Offentlig upphandling

1 §

I denna första bestämmelse anges hur lagen är disponerad. Dispositionen följer i stora drag systematiken i respektive direktiv. I en del fall har emellertid sådana bestämmelser i olika direktiv som i stort sett motsvarar varandra sammanförts till 1 kap. Detta gäller främst de definitioner som återkommer i direktiven och dessutom de annonseringsbestämmelser som kan sägas vara gemensamma. I några fall finns dock detaljskillnader mellan de olika områdena vad avser annonseringen och i de fallen har de allmänna annonseringsbestämmelserna kompletterats genom särskilda bestämmelser i följande kapitel.

Ytterligare gemensamma bestämmelser är de som anger vissa krav på deltagarna i en upphandling, såvitt avser teknisk och finansiell standard m.m. Slutligen har även bestämmelserna om användningen av gemensamma europeiska tekniska specifikationer hänförts till detta kapitel.

Lagen innehåller sex kapitel. Det första kapitlet innehåller bestämmelser som i huvudsak gäller generellt.

Kapitlen 2–5 innehåller särskilda regler som avser upphandlingsområdena varor, byggentreprenader, försörjningssektorerna och tjänster.

Kapitel 6 innehåller regler avseende överprövning, skadestånd, m.m.

I förhållande till det remitterade lagförslaget har under lagrådsföredragningen andra stycket byggts ut.

Genom lagen införlivas EES-avtalet med svensk rätt i fråga om de i avtalet intagna direktiven på upphandlingsområdet. Emellertid har också inom gemenskapen antagits ett par direktiv på området som ännu inte omfattas av EES-avtalet. Lagen ansluter också till dessa direktiv och utgör således en i den delen förtida anpassning till de rättsakter som kan komma att ingå i EES-avtalet. Bakgrunden till att det av paragrafen bör framgå att lagen i stor utsträckning syftar till uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt EES-avtalet är bl.a. att tillämpning av den s.k. lagvalsregeln i 5 § i förslaget till EES-lagen kan komma att aktualiseras (prop. 1991/92:170 del 1, avsnitt 14.2 och 16.5; s. 136 respektive s. 186).

Av nu nämnd anledning har författningskommentaren också inletts med en upplysning om vilka direktiv på området som för närvarande omfattas av EES-avtalet och vilka som inte omfattas. Vidare avslutas kommentaren till varje enskild bestämmelse i förekommande fall med detaljerade hänvisningar till vilka direktivbestämmelser som ligger till grund för lagtexten.

2 §

I första stycket anges lagens tillämpningsområde. Lagen skall tillämpas av stat, kommun m.fl. och även de enheter som senare definieras.

I andra stycket regleras lagens omfattning för upphandling under tröskelvärdena. För sådan upphandling skall endast vissa bestämmelser i lagen vara tillämpliga. Vidare anges en mindre krets av upphandlande enheter.

3 §

I denna paragraf anges gemensamma undantag från lagens bestämmelser. De situationer som främst avses i punkt 1 är att föremålet för upphandlingen eller själva upphandlingen som sådan faller in under någon särskild bestämmelse i sekretesslagen (1980:100), kanske framförallt den s.k. utrikessekretessen. Lagen skall inte heller tillämpas om upphandlingen inte skulle kunna genomföras utan risk för rikets säkerhet, om den skulle göras enligt bestämmelserna i lagen. Detta kan vara fallet när varorna eller byggentreprenaderna m.m. är av så speciell karaktär att de inte kan tillverkas, levereras eller i övrigt hanteras i formerna för en ordinarie upphandling. En situation som kan falla in under detta undantag är t.ex. den beredskapsupphandling som Överstyrelsen för civil beredskap gör.

Det undantag som avses i punkt 2 är upphandling av främst vapen, ammunition eller annan krigsmateriel. Det är varornas karaktär som avgör undantaget, inte vad de i varje enskilt fall skall användas till. Sålunda omfattas såväl försvarsmaktens ordinarie upphandling, som den upphandling som görs i särskilda fall såsom vid utrustning av FN-trupper. Även annan utrustning inom sektorn omfattas av undantaget. Däremot omfattas inte sådan materiel som visserligen används inom försvaret, men som även har civil användning (s.k. dual use). Motsvarande gäller för upphandling av tjänster inom denna sektor. Försvarets befästningsarbeten får bedömas falla in under undantagen enligt såväl punkt 1 som punkt 2.

