Aktiebolagslagens regler om låneförbud i samband med vinstbolagstransaktioner

Aktiebolagsformen bygger på tanken att aktieägarna skall ha begränsat personligt ansvar för bolagets förpliktelser. I stället skall bolaget självt ha ett eget kapital, som skall utgöra borgenärernas skydd för sina fordringar. Det är naturligt, att aktiebolagslagen därmed också innehåller ett regelsystem med syfte att skydda det egna kapitalet. Bland dessa regler till skydd för bolagets egna kapital återfinns det s.k. låneförbudet. Låneförbudet infördes så sent som år 1973 och har en relativt vidsträckt tillämpning. För förevarande sammanhang är emellertid endast delar av reglerna om låneförbudet av intresse, nämligen bestämmelsen om koncernlån och bestämmelsen om lån för aktieförvärv. Innan dessa båda regler behandlas mera i detalj ges först en bakgrundsbeskrivning och därefter en allmän översikt över låneförbudet.

Bakgrund

I samband med översynen av 1944 års aktiebolagslag uppmärksammades möjligheterna att genom lån från aktiebolag undergräva bolagets kreditvärdighet. Aktiebolagsutredningen, som hade till uppgift att föreslå en nya aktiebolagslag, ansåg därför att ett förbud mot lån från aktiebolag borde införas riktat mot vissa aktiebolaget närstående personer. I aktiebolagsutredningens slutbetänkande, SOU 1971:15, föreslogs därför införandet av ett låneförbud. Förslaget ansågs så angeläget, att denna del av förslaget bröts ut och behandlades separat. Således föreslog departementschefen redan år 1973 i prop. 1973:93 att ett låneförbud skulle införas. Riksdagen antog förslaget. De nya reglerna överfördes sedan praktiskt taget oförändrade till nya aktiebolagslagen och återfinns nu i 12:7–8 ABL. Vissa smärre justeringar gjordes i bestämmelserna, vilka kommenterats i prop. 1975:103 med förslag till ny aktiebolagslag.

Syftet med låneförbudet var att skapa ett ökat skydd för aktiebolagets borgenärer. Före låneförbudet kunde ett aktiebolag bildas och så snart aktiekapitalet tillskjutits kunde detta lånas tillbaka av aktieägaren. Bolagets kreditvärdighet blev därmed helt beroende av aktieägarens kreditvärdighet. Detta ansågs inte tillfredsställande. I stället ansåg lagstiftaren, att den som ville driva ett företag vars kreditvärdighet var helt beroende av den bakomliggande ägaren borde använda en företagsform utan begränsad personlig ansvarighet. Låneförbudet blev lagstiftarens medel att förhindra, att aktiebolagsformen användes i dessa fall. För att markera hur viktig lagstiftaren ansåg att denna princip var, ansågs låneförbudet böra omfatta även lån motsvarande fritt eget kapital och också lån mot säkerhet från aktieägaren.

Anledningen till att låneförbudet infördes redan år 1973 och ett par år innan aktiebolagsutredningens förslag i övrigt genomfördes var knappast betingat om omsorgen av bolagets kreditvärdighet, utan var en följd av att man härigenom önskade stoppa en växande skatteflykt genom lån från aktiebolag. Flera aktieägare i familjebolag hade satt i system att låna från sitt bolag i stället för att ta ut lön. När skulden till bolaget blev för stor, såldes aktierna och lånet betalades av köpeskillingen efter avdrag för en mycket låg reavinstskatt – på den tiden 6–8 %. För att hindra denna skatteflykt genomfördes således en ändring i aktiebolagslagen. Detta har lett till att låneförbudet i sig blivit mera omfattande än som motiveras av intresset av att skydda aktiebolagets egna kapital.

Låneförbudet

Låneförbudet återfinns i 12:7 ABL och tar sikte på penninglån från svenska aktiebolag till en personkrets, som står aktiebolaget nära – den s.k. förbjudna kretsen. Vad som gäller penninglån gäller även enligt uttryckligt stadgande i 5 st. för ställande av säkerhet. Låneförbudet har fyra i 2 st. definierade undantag. I 3 st. finns en särskild utvidgning av låneförbudet riktad mot lån för aktieförvärv.

Undantag från låneförbudet

Låneförbudet har numera fyra undantag. Det rör sig om generella undantag, som gäller utan särskilda krav på dispens eller liknande (12:7, 2 st. ABL). Dessutom finns en särskild dispensregel i 12:8 ABL (jfr nedan).

Undantagen avser

• kommunlån

• koncernlån

• kommersiella lån och

• småaktieägares lån.

