Utländska holdingbolag och Luxemburg-regeln

2.2.1 Rekvisit 1

Av lagtexten följer att företaget skall vara en juridisk person och ha sitt säte i utlandet. Ett utländskt aktiebolag är bildat och registrerat i enlighet med etableringslandets rättsliga reglering. Det väsentliga är att bolaget är inskränkt skattskyldigt i Sverige, i annat fall uppnås inte den skatteförmån som regeln är avsedd att motverka. Med användandet av formella kriterier, typ registrering, varder ett i utlandet registrerat bolag att betrakta som utländskt bolag och därmed inskränkt skattskyldigt. I vissa fall kan svårighet föreligga när man skall avgöra om en utländsk juridisk person föreligger eller inte. Skatteavräkningssakkunniga tog upp problemet till behandling och föreslog att rättssubjektiviteten skulle avgöras med ledning av hemlandets civilrättsliga regler.13 Trots detta finns en osäkerhet om innebörden av gällande rätt.14

I det ursprungliga förslaget hade med utländskt företag endast avsetts bolag eller annan sammanslutning, men bevillningsutskottet ändrade lydelsen till bolag eller annan juridisk person. Orsaken till denna skärpning var att även utländska stiftelser m.m. skulle kunna omfattas.

2.2.2 Rekvisit 2

Verksamheten skall väsentligen bestå i förvaltning av eller handel med värdepapper eller annan likartad lös egendom. I propositionen hade föreslagits att även förvaltning av eller handel med fastigheter i Sverige skulle omfattas av regeln. Bevillningsutskottet föreslog dock ändring härav med följande motivering.

Bev U bet 1933:64 s. 11.

”Då ifrågavarande företag icke utan Kungl Maj:ts medgivande äga förvärva fastigheter i Sverige men å andra sidan lagtexten torde böra så avfattas att begreppet värdepapper kommer att tolkas i dess mest vidsträckta bemärkelse, har utskottet föreslagit den ändringen beträffande föremålet för företagens verksamhet, att densamma väsentligen skall bestå i förvaltning av eller handel med värdepapper eller därmed likartad lös egendom.”15

Verksamhetsinriktningen avgränsades således till förvaltning av och handel med värdepapper eller likartad lös egendom. Det finns ingen begränsning till enbart svenska värdepapper. Vad som anses med benämningen ”värdepapper eller annan därmed likartad lös egendom” är inte närmare utvecklat i förarbetena annat än att det sägs att begreppet värdepapper skall tolkas i dess mest vidsträckta bemärkelse. Grosskopf har kommenterat detta som så:

Grosskopf G, Beskattning av fåmansbolag s. 44.

”Med den använda formuleringen saknar det därför betydelse, vilken civilrättslig definition som tas som utgångspunkt, eftersom innebörden av – likartad lös egendom – är beroende av den bakomliggande definitionen av värdepappersbegreppet. Om man sålunda har ett vidsträckt värdepappersbegrepp samlar – likartad lös egendom – upp mycket litet, medan det samlar upp betydligt mera om värdepappersbegreppet ges en snäv innebörd.”16

Då värdepappersbegreppet skall tolkas i dess mest vidsträckta betydelse och att även likartad lös egendom omfattas, torde den innebörd av värdepappersbegreppet som Undén givit innefattas.17 Därtill är att märka att även handel med värdepapper omfattas. Sålunda kommer ett bolag som bedriver handel med kundfordringar att falla inom den verksamhetsart som regeln angiver.

Ett annat problem uppkommer om holdingbolagsverksamheten kombineras med viss sidoverksamhet. Denna sidoverksamhet kan vara av en mängd olika slag. Här räcker att som exempel nämna patentförvaltning, fastighetsförvaltning eller konsultverksamhet. Problemet med sidoverksamhet observerades av dubbelbeskattningssakkunniga.18 I betänkandet angavs att omfattningen av holdingverksamheten och sidoverksamheten kan vara svår att jämföra. Detta kan få till följd att även en obetydlig sidoverksamhet kan leda till att kravet på att holdingverksamheten skall vara den väsentliga inte anses uppfylld.19 De sakkunniga föreslog att lagrummet skulle effektiveras genom att det antingen skulle vara tillräckligt att inkomsterna till väsentlig del härrör från holdingverksamheten eller att inkomsten väsentligen utgörs av royalty etc. Någon förändring av regeln skedde inte.

