Koncernbidragets aktiebolagsrättsliga ställning

5.1 Borgenärsskyddet

5.2 Minoritetens ställning i helägda koncernbolag

Minoritetsskyddet är tämligen uttunnat i en helägd koncern. Som villkor för att minoriteten skall kunna utnyttja de olika minoritetsrättigheterna, uppställs i åtskilliga fall ett krav på att den representerar minst 1/10 av samtliga aktier20. Då detta ej är fallet i helägda koncernbolag, faller således en väsentlig del av minoritetsskyddet bort. Det skydd som återstår, och som just tar sikte på en minoritet i ett helägt bolag, är reglerna för tvångsinlösen i 14 kap. 9 §. Bestämmelserna ger såväl en minoritet, som ett moderbolag en möjlighet att påfordra inlösen av minoritetens aktier. Det krävs dock att moderbolaget, direkt eller indirekt, äger mer än 90 % av aktierna i bolaget och att det dessutom innehar en röstmajoritet som överstiger 90 %.

Om dotterbolaget har aktier med olika röstvärde, kan den oönskade situation uppstå, att moderbolaget äger mer än 90 % av aktierna, men har mindre än 90 % av rösterna. Minoriteten befinner sig här i ett utsatt läge, då den saknar många av de normala minoritetsrättigheterna, och inte heller kan påfordra inlösen, om moderbolaget sätter sig emot det. Inte minst är detta olyckligt med tanke på att de skatterättsliga reglerna kan ge ett moderföretag en möjlighet att företa koncernbidragstransaktioner från dotter- till moderbolaget i denna situation. Det minoritetsskydd som finns att tillgå i sammanhanget, i form av ett åberopande av likhetsprincipen, vilken jag återkommer till nedan, är i realiteten förhållandevis ineffektiv. Det vore således lämpligt att låta kravet på 90 % röstmajoritet gälla även i fråga om den skatterättsliga avdragsrätten för koncernbidrag, för att om möjligt förbättra minoritetens ställning i denna situation.21

Utöver de skyddsregler som endast kan åberopas av en viss minsta minoritet, finns det principer och bestämmelser i ABL som är avsedda att ge den enskilde aktieägaren ett skydd mot maktmissbruk. En sådan grundläggande aktiebolagsrättslig princip, vilken är av största vikt för en liten minoritet, är den s.k. likhetsprincipen. Denna innebär att med varje aktie skall följa samma rättigheter och skyldigheter gentemot bolaget, om inte olikheter mellan aktierna har föreskrivits i bolagsordningen. I 3 kap. 1 § återfinns en regel med i princip motsvarande innebörd22. Likhetsprincipen kommer vidare i uttryck genom generalklausulerna i 8 kap. 13 § och 9 kap. 16 §, vilka fastslår att styrelse och bolagsstämma är förhindrade att fatta beslut eller företa rättshandlingar eller andra åtgärder, som är ägnade att bereda otillbörlig fördel åt aktieägare eller annan, till nackdel för bolaget eller annan aktieägare.

En annan aktiebolagsrättslig princip är, att syftet med ett aktiebolags verksamhet skall vara att tillföra aktieägarna vinst, om inte annat uttryckligen stadgas i bolagsordningen23. Varken bolagsstämma eller styrelse har rätt att fatta beslut som innebär att bolaget avhänder sig tillgångar eller åtar sig förpliktelser, som strider mot vinstsyftet. För att ett dylikt beslut skall kunna upphävas krävs dock att det rör sig om en åtgärd, som klart strider mot vinstsyftet24. Det enda undantaget från denna huvudregel är bestämmelsen i 12 kap. 6 §, där det stadgas att: ”Bolagsstämman äger besluta om gåva till allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål. . . Styrelsen äger till sådant ändamål använda tillgång som med hänsyn till bolagets ställning är av ringa betydelse.”

Det föreligger även ett förbud för bolagsstämma och styrelse mot att använda bolagets tillgång eller åta sig förpliktelser, för ändamål som är främmande för föremålet för bolagets verksamhet25. I doktrin har man emellertid framhållit att denna regel inte får tolkas alltför snävt26. Det måste t.ex. vara möjligt för ett företag att slå sig in på nya affärsområden, som kan tänkas vara till nytta för den verksamhet bolaget bedriver, utan att denna regel ställer hinder i vägen. Slutligen bör det påpekas att minoritetsskyddsreglerna är dispositiva i den bemärkelse att de kan frångås om samtliga aktieägare samtycker.