Undantaget för kommunlån omfattar lån till kommun och landstingskommun. Skälet för detta undantag är, att den kommunala verksamheten numera ofta ombesörjs via aktiebolag. Mellan kommunen som ägare och bolaget uppkommer då ett koncernliknande förhållande, som företer stora likheter med det andra undantaget för koncernlån.

Koncernundantaget, vilket har störst betydelse för vinstbolagsfallen, behandlas separat nedan.

Ett lån anses kommersiellt om låntagaren bedriver rörelse och lånet betingats av affärsmässiga skäl. Att låntagaren bedriver rörelse anses enligt förarbetena innebära, att gäldenären bedriver näringsverksamhet. Detta innebär att förutom rörelse också jordbruk, skogsbruk och fastighetsförvaltning omfattas. Lånet skall för att vara tillåtet ha tillkommit i och för rörelsen, vilket innebär, att ett lån, som upptas innan rörelsen etablerats eller i samband med själva etableringen, inte omfattas av undantagsregeln. Innebörden av att lånet betingats av affärsmässiga skäl är inte helt klar, men enligt uttalanden i förarbetena tycks inte kraven vara särskilt högt ställda. Det räcker, att det ena bolaget har likviditetsöverskott och det andra likviditetsunderskott för att lånet skall anses affärsmässigt betingat. Ett annat exempel på att undantagsregeln är tillämplig är, att aktieägaren äger en fastighet, i vilken bolaget bedriver sin rörelse och att aktieägaren lånar för att bygga om fastigheten för bolagets behov. Se vidare prop. 1975:103 s. 533 och prop. 1973:93 s. 93f.

Det fjärde undantaget avser lån till aktieägare med obetydligt aktieinnehav, varmed avses aktieinnehav om 1 % av aktiekapitalet i bolaget eller mer än 500 aktier. Vid denna bedömning skall sammanläggas gäldenärernas och dennes närståendes aktieinnehav. Det bör särskilt observeras, att undantaget endast avser gäldenären som aktieägare. Om denne dessutom är t.ex. styrelseledamot kan undantaget inte åberopas.

Dispens från låneförbudet

Enligt 12:8 ABL kan länsstyrelsen på ansökan medge undantag från tillämpningen av reglerna om låneförbudet. För dispens erfordras normalt synnerliga skäl. En lagändring genomfördes år 1977 i syfte att underlätta generationsskiften i familjeföretag och om lånet upptagits i syfte att förvärva aktier i bolaget eller annat bolag i samma koncern är det tillräckligt för dispens, att det är påkallat av särskilda omständigheter. Vid lagändringen uttalades särskilt att dispensgivningen borde vara mera liberal vid företagsöverlåtelser, speciellt då dessa vara betingade av generationsskiftesskäl (prop. 1977/78:41 s. 14). Detta till trots torde dispens normalt inte beviljas i anslutning till vinstbolagsfall. Visserligen kan en del vinstbolagsöverlåtelser vara motiverade av generationsskiftesplanering, men modellen för sådan planering är inte av sådant slag, att man kan påräkna dispens. Det är ju inte ägaren av det gamla vinstbolaget, som vill låna för ett nytt förvärv utan en helt utomstående köpare, vilken dessutom i allmänhet har en dålig kretditvärdighet. En viktig omständighet vid beviljande av dispens är, att låntagaren kan bedömas vara kreditvärdig för det upptagna lånet (prop. 1977/78:41 s. 24 o 37).

Sammanfattningsvis kan därför sannolikt generellt påstås, att köpare av vinstbolag inte kan påräkna att få dispens från låneförbudet vid lån från det köpta bolaget.

Beträffande vidare kommentarer till dispensinstitutet hänvisas till Rodhe s. 113 ff, Kedner-Roos s. 233 ff samt till de sammanställningar rörande dispenspraxis som utgivits i DsH 1982:3 och i DsFi 1987:12.

Koncernlån

Det återstår nu att behandla två frågeställningar av särskild betydelse för vinstbolagsfallen, varav den ena är koncernlånet. Enligt uttryckligt undantagsstadgande gäller inte låneförbudet om låntagaren är företag i koncern i vilken det långivande företaget ingår. Skälet för detta undantag är, att koncernen i många sammanhang framträder som en enhet. För borgenärerna blir därför inte lån mellan koncernföretag lika riskfyllda, som lån till andra aktieägare.

