Bakgrund
Den 23 juli 1990 antogs det sk moder/dotterbolagsdirektivet av EGs ministerråd (90/435/EEC). Samtidigt antogs också ett direktiv om beskattning av fusioner, fissioner, aktiebyten m.m. (90/434/EEC), samt en konvention om skiljedomsförfarande vid internprissättningstvister. Moder/dotterbolagsdirektivet innehåller bestämmelser om beskattningen av utdelning som lämnas från dotterbolag till moderbolag.
De tre antagna dokumenten är alla milstenar i strävandena inom EG mot en harmonisering av de direkta skatterna. Bedömningen är att isen nu är bruten och att fler direktiv är att vänta inom de närmaste åren. Bland annat bearbetas nu förslag till direktiv om källskatt på ränte- och royaltybetalningar mellan moder- och dotterbolag samt förslag till direktiv om förlustutjämning mellan moderbolag/huvudkontor och dess utländska dotterbolag eller utländska filial.
Moder/dotterbolagsdirektivet, som skall vara implementerat (dvs infört i nationell lag) den 1 januari 1992, är av väsentlig betydelse inte bara för företag och företagsgrupper inom EG utan för alla med verksamhet inom EG. Svenska företag med verksamhet inom EG kan alltså komma att påverkas av direktivet både positivt och negativt redan idag och inte först om och i så fall när Sverige blir medlem i EG. Mot denna bakgrund är det av yttersta vikt att svenska företag och dess rådgivare skaffar sig ingående kunskaper om antagna EG-direktiv och hur de har implementerats.
I det följande skall moder/dotterbolagsdirektivet (i det följande ”direktivet”) närmare analyseras. När jag skrivit denna artikel har jag som underlag främst haft Fred C de Hosson, The Parent Subsidiary Directive, Intertax 1990:10, Getting ready for Tax Professionals; New developments KPMG 1991, Internationella Skattehandboken Norstedts 1992 samt utredningar och informativa skrifter utvecklade inom KPMG’s EC Tax Network. I ett kommande nummer av denna tidskrift avser jag att närmare redogöra för om och i så fall på vilket sätt direktivet implementerats i respektive medlemsstaters nationella lagstiftningar.
Inledning
Direktivet består av totalt nio artiklar varav artiklarna 4 och 5 är de mest centrala. Artikel 4 behandlar beskattningen av moderbolaget i dess hemviststat och artikel 5 i vad mån källskatt (withholding tax) skall kunna påföras utdelningen i dotterbolagslandet.
Såsom direktivet är utformat är det långt ifrån troligt eller ens nödvändigt att förutsättningar för direktivets tillämpning behöver eller kommer att vara desamma i moder- och dotterbolagslandet. Ett exempel på detta är att i dotterbolagslandet kan finnas krav på viss minsta innehavstid för att utdelningen skall vara undantagen från källskatt. I moderbolagslandet kan å andra sidan utdelningen t.ex. vara skattefri utan krav på minsta innehavstid eller det finnas krav på längre innehavstid än i dotterbolagslandet.
Direktivet anger också bara vissa minimikrav och förutsättningar. När respektive medlemsstat därför implementerar direktivbestämmelserna i sina nationella lagstiftningar kan de mycket väl införa bestämmelser som är mer fördelaktiga och går längre än direktivbestämmelserna.
Genomgående har samtliga EGs medlemsstater förhållandevis väl utvecklade nät av dubbelbeskattningsavtal. Dessa avtal innehåller regelmässigt bestämmelser om källskatt på utdelning och ibland också bestämmelser om skattefrihet för utdelning. Direktivet sätter på intet sätt dubbelbeskattningsavtalets bestämmelser ur kraft utan dessa sistnämnda bestämmelser kan mycket väl åberopas i den mån de är mer fördelaktiga än reglerna i nationell lag och direktiv.
Analys av moder/dotterbolagsdirektivets olika bestämmelser
I artikel 1 anges att varje medlemsstat skall tillämpa direktivet på utdelning av vinst (”distribution of profits”) mellan dotter- och moderbolag i olika medlemsstater (punkt 1) samt att direktivet inte skall förhindra tillämpningen av nationella eller avtalsbaserade (dubbelbeskattningsavtal) regler mot skatteflykt (punkt 2).