Det tredje undantaget i punkt 3 ger utrymme för undantag från lagen vid bilaterala eller multilaterala internationella avtal. Av direktivtexten framgår att internationella avtal mellan medlemsstater inte kan innefatta undantag från direktivregler. Vad som avses är internationella avtal mellan ett medlemsland och ett land utanför EG. I ett EES-sammanhang torde detta innebära att avtal mellan EES-länderna inte medger undantag. Förutsättningen för ett undantag i nu avsedda avtal är att avtalet i fråga avser ett gemensamt projekt inom EES.

Lagen skall inte heller tillämpas vid upphandling som har anknytning till stationering av militär personal (punkt 4) eller om särskilda upphandlingsregler överenskommits i en internationell organisation (punkt 5).

Dessa undantag är gemensamma för alla upphandlingsområden och motsvarar 77/62/EEG art. 4, 71/305/EEG art. 4 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG och 92/50/EEG art. 5.

4 §

I 4 § anges huvudregeln för all upphandling enligt denna lag. Ett av de viktigaste inslagen i EG:s reglering av upphandling är att upphandlingen skall ske på marknadens villkor och att det är marknaden som kan ge de billigaste och bästa villkoren. Det är därför angeläget att marknaden får tillfälle att arbeta. Detta uppnås genom kravet på internationell annonsering. Därigenom åstadkoms den konkurrens som upphandlare åläggs att utnyttja genom huvudregeln i 4 §. Det får inte uppkomma en snedvriden konkurrens, vilket framgår av kravet på att upphandlingen skall genomföras affärsmässigt och utan ovidkommande hänsyn, dvs. objektivt.

I ordet ”affärsmässigt” ligger en möjlighet för upphandlare att ta hänsyn till bl.a. kostnaderna för ett utdraget upphandlingsförfarande. I vilken mån sådana hänsyn får tas framgår av andra bestämmelser i lagen, särskilt vad avser möjligheterna att välja olika upphandlingsförfaranden.

I begreppet ”utan ovidkommande hänsyn” ligger ytterligare ett centralt moment för upphandlingen på den nya större europeiska marknaden, nämligen principen om icke-diskriminering (jfr art. 7 i Romfördraget). Denna princip kan sägas ligga till grund för den mycket detaljerade direktivreglering som beslutats inom EG och som nu blir tillämplig även inom EES-området. Reglerna är utformade i syfte att försvåra möjligheterna att i upphandlingen gynna eller missgynna vissa leverantörer på ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande sätt.

Det kan nämnas att det i lagrådsremissen fanns ett andra stycke i paragrafen, enligt vilket kraven på kvalitet och prestanda inte skall ställas högre än vad som behövs i varje särskilt fall. Med hänsyn till att EG-direktiven saknar en motsvarande föreskrift och till att den var ägnad att leda till missförstånd har Lagrådet förordat att den stryks ur lagen. Jag godtar Lagrådets invändning. Det är också så att det av bestämmelserna ändå framgår att kraven på kvalitet och prestanda inte får bestämmas av ovidkommande hänsyn eller annars av andra faktorer än affärsmässiga.

5 §

6 §

I bestämmelsen anges de förutsättningar som skall vara uppfyllda för att bolag m.fl. skall anses som upphandlande enheter. Enheten skall ha bildats för att fullgöra uppgifter i det allmännas intresse. Enheten skall inte ha en industriell eller kommersiell karaktär. Därmed avses att enheter som bildats i syfte att fullgöra vad som annars skulle ha utförts inom förvaltningen, blir att betrakta som upphandlande enheter. Om sålunda en förvaltning bolagiserar sin verksamhet blir bolaget en upphandlande enhet, förutsatt att det allmänna har ett bestämmande inflytande över bolaget. Hur detta bestämmande inflytande skall kunna konstateras behandlas i bestämmelsens avslutande del, som tar sikte på i första hand ägandet, i andra hand vilket inflytande det allmänna har på tillsättningar av styrelseledamöter m.fl.

Genom att enheten inte skall vara av industriell eller kommersiell karaktär undantas enheter som visserligen är i allmän ägo eller står under det allmännas bestämmande inflytande, men som bedriver verksamhet i vinstsyfte.

Kommunalförbund och liknande sammanslutningar med offentligt inflytande omfattas också, liksom sammanslutningar där kapitalet tillskjutits av flera kommuner eller av såväl kommun som landsting m.fl.

7 §

I 7 § anges skyldigheten att annonsera en upphandling.

Denna allmänna bestämmelse hänvisar i sin tur till 2–5 kap. där mera preciserade bestämmelser finns. I de bestämmelserna anges vidare i vilka fall man kan avstå från att annonsera.