Holdingbolagets verksamhet skall väsentligen bestå i förvaltning av eller handel med värdepapper eller likartad lös egendom. Termen ”väsentligen” är inte definierad i förarbetena. Om en sidoverksamhet förekommer, måste dock avgöras om holdingverksamheten (även handel med värdepapper) är den väsentliga. I SI definieras ett förvaltningsföretag som ett företag som ”uteslutande eller så gott som uteslutande” förvaltar värdepapper eller likartad lös egendom. Grosskopf anser att en sidoverksamhet om 4–5 % kan motiveras utan att företaget förlorar sin skatterättsliga status, men antyder samtidigt viss osäkerhet.20 Benämningen ”väsentligen” torde dock anses som ett vidsträcktare begrepp än ”uteslutande eller så gott som uteslutande”. I det förslag till förändring av Luxemburg-regeln som dubbelbeskattningssakkunniga föreslog, uttalade de sakkunniga angående sidoverksamhet följande.

SOU 1962:59 s. 223.

”Kombineras olika slag av verksamhet som avses med de föreslagna bestämmelserna – t.ex. holdingbolagsverksamhet med patentförvaltning – lärer av dessa bestämmelser följa, att de blir tillgängliga, om den sålunda kombinerade verksamheten kan anses vara den för bolaget väsentliga, d.v.s. omfatta mer än hälften av verksamheten.”21

Det råder en oklarhet i hur begreppet ”väsentligen” skall tolkas. En obetydlig sidoverksamhet skall inte sätta regeln ur kraft. Uttrycket ”väsentligen” användes också i lag om ersättningsskatt. Denna lag tillkom samtidigt som Luxemburgregeln och man kan förmoda att uttrycket väsentligen har samma innebörd i dessa både skatteregler. Ledning för bedömningen bör därför kunna erhållas från praxis kring ersättningslagen.

I rättsfallet RÅ 1945 ref. 10 uppkom frågan om ett aktiebolag skulle taxeras till ersättningsskatt, oaktat bolaget även bedrev industriell verksamhet. RegR: ”Med hänsyn till storleken av bolagets innehav av aktier i andra företag och av obligationer, sedd i förhållande till bolagets övriga tillgångar, ävensom till vad eljest förekommit i målet måste bolagets verksamhet, ändå att bolaget driver industriell verksamhet, betecknas såsom väsentligen bestående i förvaltningen av värdepapper.” I balansräkningarna åren 1938–42 var tillgångarna grupperade värdepapper, bankmedel och övriga tillgångar. Andelen av bolagets värdepapper i förhållande till övriga tillgångar, räknat å bokfört värde på tillgångarna, utgjorde 1938 1,42, 1939, 1,06, 1940 1,24, 1941 0,96 och 1942 0,57. I boksluten för 1941 och 1942 hade bolaget verkställt större nedskrivning å värdepapper, varför relationstalen blir därav påverkade. I dessa beräkningar är bankmedel inte medtagna och om så göres, varvid bankmedel adderas till övriga tillgångar blir relationstalen 1938 1,11, 1939 0,97, 1940 0,91, 1941 0,66 och 1942 0,47. Det är dock inte givet att bankmedel helt skall hänföras till övriga tillgångar.

I detta rättsfall överstiger bolagets innehav av värdepapper övriga tillgångar om hänsyn ej tas till bankmedel och tages hänsyn till bankmedel är värdepappersinnehavet något understigande övriga tillgångar (från åren 1941 och 1942 kan bortses p.g.a. nedskrivningarna). Bolagets verksamhet anses som väsentligen bestående i förvaltning av värdepapper. Ett motsvarande synsätt torde kunna appliceras även på Luxemburg-regeln.