Tillämpningen av direktivet är begränsad till företag inom EG. I vissa speciella fall kan dock direktivet få effekt utanför EG. I vissa dubbelbeskattningsavtal medlemsstater träffat med icke-medlemsländer finns ibland bestämmelser som anger att källskatten är t.ex. 5 % på utdelning från bolag i medlemsstaten till bolag i icke-medlemsstaten, men i det fall medlemsstaten i annat sammanhang begränsar källskatteanspråken under 5 %, skall avtalet omförhandlas eller den lägre källskattesatsen gälla även i förhållande till icke-medlemsstater.
Det anges också att direktivet endast är tillämpligt på utdelning av vinst utan att detta närmare definieras. Härav följer dock att det inte finns någonting som hindrar en medlemsstat att beskatta icke utdelade vinstmedel. Detta kan ske genom att med stöd av t.ex. s.k. CFC-lagstiftning (Controlled Foreign Corporation) beskatta ett moderbolag för dess andel av vinsten i dotterbolaget eller beskatta moderbolaget för ökning av värdet på aktierna i dotterbolaget. CFC-lagstiftning finns bland annat i Storbritannien, Frankrike och Tyskland samt möjlighet att beskatta värdestegring i dotterbolagsaktier i Nederländerna (i vissa speciella situationer). Vidare finns genom den 1990 antagna internprissättningskonventionen ett särskilt instrument för att komma till rätta med dubbelbeskattning som en följd av internprissättningstvister. Det kan därför tyckas vara inkonsekvent om även direktivet skulle vara tillämpligt i sådana situationer.
Vad gäller utdelning i samband med likvidation, se nedan vid analysen av artiklarna 4 och 5.
Så kallade treaty shopping-regler i dubbelbeskattningsavtal kan enligt punkt 2 i artikel 1 tillämpas även framgent. Detta kan innebära att möjligheten för ett moderbolag inom EG att påräkna undantag för källskatt på utdelning med stöd av direktivet kan gå förlorad om moderbolaget i sin tur ägs av bolag i en icke-medlemsstat och det i dotterbolagslandets dubbelbeskattningsavtal med icke-medlemsstater finns en treaty-shoppingregel.
I artikel 2 definieras närmare vad som avses med ”bolag i en medlemsstat”. Härmed avses sålunda bolag i någon av de former som finns angivna i en särskild förteckning bilagd direktivet, att det är fråga om ett skattesubjekt enligt skattelagstiftningen i en medlemsstat och inte ett skattesubjekt i en icke-medlemsstat på grund av bestämmelser i ett dubbelbeskattningsavtal, samt att det är skattskyldigt till någon av de skatter som finns angivna i direktivet, utan möjlighet till undantag.
Att de bolagsformer som således omfattas av direktivet anges i en förteckning fogad till direktivet innebär redan i sig begränsningar av direktivets tillämpningsområde eftersom förteckningen inte tar upp samtliga bolagsformer som är skattesubjekt i medlemsstaterna. Bland annat faller irländska unlimitedbolag utanför. Att bolaget skall vara ett skattesubjekt skall inte tolkas som att bolaget rent faktiskt erlagt skatt utan det skall föreligga en skattskyldighet. Härav följer att holdingbolag i Luxemburg enligt 1929 års lagstiftning, SICAV-bolag i Luxemburg samt bolag som inte själva är skattesubjekt, t.ex. handels- och kommanditbolag, inte omfattas av direktivet. Däremot kommer belgiska coordination centres och finansieringsbolag i Luxemburg att omfattas av direktivet. Andra typer av företag som sannolikt inte omfattas av direktivet är bolag som teoretiskt är skattesubjekt men vars inkomster genom särskilda regler i sin helhet är undantagna från skatt (t.ex. nederländska investmentbolag, Beleggingsinstelingen, och tyska investmentbolag, Kapitalanlagegesellschaften).