När ett moderbolag beslutar om att transaktioner i form av koncernbidrag skall företas mellan de i koncernen ingående bolagen, har det således att beakta de aktiebolagsrättsliga regler som redogjorts för ovan. Jag skall nu övergå till att närmare behandla vilka regler som är tillämpbara i förhållande till i vilken riktning bidraget lämnas.

6.1 Bidragets karaktär

6.2 Begränsningar för givaren

I rättspraxis har den grundprincip fastslagits att så länge den förtäckta utdelningen inte går utöver det belopp som finns tillgängligt för utdelning, strider den ej mot utdelningsförbudet. I den mån den förtäckta utdelningen går utöver denna gräns, är den däremot att anse som olovlig.34 Denna grundprincip är även tillämplig på koncernbidraget. Ett dotterföretag får inte lämna så stort koncernbidrag, att det inkräktar på det bundna kapitalet. Vidare gäller att koncernbidragen skall ingå i det vinstbelopp som utgör underlag för dotterföretagets avsättning till reservfond. Slutligen får koncernbidrag inte lämnas i strid mot den allmänna försiktighetsregeln.35 Det torde inte var möjligt att kräva att koncernbidraget skall redovisas som utdelning av vinst enligt fastställd balansräkning. För att det skall vara möjligt för utomstående intressenter att få en bild av företagets egentliga överskott, bör koncernbidraget i vart fall redovisas öppet i resultaträkningen såsom en bokslutsdisposition.36

I likhet med vad som är praxis för förtäckt utdelning, fattas beslut om koncernbidrag utan tillämpning av de formella föreskrifterna för vinstutdelningsbeslut. I rättspraxis har förtäckt utdelning godtagits utan att det föregåtts av ett formellt bolagsstämmobeslut. Då det i samtliga fall rört sig om enmansbolag, där aktieägare tillika utgjort styrelse, har frågan om lagligheten av detta förfarande egentligen aldrig ställts på sin spets.37 Vad beträffar beslut om att lämna koncernbidrag, fattas detta vanligen genom att bolagsstämman fastställer en balansräkning som redovisar bidraget. Enligt doktrin är detta en sedvana som säkerligen måste tolereras när bolaget endast har en aktieägare. I de fall det finns en minoritet i dotterföretaget, krävs det dock att alla aktieägare i minoriteten lämnar sitt samtycke till åtgärden.38

Kravet på samtycke sammanhänger med minoritetens möjligheter att åberopa likhetsprincipen, när koncernbidrag, liksom när förtäckt utdelning, lämnas till viss eller vissa aktieägare, men inte till andra. Vid första påseendet förefaller transaktionen vara ett typiskt exempel på en åtgärd som är ägnad att bereda otillbörlig fördel åt aktieägare, till nackdel för annan aktieägare. Detta behöver dock ej vara fallet. Avgörande är, om den fördel ett moderbolag får genom ett mottaget koncernbidrag verkligen är otillbörlig, och vidare om den kan anses vara till nackdel för minoriteten.

Allmänt gäller att en åtgärd som är i bolagets intresse och som framstår som företagsekonomiskt riktig eller försvarbar, inte kan ge upphov till otillbörliga fördelar i generalklausulens mening39. Huruvida ett lämnande av koncernbidrag ligger i bolagets intresse och huruvida det framstår som en företagsekonomiskt försvarbar åtgärd, beror naturligtvis på omständigheterna i det enskilda fallet. Motivet bakom transaktionen, förhållandet mellan koncernbolagen liksom den koncernbidragspolitik moderbolaget för i stort, är faktorer som inverkar på bedömningen. I vissa koncerner uppfattas t.ex. moderbolaget som koncernens finansiella kärna, dit dotterbolagens vinster oftast styrs i första hand. Samtidigt har moderbolaget ett finansiellt ansvar gentemot dotterbolagen och ser därför till att medlen tilldelas det eller de bolag som bäst kan behöva dem, för att t.ex. täcka en förlust eller företa en större investering.40 Utifrån detta perspektiv torde en överföring i form av koncernbidrag kunna framstå som en företagsekonomiskt försvarbar åtgärd, men denna typ av bidragspolitik råder inte i alla koncerner. Den komplexa ekonomiska enhet som koncernen utgör, gör det synnerligen svårt att ge något allmängiltigt svar.