Med koncern avses i detta sammanhang det i 1:2 ABL definierade koncernbegreppet. Enligt huvudregeln föreligger ett koncernförhållande, om ett aktiebolag äger aktier eller andelar som representerar mer än hälften av rösterna i en annan juridisk person. Även i annat fall kan ett koncernförhållande föreligga, nämligen om ett aktiebolag på grund av aktie- eller andelsinnehav eller avtal har ett bestämmande inflytande över en annan juridisk person och dessutom har en betydande andel av dess verksamhetsresultat.

Koncernförhållandet måste vara etablerat, innan ett lån kan anses tillåtet enligt undantagsregeln. Så snart koncernförhållande är etablerat, d.v.s. fr.o.m. den tidpunkt då bestämmande inflytande föreligger, kan lån lämnas mellan samtliga koncernbolag. Lån kan alltså lämnas från moderbolag till dotterbolag, från dotterbolag till moderbolag och mellan dotterbolagen inbördes. Det finns inte, vilket stundtals hävdats i praktiken, någon form av karenstid innan lån kan lämnas.

Så vitt jag kan förstå är köpare till vinstbolag praktiskt taget alltid ett aktiebolag. Om vi bortser från utvidgningen av låneförbudet i 3 st, vilket behandlas nedan, kommer köparbolaget så snart aktierna i vinstbolaget har tillträtts att vara moderbolag och vinstbolaget dotterbolag. Jag förutsätter då, att mer än hälften av röstetalet har förvärvats. Fr.o.m. dagen för tillträdet gäller därmed undantaget för koncernlån. Köparbolaget kan därmed omedelbart efter sitt förvärv med stöd av koncernregeln låna det köpta vinstbolagets medel, förutsatt att lånet inte enligt det följande kan anses upptaget i syfte att köparbolaget skall förvärva aktierna i vinstbolaget.

Två ytterligare omständigheter bör särskilt påtalas. Undantaget för koncernlån gäller endast lån till person i förbjudna kretsen enligt 12:7, 1 st. ABL. Däremot gäller inte undantaget för lån för aktieförvärv enligt 12:7, 3 st. ABL. Vidare bör understrykas, att undantaget avser undantag från låneförbudet och att även ett enligt undantagsregeln tillåtet lån, kan betraktas som en otillåten vinstutdelning.

Lån för aktieförvärv

Det har redan flera gånger framhållits, att låneförbudet innehåller en särskild utvidgning i 12:7, 3 st. ABL. Denna utvidgning tar sikte på lån för förvärv av aktier i det långivande företaget och är av särskild betydelse för vinstbolagsfallen. Det finns därför anledning att återge lagtexten i sin helhet.

Aktiebolag får icke lämna penninglån i syfte att gäldenären eller honom närstående fysisk eller juridisk person som avses i första stycket 1–3 skall förvärva aktier i bolaget eller annat bolag i samma koncern.

Även med avseende på denna utveckling av låneförbudet gäller motsvarande för ställande av säkerhet.

Bakgrunden till den nu aktuella lagregeln är det s.k. Suecia-målet, NJA 1951 s. 6. Suecia-målet visar att en person stundtals utan egen finansieringsförmåga förvärvar aktierna i ett annat bolag med utnyttjande av det köpta bolagets egna medel. Denna form av förvärv ansågs innebära stora risker för borgenärerna, just därför att låntagaren inte visat någon egen finansieringsförmåga. I prop. 1973:93 s. 92 betecknar också departementschefen denna typ av förvärv av aktier med det köpta bolagets medel som ”farlig”.

Förbudsregeln är så formulerad, att det är syftet med lånet som avgör om lånet är förbjudet eller ej. Lånet skall vara upptaget i syfte att gäldenären skall förvärva aktier i det långivande bolaget. Det kan i detta sammanhang erinras om att låneförbudet är straffsanktionerat. Följden därav blir att bestämmelsen bör tolkas enligt straffrättsliga tolkningsmetoder, d.v.s. restriktivt enligt sin bokstav. Konsekvensen härav blir i sin tur, att ett lån som lämnas efter fullbordat förvärv inte omfattas av den nu aktuella regeln. Ett lån efter förvärv hindras emellertid normalt av att låntagaren då har inträtt i den förbjudna kretsen och därför inte kan låna enligt bestämmelserna i 1 st. Om förvärvaren/låntagaren är ett aktiebolag skulle emellertid reglerna om koncernlån kunna åberopas. Sambandet mellan dessa båda regler diskuteras av Rodhe som uttalar bl.a.:

Det nu diskuterade förbudet avser lån som lämnas i syfte att någon skall förvärva aktier. Förbudet avser alltså inte ett på grund av koncernundantaget tillåtet lån från ett koncernbolag A till ett annat koncernbolag B, vilket lämnas i syfte att hjälpa B att betala en skuld som B ådragit sig på grund av ett redan gjort förvärv av aktier i A. Det måste dock i sådant fall förutsättas, att det rör sig om en seriös kreditgivning, där kreditgivaren stått en verklig kreditrisk.