2.2.3 Rekvisit 3

Det finns även krav på vem som skall äga holdingbolaget för att regeln skall bli tillämplig. Holdingbolaget skall direkt eller genom förmedling av juridisk person, huvudsakligen ägas eller på annat därmed jämförligt sätt innehas av svenska fysiska personer. I propositionen hade föreslagits att lydelsen skulle vara att företaget huvudsakligen äges av svenska fysiska personer. Bevillningsutskottet skärpte emellertid bestämmelsen härvid och angav följande motiv:

Bev U bet 1933:64 s. 11

”Därjämte torde hava förekommit, att aktiemajoriteten i utländskt bolag visserligen formellt ägts icke av svensk medborgare, men att denne exempelvis genom sig tillförsäkrad rätt att för ett bestämt pris förvärva aktierna – s.k. optionsrätt – i verkligheten kunnat förfoga över bolaget på samma sätt som om han varit ägare.”22

En överlåtelse av aktierna i holdingbolaget till något som kan undgå tillämpningen av Luxemburg-regeln, men det finns en åtföljande rätt att till ett bestämt pris kunna köpa tillbaka aktierna, skall således likställas med ägande. Benämningen ”därmed jämförligt sätt” återfinns även i 8 § lag om förlustavdrag och viss ledning till hjälp av tolkningen av Luxemburg-regeln kan i detta avseende erhållas ur den praxis som utvecklats kring förlustavdragslagen.23

Ett intressant problem i detta sammanhang är användandet av den anglosaxiska private trust. En svensk aktieägare i kraft av settlor kan överföra sina aktier i holdingbolaget till en trustee för att av denne förvaltas enligt instruktioner givna i trustförordnandet. Kan i ett sådant fall aktierna fortfarande anses på annat därmed jämförligt sätt innehas av aktieägaren. Trusten utgör inte någon juridisk person, utan trustee betraktas som ägare till trustegendomen.24 Settlor har stor frihet vid utformandet av trustförordnandet och denna frihet medför att en bedömning måste göras från fall till fall. Ett generellt svar är således inte möjligt att ge. Dock torde stå klart att ett trustförordnande som innebär att settlor efter viss tid skall återfå trustegendomen måste likställas med ägande. Innebörden av ett sådant trustförordnande liknar mer ett avtal om förvaring och förvaltning av aktierna.

Aktierna i holdingbolaget skall huvudsakligen ägas av svenska fysiska personer. Innebörden av begreppet ”huvudsakligen” är inte heller klarlagt i förarbetena till regeln. Dubbelbeskattningssakkunniga uppfattar innebörden som följande:

Prop. 1962:59 s. 222.

”synes det befogat att något sänka det nuvarande kravet på att det utländska bolaget huvudsakligen, d.v.s. till mer än 50 procent, skall ägas eller på annat sätt innehas av svenska fysiska personer”.25

Uttrycket huvudsakligen förekommer på flera ställen i skattelagstiftningen och det kan inte sägas att det existerar en enhetlig innebörd. Variationen är stor.26 I vissa fall har huvudsaklighetskriteriet ansetts motsvara 70–80 %, men även andra procentandelar finns.27 Syftet med Luxemburg-regeln är att fånga in bolag som i verkligheten äro svenska, ehuru de låtit registrera sig utomlands. Vid ett aktieinnehav överstigande 50 % kan i många fall bolagsstämmans beslut dikteras. Därmed kan styrelsen tillsättas och det finns möjlighet att utöva ledningen här i Sverige. En tolkning av uttrycket huvudsakligen till något över 50 % skulle inte strida mot ändamålet med regeln.

2.2.4 Rekvisit 4

Kravet är också att den verkliga ledningen av företaget skall utövas här i riket. Vad som avses med att den verkliga ledningen skall utövas här är inte alldeles uppenbart. I motiven framföres:

Prop 1933:171 s. 14

”hänsyn skall tagas till föreliggande sakförhållanden och ej till det sätt, man till äventyrs må finna sig böra tillämpa i avseende å utseende av personer som formellt svara för företagets ledning, hållande av sammanträden, adresserande av korrespondens och dylikt, så ock att förläggandet av fast driftställe i ena eller andra landet ej skall vara avgörande”.28

Bedömningen skall ske utifrån de varande sakförhållandena. Verksamheten i ett holdingbolag kan något förenklat sägas innebära att lyfta utdelningar på aktier i dotterbolag, mottagande och avsändande av korrespondens, göra upp bokslut och giva utdelning till moderbolaget. För detta behövs inte någon omfattande förvaltningsorganisation. Etableringslandets civilrättsliga reglering uppställer kravet på den formella organisationen. Kort sagt kan detta innebära ett krav på en styrelse och eventuellt ytterligare något organ av typ en direktör eller sekreterare. Från revisorer kan här bortses.