Vill man däremot förenkla det hela, kan man se det som att ett lämnat koncernbidrag må anses minska värdet på aktierna i dotterföretaget i motsvarande mån, vilket är till uppenbar nackdel för minoriteten. Just av samma anledning berikas visserligen moderbolaget inte tillgångsmässigt, men bidraget medför sannolikt andra fördelar för moderbolaget, annars skulle ju transaktionen inte företagits. Sett strikt ur minoriteten i det enskilda dotterbolagets perspektiv, kan man således anse att transaktionen är otillbörlig och därför strider mot likhetsprincipen. Utan tvivel är resonemanget korrekt i de koncernförhållanden där det kan påvisas att moderbolaget regelmässigt tillgodogör sig dotterbolagets vinstmedel, utan att tillföra dotterbolaget något i gengäld, i vilken form det nu än må vara.

7.1 Bidragets karaktär

7.2 Begränsningar för givaren

Vad finns det då för begränsningar för ett moderbolag att överföra medel till övriga bolag i koncernen? Vanligtvis anses dessa transaktioner inte möta några aktiebolagsrättsliga hinder, eftersom medlen trots allt stannar inom moderbolagets förmögenhetssfär. Likväl uppkommer situationer då moderbolagets borgenärer kan behöva ett skydd mot att bolaget tillskjuter för stora belopp. Detta gör sig särskilt gällande i de fall dotterbolaget är på obestånd, och ännu mer så om både moder och dotter är på obestånd. I dessa fall rör det ju sig, som jag tidigare framfört, om en vederlagsfri överföring, som kan komma att innebära att borgenärerna i dotterbolaget berikas på bekostnad av moderbolagets fordringsägare. Det är därför av största vikt att det uppmärksammas att det även i denna riktning finns skyddsregler för borgenärerna i det givande bolaget.

Såvitt jag kan finna har detta problem inte tagits upp till behandling i varken förarbeten eller doktrin. Vad aktieägartillskott beträffar, är avsaknaden på regler i detta sammanhang troligen ett resultat av att man utgått ifrån att det är fysiska personer, som i sin egenskap av aktieägare tillskjuter medel, varför det inte funnits någon anledning att begränsa tillskotten. Situationen är emellertid en annan när det är fråga om en juridisk person, ett moderbolag, som ger tillskott.

Den sannolika lösningen är att reglerna om olovlig vinstutdelning analogvis får äga tillämpning. Denna lösning har för övrigt angivits i doktrin, vad gäller begränsningen av koncernbidrag som lämnas av moderbolag55. Modern får således inte tillskjuta ett belopp som överstiger vad som finns tillgängligt för utdelning i bolaget. De speciella utdelningsreglerna i 12 kap. 2 § ABL, som föreskriver att moderbolag inte får dela ut mer än vad som är vinst för koncernen som helhet, äger ej tillämpning i den situation jag nu behandlat. Denna ytterligare begränsning är endast tillämplig i förhållande till moderbolagets aktieägare, d.v.s. när medel lämnar koncernen.

En minoritet i moderbolaget kan ha anledning att motsätta sig att medel förs över till ett dotterbolag. Beroende på vad typ av verksamhet dotterbolaget bedriver, liksom vilka förhållanden som råder i detta bolag, kan minoriteten åberopa att tillskottet strider mot föremålet eller syftet med moderbolagets verksamhet.56

Liksom vad beträffar borgenärsskyddet, är det just i obeståndssituationer som dessa skyddsregler blir av avgörande betydelse. När ett moderbolag tillskjuter medel till ett insolvent dotterbolag innebär det ett gynnande av minoriteten i dotterbolaget på bekostnad av moderbolagets minoritetsaktieägare. Det sker med andra ord en förskjutning mellan minoritetsintressena i de båda bolagen, på samma sätt som det medför en motsvarande förskjutning mellan borgenärsintressena. Minoriteten kan i denna situation åberopa att transaktionen strider mot syftet med moderbolagets verksamhet, nämligen att bereda vinst åt aktieägarna.