Bolag måste ha sitt skatterättsliga hemvist i en medlemsstat i enlighet med nationell lagstiftning. Direktivet undantar från sitt tillämpningsområde bolag som har sitt skatterättsliga hemvist i en EG-medlemsstat enligt intern rätt och samtidigt har sitt skatterättsliga hemvist i en icke-medlemsstat på grund av ett dubbelbeskattningsavtals tiebreaker-bestämmelse (jfr OECDs modellavtals artikel 4:3). Skulle å andra sidan tiebreaker-bestämmelsen göra att bolaget har sitt skatterättsliga hemvist i en annan medlemsstat är direktivet tillämpligt.
I artikel 3 definieras vad som menas med moderbolag respektive dotterbolag. Enligt huvudregeln skall ”moderbolag” utgöras av sådana företag som är bolag enligt direktivet och vilka innehar minst 25 % av kapitalet i ett bolag i en annan medlemsstat. Dotterbolag är bolag som på detta sätt behärskas av ett bolag i en annan medlemsstat. Artikeln ger enskilda medlemsstater möjlighet att genom bilaterala överenskommelser ersätta kravet på 25 % innehav av kapitalet i dotterbolaget med 25 % innehav av röster i dotterbolaget. Vidare ges en möjlighet för enskild medlemsstat att inte behöva tillämpa direktivet såvida moderbolaget inte innehaft aktierna under en sammanhängande period av minst två år.
Nämnda förutsättningar gäller såväl i fråga om beskattningen av mottagen utdelning som uttag av eventuell källskatt på utdelning. Såsom nämnts finns dock inget krav på symmetrisk tillämpning. Med andra ord kan förutsättningarna för undantag från källskatt vara fördelaktigare än förutsättningarna för skattefrihet för mottagen utdelning eller vice versa.
En frågeställning i detta sammanhang är vilka krav som ställs på moderbolagets innehav för att detta skall falla in under direktivets tillämpningsområde. I många av EGs medlemsstater finns ofta två äganderättsbegrepp till bl.a. aktier, legal äganderätt (legal ownership) och ekonomisk äganderätt (beneficial ownership). Sannolikt, bl.a. mot bakgrund av att den som är ekonomisk ägare normalt är den som är skattskyldig för inkomst på tillgången ifråga, borde direktivets bestämmelser vara tillämpliga på den som är ekonomisk ägare till aktierna.
En annan fråga är huruvida indirekta innehav skall beaktas. Antag att ett bolag i en medlemsstat äger 20 % direkt i ett annat bolag i en annan medlemsstat och via ett helägt dotterbolag äger resterande 80 %. Kan moderbolaget t.ex. räkna med undantag från källskatt på sitt direkta innehav? Svaret torde ganska klart vara att endast direkta innehav kan kvalificera under direktivet. I exemplet kan således inte moderbolaget räkna med undantag från källskatt på utdelning på sitt direkta innehav med stöd av direktivet. Detta synsätt på direkta innehav kan leda till att det uppkommer behov av omstruktureringar i företagsgrupper för att uppnå situationer där utdelningar faller in under direktivets tillämpningsområde. Vad som därvid måste beaktas är risken för att enskilda medlemsstater genom åberopande av skatteflyktsregler kan hävda att omorganisationen endast är genomförd av skatteskäl och därför vägra tillämpning av direktivet.
För det fall en enskild medlemsstat infört en minimi-innehavstid inställer sig frågan om denna period endast avser minimi-innehavet eller om samtliga aktier måste innehafts under hela perioden. Antag till exempel att ett holländskt BV innehar 30 % i ett franskt SA. 25 % av innehavet har innehafts under hela den föreskrivna innehavsperioden medan resterande 5 % förvärvats strax före utdelningstillfället. Kvalificerar hela innehavet för undantag från källskatt eller endast de 25 %? Mycket talar för att direktivet i denna del borde tolkas så att alla aktier i exemplet kvalificerar under direktivet. Anledningen härtill är att i artikel 3 talas om att diskvalificera bolag och inte aktier. Härav kan den slutsatsen dras att så snart status av moderbolag och dotterbolag (minst 25 % av kapitalet/röster) uppnåtts och detta förhållande bestått under minimiperioden, skall moderbolaget kunna påräkna direktivets tillämpning på hela sitt innehav. Det kan dock inte uteslutas att vissa medlemsstater i detta avseende genom att åberopa skatteflyktsregler, kommer att hävda att kravet på viss innehavstid skall gälla för samtliga innehavda aktier.