Det strategiska beslutsfattandet åligger styrelsen medan den operativa verksamheten handhas av direktören eller motsvarande. Om både styrelsens och direktörens verksamhet sker i etableringslandet, torde inte kunna sägas att den verkliga ledningen utövas i Sverige. Enbart det faktum att aktieägaren finns i Sverige är inte tillräckligt skäl för Luxemburg-regelns tillämpning.

Införandet av Luxemburg-regeln sägs i motiven innefatta tillämpning av en ny princip, som redan tillämpas i England. Av intresse är därför att se hur motsvarande problem löses där. Enligt engelsk rätt bestäms ett utlandsregistrerat aktiebolags skatterättsliga hemvist vanligtvis utifrån var styrelsen håller sina möten.29 Men det är inte säkert att detta faktum är avgörande. Graden av styrelsens självständighet gentemot aktieägaren (vanligtvis ett engelskt moderbolag) är förhållande av väsentlig betydelse. Visar det sig att i beslut rörande finansiering, produktion, investeringar m.m. bindande direktiv och instruktioner i allt väsentligt emanerar från den engelske aktieägaren med följd att styrelsens beslut enbart är formellt, kan aktieägarens hemvist bli avgörande för bolagets hemvist.29

Det framstår som ändamålsenligt att en motsvarande bedömning i vissa fall bör kunna appliceras även vid svenska förhållanden. Antag att det utländska holdingbolagets styrelse består av svenska medborgare bosatta i Sverige, vilka även är ägare till bolaget. Den löpande verksamheten handhas av en lokal professionell förvaltare. Under vilka omständigheter kan den verkliga ledningen anses utövad här? Fråga uppkommer vilken hänsyn som skall tas till den omständigheten att bolagets löpande verksamhet handhas av en lokal förvaltare. Dennes rättigheter och skyldigheter gentemot bolaget kan vara stipulerad i ett s.k. management agreement. Uppgiften för förvaltaren är att tillse att bolaget fullgör sina rättsliga förpliktelser samt i övrigt att verksamheten fullgöres enligt givna instruktioner. Förvisso kan sägas att ledningen utövas av förvaltaren, men det är tveksamt om detta även innebär att den verkliga ledningen av bolaget utövas av förvaltaren. Om så vore fallet, subsumeras få om ens något utländskt holdingbolag under Luxemburg-regeln och detta p.g.a. att det är praktiskt ohanterbart att handha ledningen av den löpande verksamheten från Sverige. Lydelsen ”den verkliga ledningen” associerar mera till den högsta beslutande ledningen.

Detta skulle innebära att blickpunkten bör riktas mot det bolagsorgan, där för bolaget väsentliga beslut fattas. Det förefaller ändamålsenligt att bedömningen i första hand faller på styrelsen. Om alla styrelsemöten hålles å den plats där holdingbolaget finns samt alla beslut fattas där och verksamheten i övrigt leds därifrån, torde det svårligen kunna hävdas att den verkliga ledningen utövas i Sverige. Enbart det faktum att aktieägare och styrelseledamöter bor i Sverige torde inte vara tillräckligt skäl att anse Luxemburg-regelns rekvisit i denna del vara uppfyllt. Men hänsyn skall tagas till föreliggande sakförhållanden och visar det sig att styrelsemötena endast är sammanträden med bakgrund av vissa formella skäl, att beslut och instruktioner i verkligheten fattas eller emanerar från Sverige bör regeln kunna bli tillämplig. Det avgörande inflytandet på bolagets ledning är då att finna i Sverige. Den verkliga ledningen utövas då här. I engelsk rätt görs den bedömningen att om styrelsen inte leder företaget, utan mera är ett helt viljelöst redskap för den engelske aktieägaren, kan den sistnämndes hemvist bestämma företagets skatterättsliga hemvist.29 Ett motsvarande synsätt synes lämpligt att tillämpa även i Sverige.