Rodhe menar således, att köparen av ett vinstbolag – förutsatt att köparen är ett aktiebolag – direkt efter sitt förvärv kan låna medel ur det köpta bolaget, om köparen finansierat sitt köp genom en seriös kreditgivning från annan. Två intressanta frågor uppkommer då, nämligen för det första om det har betydelse vem den ursprunglige kreditgivaren är och för det andra vad som skall förstås med seriös kreditgivning.

Av Rodhes kommentar framgår inte annat än att det saknar betydelse vem kreditgivaren är. Generellt torde detta också vara betydelselöst, dock med ett undantag.

Om kreditgivaren är säljaren av aktierna, kan enligt min uppfattning ifrågasättas, om inte låneförbudet trots allt kan åberopas. Visserligen skall alltjämt en restriktiv tolkningsmetod tillämpas, men det kan ändå inte helt bortses från lagmotiven. Som redovisats ovan uttalas i prop. 1973:93 att utvidgningen avser att omfatta de fall då någon utan egen finansieringsförmåga förvärvat aktierna i ett bolag genom lån från bolaget. Om säljaren lämnar köparen en kredit på köpeskillingen till dess köparen blivit ägare till aktierna, har visserligen säljaren tagit en kreditrisk, men köparen har ändå inte visat någon egen finansieringsförmåga. Av än större betydelse i dessa fall torde emellertid vara, att avtalet om lånet som regel uttryckligen eller underförstått mellan parterna ingåtts redan innan köparen tillträtt aktierna. Om köparen saknar alternativ finansieringsförmåga, måste båda parter för att kunna godta försäljningen vara klara över att lånet kommer att upptas och denna medvetenhet föreligger då före aktieförvärvet. Lånet har därmed upptagits i syfte att köparen skall förvärva aktierna och 3 st. kan tillämpas. Denna tolkning gäller enligt min bedömning de fall då köparen inte visat säljaren på någon alternativ finansieringsförmåga.

Om kreditgivaren i stället är någon annan än säljaren blir situationen en annan. Kreditgivaren har då gjort en egen bedömning av köparens finansieringsförmåga och kreditvärdighet. Med stöd härav har kreditgivaren lämnat köparen ett lån och det är detta lån, som har upptagits i syfte att köparen skall förvärva aktierna i bolaget. Det ev. efterföljande lån, som senare upptas för att lösa det första lånet från extern kreditgivare, kan då inte omfattas av låneförbudet – alltjämt givetvis under förutsättning av att koncernundantaget kan åberopas. Att låneförbudet heller inte varit avsett att omfatta denna situation framgår klart av prop. 1973:93 s. 92,135 o 145.

Rodhe framhåller, att det måste röra sig om en seriös kreditgivning. Härmed avses att kreditgivaren måste ha tagit en reell och påtaglig kreditrisk och givetvis måste också en sedvanlig kreditgivning ha kunnat konstateras, att lån för aktieförvärvet visserligen lämnats köparen från en bank. Lånet har emellertid varit så kortfristigt, att det åter har lösts genom lån från det köpta bolaget, redan innan köparen har lämnat banklokalen. I ett fall träffades således köpare och säljare i bankens lokaler och köparen erhöll ett lån från banken, som med hjälp av kontorsföreståndaren stämplades in i kassan. Lånet användes för att betala köpeskillingen, vilket omgående därefter stämplades in i kassan. Direkt härefter lånade köparbolaget motsvarande belopp i det köpta bolaget, vilket åter med hjälp av kontorsföreståndaren stämplades in i kassan. Slutligen stämplade kontorsföreståndaren in en återbetalning av banklånet. Kassatransaktionernas ordningsföljd kan i och för sig dokumenteras, men ingen av parterna lämnade banklokalen och alla parter var redan från början införstådda med transaktionsförloppet och dess slutliga resultat, vilket blev att köparen lånat till hela köpeskillingen från det köpta bolaget. I detta fall kan på goda grunder hävdas, att det inte rört sig om en seriös kreditgivning och då ingen av parterna uppenbarligen avsett att något banklån i egentlig bemärkelse skulle upptas, synes banklånet närmast få betraktas som en skenrättshandling. Transaktionen omfattas därför av låneförbudets 3 st.