I artikel 3 anges inte heller närmare från vilken tidpunkt en eventuell innehavstid skall börja räknas. Det förmodligen mest naturliga och sannolika är att innehavsperioden räknas bakåt med utgångspunkt från dagen för utdelning varvid även innehavstid under perioder när direktivet inte trätt ikraft torde få inräknas. Denna fråga liksom frågeställningarna om kravet på minst 25 % innehav under viss innehavstid kommer sannolikt att få sin lösning i samband med implementeringen av direktivet i enskilda medlemsstaters nationella skattelagstiftningar.
Det skall också uppmärksammas att det torde stå medlemsstater fritt att när som helst ändra kravet på innehav av minst 25 % av kapitalet till 25 % av rösterna genom bilaterala förhandlingar. Detta kan radikalt förbättra/försämra situationen i de fall moderbolaget innehar kapitalstarka men röstsvaga aktier eller vice versa.
I artikel 4 jämte artikel 5 återfinns huvudbestämmelserna i direktivet. Artikel 4 anger att skattemyndigheterna i moderbolagets hemviststat skall antingen undvika att beskatta utdelning från dotterbolag i en annan medlemsstat eller också, om utdelningen beskattas, från den bolagsskatt som erläggs på utdelningen avräkna den skatt dotterbolaget erlagt på den underliggande vinsten och i förekommande fall källskatt på utdelningen. Avräkning behöver dock aldrig medges med mer än den av dotterbolaget erlagda skatten på den underliggande vinsten och den eventuella källskatten. Det torde vara helt klart att skyldigheten för skattemyndigheterna i moderbolagslandet att medge avräkning enligt direktivet endast avser bolagsskatt erlagd av dotterbolaget, däremot inte skatt erlagd av dotterdotterbolag eller bolag ännu längre ned.
Av artikel 4 framgår också att denna inte äger tillämpning i samband med utdelningar från dotterbolag i samband med deras likvidation. Vidare ger direktivet moderbolagets hemviststat möjlighet att vägra avdrag för kostnader (managementkostnader) som är hänförliga till dotterbolagsinnehavet liksom avdrag för förluster beroende av de mottagna utdelningarna. Kostnader hänförliga till sådant innehav får dock aldrig överstiga 5 % av utdelningsbeloppet. Det sistnämnda innebär om moderbolaget tillämpar ett exempt-system, att minst 95 % av den mottagna utdelningen skall undantas från beskattning, och i det fall att credit-system tillämpas, att kostnaderna påverkar täljaren vid beräkning av spärrbeloppet. Denna typ av kostnader kallas ofta stewardship-kostnader och anses i ett internationellt perspektiv normalt inte ha karaktären av sådana koncerngemensamma kostnader som kan övervältras på dotterbolag (jfr bl.a. OECDs rapport om Internprissättning och multinationella företag 1979 s. 84 ff). Genom att direktivet också medger moderbolagets hemviststat möjlighet att vägra avdrag för denna typ av kostnader kan en faktisk situation av dubbelbeskattning uppkomma. Det kan ifrågasättas om det har varit syftet med denna bestämmelse i direktivet.
Det förefaller inte förbjudet för medlemsstater att införa såväl ett exempt-system som creditsystem. Såväl Danmark som Tyskland har sådana idag och detta synes ej strida mot direktivet. Härav torde också följa att de nya svenska interna reglerna om skattefrihet för utdelning på utländska aktier kan komma att stå i överensstämmelse med direktivet för det fall Sverige skulle bli medlem i EG. Dock måste sannolikt analyseras mer i detalj huruvida den nu gällande schablonmässiga avräkningen med 10 % av utdelningens bruttobelopp som tillkommer den svenska utdelningsmottagaren för det fall han inte kan visa att den underliggande vinsten varit föremål för en ”jämförlig beskattning”, är tillräcklig eller om en mer generell avräkningsmöjlighet måste införas för det fall förutsättningar för undantag från beskattning inte föreligger.