8.1 Bidragets karaktär

8.2 Begränsningar för givaren

Det är en vedertagen uppfattning att vederlagsfria utbetalningar till tredje man är lovliga så länge de håller sig inom det belopp som är tillgängligt för utdelning, enligt senast fastställd balansräkning. Vidare krävs även att utbetalningen kan företas utan hinder av den allmänna försiktighetsregeln i 12 kap. 2 § 2 st.58 Ur borgenärssynpunkt föreligger således samma begränsningar för koncernbidrag i denna riktning, som för övriga riktningar inom koncernen, d.v.s. begränsningar som reglerna för vinstutdelning i 12 kap. 2 ställer upp.

I de bolag en minoritet är representerad, hur liten den än må vara, kan rättsliga hinder uppkomma för ett bolag att företa en vederlagsfri överföring till tredje man. Låt oss säga att vi har två systerbolag som bedriver helt skilda typer av verksamhet, utan något egentligt affärsutbyte sinsemellan. När så ett av företagen, på order från moderbolaget, tvingas lämna ifrån sig vinster till det andra, kan man fråga sig om detta inte är en transaktion som strider mot syftet med givarbolagets verksamhet, att ge vinst åt sina aktieägare.

Det enda undantaget lagen anger från förbudet mot beslut i strid mot bolagets vinstsyfte, är bestämmelsen i 12 kap. 6 § om allmännyttiga gåvor. Lagrummet kan inte anses tillämpligt vid ett lämnande av koncernbidrag. Till att börja med är ett koncernbidrag till ett systerbolag vanligtvis inte av gåvokaraktär, eftersom överföringen inte sker frivilligt, utan på inverkan från moderbolaget. Skulle styrelsen i det givande bolaget vara identisk med styrelsen i moderbolaget, bortfaller visserligen tvånget, men överföringen kan i vart fall inte anses falla in under undantaget, eftersom den inte har till syfte att främja allmännyttiga ändamål eller därmed jämförliga ändamål. Ett koncernbidrag kan således komma att strida mot verksamhetens vinstsyfte. Man skulle även kunna tänka sig att minoriteten motsätter sig vinstöverföringen av den anledningen att den företas för ändamål, som är främmande för föremålet för bolagets verksamhet.

Svårigheten i att bedöma dessa, för en minoritet möjliga invändningar, ligger i det faktum att det bolag de är aktieägare i tillhör en koncern, där varje vinstöverföring, bolagen emellan, kan ses som ett led i en övergripande resursfördelning. Att tillhöra en koncern innebär både ett givande och ett tagande, varför en transaktion, som, om den företogs av ett självständigt bolag, skulle anses strida mot minoritetsintressena, i ett koncernförhållande kan vara affärsmässigt försvarbar.59 Kanske är detta också en av anledningarna till att de invändningar en minoritet har att tillgå i dessa situationer, sällan utnyttjas i praktiken.

Det skall avslutningsvis understrykas att den hänsyn som kan, och kanske bör, tas till koncernintresset vid bestämmandet av koncernbidragets aktiebolagsrättsliga giltighet, kan anses befogad så länge de i koncernen ingående bolagen är solventa och dessutom drar nytta av att vara en del av koncernen. Vad däremot gäller det motsatta förhållandet, är det i allra högsta grad påkallat att minoritetsintresset, liksom borgenärsintresset får spela den avgörande rollen i bedömningen av koncernbidragets giltighet.

9.1 Återbetalningsskyldigheten enl. 12 kap. 5 § ABL

Såsom framgått av min framställning är överföringar i form av koncernbidrag begränsade, antingen direkt eller analogvis, av vinstutdelningsreglerna i 12 kap. 2 § ABL. Beroende på i vilken riktning överföringarna företas, kan även vissa minoritetsskyddsregler ställa upp hinder mot att koncernbidrag lämnas fritt. Vilka påföljder kan då aktualiseras om transaktionen företas utan hänsyn till dessa begränsningar?