8 §

I denna paragraf anges endast att annonserna skall skickas till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer på lämpligt sätt. Detta gäller generellt för de annonser som skickas till byrån, även om någon särskild bestämmelse därom inte finns i 90/531/EEG. Om emellertid annonsen avser en upphandling som skall göras enligt reglerna för påskyndat förfarande, skall meddelandet sändas på snabbast möjliga sätt, vilket anges vara telex, telegram eller telefax. Någon motsvarighet till det påskyndade förfarandet finns inte i fråga om försörjningssektorerna. Vid upphandling inom de sektorerna gäller dock en allmän skyldighet att använda någon snabb kommunikationsmöjlighet i andra förfaranden än det öppna förfarandet (se 4 kap. 22 §).

Det är viktigt att upphandlande enhet noga anger vilken dag annonsen skickades till byrån, eftersom den efterföljande dagen ofta utgör startpunkten för beräkning av vissa tidsfrister.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 9.4 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 12.6 i dess lydelse enligt 89/440/EEG och 92/50/EEG art. 17.2.

9 §

I paragrafen anges att en annons om upphandling skall skrivas på något av de språk som är officiella inom de Europeiska gemenskaperna. Detta innebär att en svensk annonsör är skyldig att använda något annat språk än svenska.

Bestämmelsen har inte en direkt motsvarighet i direktiven, men följer av 77/62/EEG art. 9.6 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 12.9 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 19.2 och 92/50/EEG art. 17.3.

10 §

Paragrafen innehåller ett förbud mot publicering av annonsen före den dag den skickats till Byrån för europeiska gemenskapernas officiella publikationer, dvs. den byrå som inför annonser i Official Journal of the European Communities och i Tenders European Daily (TED). Förstnämnda tidning benämns Europeiska gemenskapernas officiella tidning (EGT). Anledningen till förbudet är att det inte skall vara möjligt att ge intresserade leverantörer information i förväg. Emellertid har byrån ingen skyldighet att omedelbart publicera annonsen, utan först inom tolv dagar från dagen för avsändandet (jfr t.ex. 77/62/EEG art. 9.4 i dess lydelse enligt 88/295/EEG). Likväl har förbudet, som är hämtat från direktivtext, sin utgångspunkt i dagen då annonsen skickas till byrån. Bestämmelsen innehåller ett förbud mot publicering före denna tidpunkt, oavsett var publiceringen sker.

Det kan nämnas att direktiven inte anvisar att någon viss nationell eller rikstäckande tidning används. GATT-myndigheter som upphandlar enligt GATT-överenskommelsen skall dock även iaktta reglerna i överenskommelsen, vilket innebär att deras annonsering också skall ske i Post och inrikes Tidningar.

Med ordet ”publiceras” avses även offentliggörande på annat sätt än i pappersmedia, dvs. även t.ex. publicering i elektroniska tidskrifter.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 9.7 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 12.11 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 19.5 och 92/50/EEG art. 17.6.

11 §

Bestämmelsen i 11 § anger vad en annons om avslutad upphandling inte får innehålla, nämligen sådana uppgifter vars offentliggörande skulle motverka befogade affärs- eller konkurrensintressen. Däremot anges inte här vad annonsen skall innehålla. Anledningen till bestämmelsen är endast att den skall tjäna som en påminnelse och som en information om att det är möjligt att hålla vissa uppgifter utanför publiceringsplikten. Detta förhållande har nämnts i den allmänna motiveringen (avsnitt 2.9 Sekretessfrågor).

Närmare bestämmelser om den annonseringsskyldighet som åligger en upphandlande enhet anges i vart och ett av 2–5 kap.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 9.3 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 12.5 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 18.1-2 och 92/50/EEG art. 16.1, 16.3 och 16.5.

12 §

Enligt 12 § skall en teknisk beskrivning i förfrågningsunderlaget göras med hänvisning till europeiska tekniska specifikationer när sådana finns. Vad som avses med detta begrepp definieras i bilagor till vissa direktiv. Sådana närmare uppgifter enligt bilagorna kan i Sverige ges ut i form av föreskrifter av innebörd t.ex. att med europeisk specifikation avses dels en gemensam teknisk specifikation, som är publicerad i EGT, dels ett europeiskt typgodkännande som visar att en vara uppfyller kraven enligt 89/016/EEG om byggprodukter och dels svensk standard som ansluter till en europeisk standard.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 7.1–2 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 10.1–2 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 13.1–2 och 92/50/EEG art. 14.1–2.