I artikel 5 anges att den utdelning dotterbolaget lämnar av sin vinst till moderbolaget skall vara undantagen från källskatt (withholding tax). I artikel 7 anges att uttrycket withholding tax inte omfattar ”advance payment” eller ”prepayment” (précompte) av bolagsskatt i dotterbolagslandet i samband med utdelning. Någon närmare definition av källskatt finns inte.
Även om utdelning i samband med likvidationer inte omfattas av artikel 4, finns inget sådant undantag när det gäller källskatt på utdelning. Härav kan dras den slutsatsen att källskatt inte skall utgå på sådana utdelningar.
Artikel 5 ger ingen som helst vägledning till hur undantaget för källskatt på utdelningar rent praktiskt skall genomföras. Skall det ske genom ett direkt undantag i samband med utbetalningen eller genom ett restitutionsförfarande? Denna fråga får således lösas i respektive medlemsstats nationella lagstiftning. I detta sammanhang bör också uppmärksammas att direktivet inte på något sätt anger hur det skall visas att kravet på visst minsta innehav är uppfyllt. Självklart vore mycket vunnet om medlemsstaterna i dessa avseenden kunde enas om likartade regler och krav.
Det skall också påpekas att artikel 5 innehåller möjlighet för Tyskland, Portugal och Grekland att under en övergångstid ta ut källskatt på utdelning. Vad gäller Tyskland är skatten begränsad till 5 % fram till mitten av 1966. Övergångsperioden för Portugal och Grekland går ut den 31 december 1999. För Portugals del får källskatten i avtalssituationer inte överstiga 15 % under de första fem åren och inte 10 % för de sista tre åren. Grekland kan fortsätta att ta ut källskatt grundat på att Grekland bibehåller sitt system att inte ta ut bolagsskatt på vinstmedel som delas ut.
Artikel 6 anger att moderbolagets hemviststat inte äger ta ut källskatt på mottagen utdelning. Denna bestämmelse syftar på de nationella regler som finns i t.ex. Belgien, att om en utländsk utdelning går genom en belgisk bank, banken är skyldig att innehålla källskatt med ett visst procenttal.
Artikel 7 stadgar som angivits ovan att uttrycket withholding tax inte omfattar t.ex. ACT, précompte m.m. I artikel 7 anges också att direktivet inte skall påverka interna regler eller bestämmelser i dubbelbeskattningsavtal, tillkomna för att eliminera eller minska dubbelbeskattning av bolagsvinster, som avser återbetalning av skattetillgodohavande till utdelningsmottagaren. Denna direktivbestämmelse medför att t.ex. de åtaganden som Storbritannien gjort i de flesta av sina dubbelbeskattningsavtal att återbetala ACT på visst sätt till utdelningsmottagaren i den andra staten alltjämt finns kvar. En fråga i detta sammanhang är i vad mån Storbritannien fortsättningsvis vid återbetalning av ACT till utdelningsmottagaren kan innehålla skatt (vanligtvis 5 % när bolag är mottagare) på det sammanlagda beloppet av utdelningen och ACT-återbetalningen. Storbritannien kan visserligen inte ta ut källskatt på utdelning enligt sin interna rätt, men denna skatt, som föreskrivs i dubbelbeskattningsavtal, anses inte ha karaktären av en källskatt utan i stället som en reduktion av återbetalningen av ACT. Detta synsätt bygger på några brittiska domstolsutslag (bl.a. det s.k. Union Texas-fallet). Huruvida brittiska skattemyndigheterna kan vidhålla detta synsätt i förhållande till utdelningsmottagare i andra medlemsstater efter direktivets ikraftträdande återstår att se. Vad som i varje fall skulle kunna anses strida mot förbudet i direktivet att ta ut källskatt på utdelning är den del (den avgjort större delen) av den brittiska ”skatten” på det sammanlagda beloppet av utdelning och ACT som faller på själva utdelningsbeloppet. Motivet härför är att denna del av skatten direkt träffar utdelningens nettobelopp (sedan bolagsskatten erlagts), varför den skatten bör omfattas av direktivet.
