kan emitteras vilka ger olika rätt till utdelning, s.k. income access shares. Härigenom kan uppnås att ägandet/förvaltningen av företagen ordnas på bästa sätt samtidigt som utdelningsströmmarna kan optimeras ur skattesynpunkt. Bl.a. kan uppnås att lokala ägare, trots ägarbyte eller företagssamgående, fortfarande kan erhålla full avoir fiscal eller ACT-återbäring.

  • En variant på income access-aktier är s.k. stapled stock-arrangemang. Dessa är förekommande främst i den anglosachsiska delen av världen och innebär kort att aktier i två företag är häftade (stapled) ihop, ofta kallad unit, och kan endast handlas på detta sätt. Ägaren av en sådan unit kan välja från vilket bolag han vill erhålla utdelning och kan därmed maximera sin möjlighet till återbäring av ACT/avoir fiscal och även reducera källskatten på utdelningen.

    Stapled stock kan också användas för att uppnå det angivna syftet vid företagssammanslagningar/-förvärv. Skulle t.ex. ett brittiskt bolag med brittiska aktieägare förvärvas av ett amerikanskt bolag, som betalar med nyemitterade aktier förlorar de brittiska aktieägarna sin rätt till ACT. Genom ett stapled stock-arrangemang kan de brittiska aktieägarna dock behålla sin rätt till ACT-återbäring genom att välja utdelning från det brittiska bolaget.

  • S.k. tracking shares är en ytterligare variant som nämndes. Härmed avses en särskild klass av aktier, som emitteras av ett moderbolag, vilka aktier endast berättigar till utdelning baserad på ett särskilt dotterbolags vinst. Ett exempel är tracking shares emitterade av General Motors vilkas utdelning baseras på resultatet i General Motors dotterbolag EDS (Electronic Data Systems).

  • I diskussionen av dessa frågor framhölls att bolagsrätten i många länder inte medger möjligheter för bolag att emittera olika typer/klasser av aktier, delta i stapled stock-arrangemang osv.

    En annan legal aspekt som uppmärksammades var att EG:s fusionsdirektiv medger möjligheter till skattefria reorganisationer men att direktivet förutsätter att betalning utgår i aktier (i vissa fall i kombination med en liten del kontanter). Detta kan dock leda till legala problem vid en skattefri koncernintern reorganisation under direktivet eftersom den kan vara olaglig, i det att ett bolag kan komma att äga sina egna aktier. Såsom exempel härpå nämndes ett holländskt bolag som äger ett annat holländskt bolag genom ett franskt dotterbolag. Det holländska dotterbolagets aktier kan överföras till det holländska moderbolaget skattefritt enligt fusionsdirektivet men det holländska bolaget skulle därmed komma att via sitt franska dotterbolag äga egna aktier, vilket är olagligt!

• Under diskussionen framfördes den tanken att skattefria företagsöverlåtelser borde kunna få ske inom frihandelsområden såsom t.ex. EG och under förutsättning av s.k. reciprocitet. Det skulle betyda att ingen reavinstbeskattning skulle utlösas.

4 Avdragsrätt för finansieringskostnader

Diskussionen under detta block leddes av Mr Hausman från Kanada.

Mr. Hausman konstaterade att frågan om avdragsrätt för ränta i första hand aktualiserades i samband med att ett lokalt köparbolag användes för förvärv av målbolaget. Genom lokal skattemässig konsolidering skulle därmed förvärvets finansieringskostnader kunna komma att ”betalas” med målbolagets vinster. Därvid konstaterades bl.a. följande:

• Avdragsrätten är beroende av nationell lagstiftning; frågan var således egentligen inte en internationell skattefråga.

• Förekomsten av regler om underkapitalisering (thin capitalization) måste beaktas för det fall förvärvsbolaget finansieras med lån från sitt utländska moderbolag. Det nämndes därvid bl.a. att det gjorts gällande att vissa länders underkapitaliseringsregler skulle kunna strida mot non-diskrimineringsreglerna i aktuella dubbelbeskattningsavtal.

• En möjlighet att eliminera avdragsförbud för ränta eller situationer där lokal skattemässig konsolidering inte är möjlig skulle kunna vara en fusion mellan förvärvsbolaget och målbolaget. Normalt kan en sådan fusion genomföras utan negativa inkomstskattekonsekvenser. En fusion kunde dock aktualisera olika indirekta skatter samt kräva tillstånd, som kan ta lång tid att få.

• Det framhölls att konsekvenser och skattemässig behandling av valutakursförändringar måste beaktas vid planeringen av finansieringen av ett företagsförvärv.

• I diskussionen framfördes den åsikten eller tanken att användandet av förvärvsbolag skulle strida mot regler om förbud att förvärva bolag med dess egna medel/eller strida mot skatteflyktsregler. Den samlade meningen, i varje fall beträffande det senare, var dock att det knappast kunde ses som skatteflykt.