Av intresse är förhandsbeskedet RN 1958 3:7 a). En svensk medborgare bosatt i Sverige ägde 245 av 250 aktier i ett schweiziskt värdepappersförvaltande bolag. Bolagets styrelse utgjordes av en schweizisk medborgare, bosatt i Schweiz. RN ansåg att det schweiziska bolaget var ett sådant företag som omfattades av Luxemburg-regeln. Vad som vid bolagets likvidation utskiftas utgör för mottagaren skattepliktig intäkt enligt bestämmelserna i 38 § 1 mom. KL. RegR gjorde ej ändring i förhandsbeskedet. Någon redogörelse varför RN ansåg att Luxemburgregeln var tillämplig å bolaget anges inte. Styrelsen bestod av en schweizisk medborgare och det kan förmodas att eventuella styrelsemöten hölls i Schweiz. Men förmodligen var styrelsen endast ett formellt organ och de egentliga besluten avseende bolaget fattades av den svenske aktieägaren här i Sverige. Den verkliga ledningen utövades då här. Rättsfallet behöver således inte motsäga hypotesen som framlagts ovan.

2.2.5 Bevisbördan

Det åligger skattemyndigheten att förebringa en utredning som gör sannolikt att Luxemburg-regeln är tillämplig å visst utländskt holdingbolag. Det ankommer sedan på det berörda bolaget att visa att förutsättningarna för bestämmelsen inte är tillämpliga. Det är således inte tänkt att någon avvikelse från vanliga bevisbörderegler skall ske.

I fall regeln är tillämplig, låter detta sig inte vara problemfritt. Bolaget skall inlämna en allmän självdeklaration och avsaknaden av en sådan utgör grund för skönstaxering enligt 21 § taxeringslagen. Det bör påpekas att skönstaxering inte får användas som något slags sanktion, utan syftet skall vara att åstadkomma en riktig taxering.32 I de flesta fall av de fullständiga dubbelbeskattningsavtal som Sverige ingått med andra länder finns regler om utbyte av upplysningar i skatteärenden. Om ett sådant avtal finnes, kan skattemyndigheten med stöd av avtalet erhålla underlag för taxeringen. Föreligger inte ett sådant dubbelbeskattningsavtal får nog skattemyndighetens uppgift betraktas som mycket besvärlig. Effektiviteten av Luxemburg-regeln är förmodligen beroende av att de skattskyldiga verkligen själva lämnar alla uppgifter som behövs.33

2.2.6 Dubbelbeskattningsavtalen

Frågan om att nationalitetsbestämma ett bolag är reglerat i OECD:s modellavtal. I artikel 4 pkt I stadgas bl.a.:

Modell för dubbelbeskattningsavtal beträffande inkomst och förmögenhet 1977 s. 27, översättning av Francke J, Hallin Y, Skurnik H.

”Vid tillämpningen av detta avtal åsyftar uttrycket – person med hemvist i en avtalsslutande stat – person som enligt lagstiftningen i denna stat är skattskyldig där på grund av hemvist, bosättning, plats för företagsledning eller annan liknande omständighet.”34

Frågan om nationalitetsbestämning skall enligt modellavtalet i första hand avgöras enligt den interna rätten i båda staterna. Om den ena staten använder sig av formella kriterier typ registrering, vilket faller under benämningen ”annan liknande omständighet”, och den andra staten av var verklig ledning utövas kan dubbel hemvist för ett bolag uppkomma. En subsidiär regel i artikel 4 träder då in och regeln stadgar:

Aa s. 28.