Artiklarna 8 och 9 innehåller bestämmelser om ikraftträdande m.m. Det föreskrivs därvid att medlemsstaterna senast den 1 januari 1992 skall ha implementerat direktivet i sin nationella lagstiftning.
Det finns inga övergångsbestämmelser i direktivet. Härav följer, att utdelning av ackumulerade vinstmedel efter ikraftträdandet av direktivet omfattas av direktivet.
Redan nu kan det konstateras att långt ifrån alla medlemsstater implementerat direktivet i sina nationella lagstiftningar till ikraftträdandedagen den 1 januari 1992. I de fall implementeringen sker efter ikraftträdandedagen, kommer den med all sannolikhet att ske med retroaktiv verkan fr.o.m. den 1 januari 1992.
En frågeställning i detta sammanhang är i vad mån ett direktiv kan ha direktverkan, dvs. kan åberopas utan att implementering har skett. Därvid är den rättskraft etc som tillmäts ett EG-direktiv av avgörande betydelse.
Ett direktiv är ett för medlemsstaterna bindande dokument som medför en skyldighet för medlemsstaterna att inom den i direktivet föreskrivna tiden anpassa sin nationella lagstiftning på sådant sätt att den står i överensstämmelse med direktivet. Skulle en medlemsstat inte implementera ett direktiv innebär detta dock inte automatiskt att en enskild medborgare eller ett företag kan åberopa direktivbestämmelserna i en tvist. I stället får frågan om ett direktivs tillämpning utan att implementering skett avgöras från fall till fall och efter omständigheterna i det enskilda fallet varvid direktivtexten kommer att vara avgörande. EG-domstolen har i flera avgöranden kommit till den slutsatsen att direktiv kan ha direktverkan oberoende av om det implementerats eller ej. Detta har främst varit i situationer där den aktuella direktivbestämmelsen är så klar och entydig att den inte lämnar några som helst alternativ för den enskilda medlemsstaten vid implementeringen.
Överfört på det direktiv som analyserats i denna artikel, skulle sannolikt bestämmelsen om avskaffandet av källskatt på utdelning anses vara så klar och entydig att den skulle kunna ges direktverkan. Annorlunda förhåller det sig med direktivets bestämmelse om beskattning av moderbolaget för den mottagna utdelningen. Här ger direktivet varje enskild medlemsstat två olika möjligheter. Därmed torde det vara ganska klart att i varje fall denna regel inte kan komma att få direktverkan. Det skall här också påpekas att den omständigheten att det står medlemsstaterna fritt att föreskriva viss minsta innehavstid kan medföra att inte ens källskattebestämmelsen kan anses ha direktverkan. Med andra ord är respektive medlemsstats implementering av direktivet av väsentlig betydelse.
Sammanfattning
Ovan har jag försökt analysera moder/dotterbolagsdirektivet. Av denna analys torde stå fullt klart att direktivet lämnar många väsentliga frågeställningar obesvarade samtidigt som medlemsstaterna ges vissa valmöjligheter i sin implementering. Härav följer att ytterst kommer det sätt varpå varje medlemsstat implementerat direktivet i sin nationella lag att vara avgörande.
Trots detta måste understrykas att direktivet är ett första viktigt steg mot enhetliga bolagsskattesystem inom EG och som sådant kommer att ha en stor inverkan på det fortsatta lagstiftningsarbetet inom respektive medlemsstat inte bara vad gäller gränsöverskridande transaktioner utan även vad gäller rent inhemska frågor.
Anders Köhlmark
Anders Köhlmark är verksam som skattejurist inom KPMG Bohlins Revisionsbyrå med huvudsakligen internationella skattefrågor.