5 Avdrag för förvärvskostnaden

Diskussionen under detta block leddes av Mr Killius.

Inledningsvis konstaterade han att direktavdrag, såvitt framgick av nationalrapporterna, inte medgavs för förvärvskostnaden utan att om avdrag överhuvudtaget aktualiserades var det i samband med inkråmsförvärv och då i form av avskrivningar på maskiner och inventarier samt eventuellt goodwill och andra immateriella tillgångar. Slutsatsen som drogs var att stora variationer förelåg mellan olika länders behandling av hithörande kostnader. I sammanhanget diskuterades också allokering av köpeskillingen för inkråmet till olika tillgångsposter och den betydelse det hade för såväl köpare som säljare. Under detta block diskuterades också olika former av betalning till säljaren för att inte konkurrera under viss tid, för att han skulle fungera som konsult eller tillhandahålla tjänster under viss tid efter förvärvet. Därvid konstaterades att sådana betalningar ofta behandlas som en del av den faktiska köpeskillingen och därför ges samma skattemässiga behandling. I vissa fall, framhölls det, var det olagligt att betala för att säljaren inte skulle konkurrera.

6 Förlustavdrag

Diskussionen under detta block leddes av Mr de Groot från Nederländerna.

Han konstaterade att de viktigaste frågorna när det gäller förlustavdrag och internationella företagsförvärv, är huruvida existerande förlustavdrag i det förvärvade företaget går förlorade genom ägarbytet och i vad mån förlusterna kan utnyttjas efter ägarbytet.

När det gäller den första frågan om behållandet av förlustavdrag vid ägarbyte konstaterades att det i flertalet länder fanns begränsningar att utnyttja förlustavdrag i bolag där en större del av aktierna bytt ägare. Anledningen härtill var en strävan att förhindra handel med förlustavdrag. I dessa fall och med stora förlustavdrag i målbolaget kunde det därför, sett isolerat utifrån den nu aktuella frågeställningen, vara mer intressant med ett inkråmsförvärv, förutsatt att förlustavdragen kan utnyttjas mot en vinst på inkråmsförsäljningen.

I vissa andra länders skattelagstiftning följer dock förlustavdragen inte den juridiska personen utan den verksamhet i vilken de uppkommit. Det pekades på att detta visserligen kunde innebära vissa möjligheter att flytta med förlustavdrag även vid ett inkråmsförvärv men att stor uppmärksamhet var nödvändig eftersom förändring av ägandet till företaget eller rörelsen ofta kunde ses som en sådan förändring av verksamheten, som skulle kunna medföra att förlustavdragen går förlorade.

Panelens allmänna uppfattning var att det i nationell lagstiftning inte skulle finnas restriktioner i dessa avseenden som innebar att förlustavdrag gick förlorade vid ägarförändringar som var av bona fide karaktär.

När det gällde frågan om utnyttjande av förlusterna efter ägarbytet kunde negativa konsekvenser uppkomma i såväl målbolaget som i köparbolaget.

Bland annat pekades på följande:

• I många länders regler om skattemässig konsolidering av en grupp lokala bolag, gäller att endast förluster uppkomna under det att en grupp förelegat kan utnyttjas mot andra gruppbolags vinster. Förluster i ett bolag uppkomna innan bolaget ingår i den aktuella gruppen, kan i sådant fall normalt endast utnyttjas mot vinster i detta bolag. Bedömningen härvidlag kan dock variera beroende på om förlustbolaget är dotterbolag eller moderbolag i koncernen. I flera fall accepteras att moderbolagets förluster uppkomna innan koncernen bildats kan utnyttjas mot dotterbolagens vinster men inte vice versa.

• Flera länder föreskriver en viss minimiinnehavstid innan konsolidering skattemässigt är möjligt.

• Flera länder föreskriver förutom carry forward för förluster även carry back. Det är dock normalt inte möjligt att utnyttja carry back i det fall ett nytt bolag med förluster kommer in i koncernen.

Kongressen enades sedan om två resolutioner samt vissa anteckningar av ordförande i panelen. Resolutionerna och anteckningarna utelämnas här.

7 Sammanfattning

IFA-kongressens andra dag bjöd på mycket intressanta och givande diskussioner i ett alltid lika aktuellt ämne, särskilt för praktiskt verksamma skatterådgivare. Teoretiska resonemang blandades av panelmedlemmarna med praktikfall från verkligheten, vilket gjorde att diskussionen kändes engagerande och aldrig tråkig.

Anders Köhlmark/Ulf Tivéus

Anders Köhlmark och Ulf Tivéus är verksamma som internationella skattekonsulter vid KPMG Bohlins Skattekonsulter i Stockholm.