”Då på grund av bestämmelserna i pkt I annan person än fysisk person har hemvist i båda avtalsslutande staterna, anses personen i fråga ha hemvist i den stat där den har sin verkliga ledning.”35

Denna punkt medger att Sverige kan tillämpa Luxemburg-regeln. I en konkret situation måste det relevanta dubbelbeskattningsavtalet studeras. Vanligtvis använder den subsidiära regeln uttrycket ”den stat där den har sin verkliga ledning”. Avvikelser härifrån kan dock förekomma. I exempelvis dubbelbeskattningsavtalen med Japan och Kina, stadgas att vid dubbel hemvist anses personen i fråga ha hemvist i den avtalsslutande stat där den har sitt huvudkontor. I många fall återfinns den verkliga ledningen där huvudkontoret är beläget. Slutresultatet blir i så fall detsamma som om uttrycket verklig ledning använts. Några andra dubbelbeskattningsavtal, t.ex. avtalen med USA, Canada, Indonesien och Thailand, stadgar att problemet med dubbel hemvist skall söka fastställas genom ömsesidig överenskommelse.

Om ett dubbelbeskattningsavtal finns, måste således undersökas om avtalet medger att Luxemburg-regeln kan användas.

2.2.7 Som ekonomisk förening

Om Luxemburg-regeln är tillämplig skall det utländska holdingbolaget ur skatterättslig synvinkel betraktas som en svensk ekonomisk förening. Detta medför att bolaget blir oinskränkt skattskyldigt i Sverige. Å andra sidan kan bolaget åtnjuta de förmåner som skattereglerna erbjuder svenskt företag.

Bolagets inkomster utgörs till mesta del av utdelningar och skattskyldigheten för dessa inkomster är reglerad i 7 § 8 mom. SI och dubbelbeskattningsavtal. Ett svenskt förvaltningsföretag är skattskyldigt för utdelning från svenska aktiebolag m.m. som inte nästa år vidareutdelas. Det utländska holdingbolaget kommer i flertalet fall att vara att betrakta som ett förvaltningsföretag. Utdelning från utländskt bolag är däremot skattepliktig. I de flesta dubbelbeskattningsavtal som Sverige slutit finns dock en reglering som innebär att kedjebeskattningsreglerna i 7 § 8 mom. SI även blir tillämplig vid utdelning från utländskt bolag. Om ett sådant dubbelbeskattningsavtal fanns, kan ävensom utländsk utdelning bli skattefri under förutsättning att den vidareutdelas. Vid förhållande att dubbelbeskattningsavtal inte finns är dispensinstitutet enligt 7 § 8 mom. 10 st. SI tillämpligt även å holdingbolaget.

Etablering av holdingbolag i utlandet kan åsyfta optimering av utländska källskatter. I åtskilliga koncernstrukturer kan man observera att Holland valts som etableringsland för holdingbolag. Orsaken till detta är delvis Hollands omfattande nät av dubbelbeskattningsavtal. Intill januari 1989 hade Holland slutit 43 i kraft varande dubbelbeskattningsavtal vari beskattningsrätten till utdelning är reglerad.36 Motsvarande förhållande för Sverige var 52 st.36 I 14 av Hollandsavtalen är källskatten på utdelning mellan bolag helt reducerad, medan i Sverigeavtalen källskatten är helt reducerad i åtta avtal. Det kan således vara möjligt att erhålla en större reducering av källskatten på utdelning genom att låta remittera via ett holländskt holdingbolag.

En intressant frågeställning kan uppkomma om det holländska holdingbolaget är att betrakta som svenskt företag.38 Kan bolaget då åberopa ett Hollandsavtal vad avser källskatt på utdelning från tredje land C? Om detta problem uttalar Klaas Nauta följande:

Cahiers de droit fiscal international, Volume LXII a s. 455.

”This means, for example, that if a company is a resident of both The Netherlands and treaty country B, and the treaty concluded with country B designates the company as a resident of that state, this company can nevertheless be regarded as a resident of The Netherlands for purposes of the tax treaty between The Netherlands and treaty country C.”39

Det ursprungliga syftet med optimering av utländska källskatter behöver således inte bli förfelat enbart genom att Luxemburg-regeln är tillämplig. Dubbel hemvist (dual residence) är inget nytt fenomen inom den internationella beskattningsrätten.