Det är omöjligt att uppställa någon exakt tidsfrist under vilken ett externt lån måste kvarligga för att kreditgivningen skall betecknas som seriös. Något krav på mellanliggande bokslut eller liknande, vilket stundtals hävdats i praktiken, finns inte. Inte heller något krav på lån under viss minsta tidsrymd. I stället får omständigheterna i det enskilda fallet bli avgörande. Därvid skall beaktas köparens allmänna kreditvärdighet, bankens säkerheter och bankens faktiska kreditrisk. Ett absolut krav är därvid enligt min uppfattning, att banken tagit en så reell kreditrisk, att banken riskerat att inte få tillbaka pengarna. Köparen måste alltså ha haft möjligheten av att sedan han fått lånet, försvinna med pengarna eller avlida. I sakens natur ligger då, att ju kortare tidrymd som gått mellan lånets upptagande och lånets återbetalning, desto större är risken för att låneförbudet anses gälla. I rättspraxis är för närvarande föremål för prövning ett lån, som lämnats och återbetalats samma dag, men där låntagaren kunnat lämna landet med pengarna och banken således tagit en reell kreditrisk. Målet torde därmed komma att bli prejudicerande, när det slutligen avgjorts. I avvaktan därpå kan endast konstateras, att händelseförloppet är av sådant slag, att det ligger inom riskzonen för låneförbudets tillämpning.

Sammanfattningsvis kan konstateras, att köparen av ett vinstbolag, efter sitt tillträde till aktierna, kan låna från det köpta bolaget för att återbetala ett lån, som han upptagit från extern kreditgivare utan att låneförbudet gäller. Förutsättningen är att köparen är ett aktiebolag och att kreditgivaren tagit en reell och faktisk kreditrisk. En viktig begränsning är, att ett sådant i och för sig tillåtet lån enligt bestämmelserna i 12:1 kan anses utgöra en otillåten vinstutdelning. Ytterligare bör noteras, att den ovan utförda analysen är helt aktiebolagsrättsligt inriktad. Eftersom lån i strid mot låneförbudet är skattepliktig inkomst, uppkommer även fråga om lånets beskattning. Här skall blott tilläggas, att det inte kan uteslutas, att den skatterättsliga tolkningen av låneförbudet är mindre restriktiv än den aktiebolagsrättsliga, vilket i sin tur leder till den egendomliga situationen, att även ett lån som enligt aktiebolagsrättsliga regler är tillåtet, ändå kan bli föremål för beskattning.

Sanktionerna mot överträdelse av låneförbudet

Låneförbudet är straffsanktionerat. Enligt 19:1 ABL är straffpåföljden för brott mot låneförbudet böter eller fängelse i högst ett år. Preskriptionstiden för brottet är enligt 19: 1, 2 st. ABL fem år.

Ansvarig för brottet är den som beslutar om lånet eller som på grund av sin ställning i bolaget verkställer eller beordrar utbetalningen. Låntagaren är inte straffbar endast därför att han mottagit lånet. Däremot kan låntagaren straffas om han t.ex. som styrelseledamot eller majoritetsaktieägare medverkat till lånet. Även i övrigt gäller sedvanliga straffrättsliga medverkansregler.

Förutsättningen för straff är uppsåt eller grov oaktsamhet. Uppsåt förutsätter, att den som lämnat lånet haft kännedom att låntagaren tillhört den förbjudna kretsen eller att lånet lämnats i syfte att förvärva aktier i det långivande bolaget. Om uppsåt saknas är det aktuellt att se till innebörden i begreppet grov oaktsamhet. Enligt lagförarbetena skall inte någon mera ingående efterforskning av låntagarens ställning eller lånets syfte erfordras (prop. 1975:103 s. 575). I vinstbolagsfallen torde det dock endast sällan röra sig om andra fall än uppsåt. Den som beordrar utbetalningen av lånet från vinstbolaget torde endast i absoluta undantagsfall kunna påstå, att han saknat kännedom om vad lånet skall användas till. Det bör därvid särskilt påtalas vikten av att säljaren lämnar alla sina formella befattningar inkl styrelseuppdrag i samband med att köparen tillträder aktierna i vinstbolaget, eftersom säljaren annars ligger kvar med ett ansvar för bolagets rättshandlingar, vilka även kan innefatta ett straffrättsligt ansvar för t.ex. brott mot låneförbudet.

Låneförbudet är endast straffsanktionerat. Det saknas föreskrifter om återbäringsskyldighet av förbjudet lån, likaså om skadestånd. Återbetalningsskyldighet för lånebeloppet kan dock föreligga för låntagaren enligt reglerna om återbäring av olovlig utdelning. Skadeståndsansvar åvilar företrädare för bolaget och andra medverkande enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler.

Professor Göran Grosskopf