I 12 kap. 5 § föreskrivs att den som mottagit olovlig utdelning är skyldig att betala tillbaka denna, med ränta som skall beräknas efter 1975 års räntelag. Återbäringsskyldigheten bortfaller emellertid, enligt samma lagrum, om mottagaren hade skälig anledning att anta, att utbetalningen var laglig. Skulle den återbetalningsskyldige sakna betalningsförmåga eller vara skyddad av godtrosregeln, inträder ett ansvar för de som medverkat till utbetalningen, enligt reglerna i 15 kap. 1–4 §§ ABL, för vad som brister.

9.2 Ansvaret för lagstridiga koncernbidrag

Ett koncernbidrag som lämnats i strid mot en bestämmelse i ABL, skall således återbäras till givarbolaget. Att återbäringsskyldigheten bortfaller vid god tro, torde knappast vara en omständighet som kan åberopas av ett moderbolag, som mottagit koncernbidrag60. Huruvida god tro föreligger hos ett dotterföretag när det erhåller bidrag, får såvitt jag förstår, bedömas efter omständigheterna i varje särskilt fall. Då det är moderbolaget som beslutar om resursfördelningen inom en koncern, kan det inte på något sätt anses självklart att ett dotterföretag har tillräcklig insyn och kunskap om det givande bolagets förhållanden, för att god tro inte skulle kunna föreligga. Det kan emellertid antas att god tro ofta utesluts på grund av persongemenskap i styrelserna, vilket är vanligt förekommande i koncerner.

Skulle det återbetalningsskyldiga bolaget sakna betalningsförmåga, eller, vad gäller dotterbolag, vara skyddat av godtrosregeln, blir de som medverkat till den olovliga överföringen ansvariga för det som brister. Hänvisningen till skadeståndsreglerna i 15 kap. 1–4 §§ innebär att styrelseledamöter, VD, revisorer och aktieägare kan bli ansvariga under de i paragrafen angivna förutsättningarna. Ansvar åläggs vidare de som medverkat oavsett om någon egentlig skada åsamkats bolaget och oavsett om de som företagit transaktionen har haft någon glädje av utbetalningen för egen del61.

Vid sidan om reglerna om ansvarighet för brist vid återbäringsskyldighet, kan även de som medverkat till en överträdelse av ABL eller bolagsordningen bli skadeståndsskyldiga enligt 15 kap. 1–4 §§ för skada som de därigenom åsamkat bolaget, aktieägare eller annan. Moderbolagets inflytande över koncernen medför att det bär det yttersta ansvaret för den skada som uppstår som en följd av lagstridiga koncernbidrag. Moderbolaget kan därför bli skadeståndsskyldigt enligt reglerna i 15 kap. 3 §, som stadgar att aktieägare skall ersätta skada som han, genom att medverka till överträdelse av ABL eller bolagsordningen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet tillfogat bolaget, aktieägare eller annan.

Medverka kan en aktieägare göra, dels genom att själv begå överträdelsen, men också genom att utöva påtryckningar på styrelseledamöter eller VD att begå överträdelsen62. Ett moderbolag kommer därför att bli ansvarigt, i den mån det kan anses ha förfarit grovt vårdslöst. Med tanke på att moderbolaget har fullständig insyn i dotterbolagets förhållanden, torde det inte vara så svårt för borgenärerna att påvisa uppsåt eller grov vårdslöshet hos moderbolaget, vid en styrkt olaglig överföring från dotterbolaget.

Bolagsfunktionärerna i det bolag som vidtagit den olovliga vinstöverföringen, kan bli skadeståndsskyldiga enligt 15 kap. 1–2 §§ ABL, gentemot såväl bolaget, aktieägarna som borgenärerna. För bolagsfunktionärerna inträder dessutom ett ansvar på lindrigare grunder än för moderbolaget, då det endast krävs att de förfarit oaktsamt, för att skadeståndsskyldighet skall kunna åläggas dem. Det kan emellertid förutsättas att skadeståndet för styrelseledamöter och VD blir nedsatt enligt 15 kap. 4 §, då de befunnit sig i ett tvångsläge63. Man kan i detta sammanhang ifrågasätta ändamålsenligheten i att låta dotterbolagets bolagsfunktionärer ha ett strängare ansvar än vad moderbolaget, såsom aktieägare har. Lagens konstruktion verkar inte passa riktigt för de maktförhållanden som råder i en koncern64.

Litteratur och artiklar

Lagförarbeten

Rättsfall

NJA 1951 s. 6 I och II

Agneta Danielsson