13 §

I denna paragraf anges den möjlighet som en upphandlande enhet har att avvika från huvudregeln i 12 §, nämligen i de fall det inte är tekniskt möjligt att på ett nöjaktigt sätt fastställa om föremålet för upphandlingen överensstämmer med sådana specifikationer som avses i 12  §.

Enheten har emellertid ytterligare möjligheter att avvika från huvudregeln om denna medför att enheten skulle bli tvungen att upphandla varor m.m. som inte är tekniskt förenliga med utrustning som redan är på plats, eller där förenlighet visserligen skulle kunna uppnås men skulle medföra oproportionellt höga kostnader eller tekniska svårigheter. Om enheten tillämpar detta undantag måste den samtidigt kunna hänvisa till en policy att inom en angiven tid övergå till sådana tekniska specifikationer. De specifikationer som avses är de som behandlas i bestämmelsen. I direktivtexten ställs vissa krav på en sådan policy. Den skall komma till uttryck i en klart definierad och dokumenterad plan för övergång inom en fastställd tid.

Slutligen medges avvikelse från huvudregeln också i de fall då vad som upphandlas är av sådan nyskapande karaktär att gällande standarder inte är lämpliga. I varudirektivet gäller detta undantag endast för standarder, i byggentreprenaddirektivet och tjänstedirektivet gäller undantaget för såväl standarder som tekniska specifikationer och i försörjningsdirektivet gäller undantaget endast för tekniska specifikationer. Jag har bedömt att det inte är nödvändigt att vid införlivandet i lagtext utföra dessa skillnader mellan direktiven.

Dessutom medges avvikelse om det finns särskilt föreskrivna tekniska krav. Detta sista tillägg fanns inte i arbetsgruppens förslag. Anledningen till tillägget är ett yttrande från Riksarkivet som påpekade att det inom dess verksamhet förekommer ett standardiseringsarbete vad avser skrivmateriel, papperskvalitet m.m. Detta arbete har dock ännu inte lett till några europeiska standarder. Så kan inte förväntas ske förrän efter ytterligare några år. De kvalitetskrav som Riksarkivet för närvarande har att följa utgör inte heller någon sådan standard som avsågs i arbetsgruppens förslag, utan härleds från särskilda föreskrifter om papperskvalitet m.m. Dessa föreskrifter är utfärdade med hänsyn till de särskilda krav som ställs på de handlingar som skall arkiveras i Riksarkivet. Undantaget är generellt utformat och kan alltså tillämpas i andra liknande situationer.

Det kan nämnas att kravet på en angiven tidsperiod inte uppställs i direktivet för försörjningssektorerna, men återfinns i de övriga direktiven. Eftersom den skillnaden är viktig har den kommit till uttryck i lagtexten i form av ett undantag i andra stycket för enheter som avses i 4 kap.

Inom den internationella standardiseringen har i olika rapporter uppmärksammats att produktstandarder kan ha utformats utan att erforderlig hänsyn till hälsa och miljö tagits. Översyn av existerande standarder diskuteras såväl inom ISO som inom CEN. Det är angeläget att innehållet i dessa diskussioner får genomslag även i upphandlingen (se även kommentaren till 22 §).

Bestämmelsen, utom första stycket 4, motsvarar i huvudsak 77/62/EEG art. 7.3 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 10.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 13.6 (a), (c) och (e) och 92/50/EEG art. 14.3 (a), (c) och (e).

14 §

Den upphandlande enhet som tillämpar undantagen i 13 § skall enligt 14 § dels i annonsen om upphandling ange skälen till avvikelsen, dels till EFTA:s övervakningsmyndighet (ESA) tillhandahålla skälen för sitt beslut om myndigheten så begär. Vid upphandling enligt 4 kap. behöver någon sådan rapport inte lämnas. I de fallen skall en upplysning lämnas i samband med annons om avslutad upphandling (jfr 90/531/EEG art. 15.7).

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 7.4 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 10.4 i dess lydelse enligt 89/440/EEG och 92/50/EEG art. 14.4.

15 §

Paragrafen innehåller ytterligare ett undantag från huvudregeln. I bestämmelsen anges den ''rangordning'' man skall följa om det över huvud taget inte finns några europeiska specifikationer att hänvisa till. Då får hänvisningen göras till en internationell standard i övrigt eller till annan svensk standard eller, som ett sista alternativ, till annan standard.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 7.5 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 10.5 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 13.3 och 92/50/EEG art. 14.5.

16 §

Hänsyn till kravet på icke-diskriminerande upphandling är bakgrunden till bestämmelsen i 16 §. Där anges nämligen hur en upphandlande enhet skall gå till väga i de fall enheten avser att upphandla en viss produkt. I sådana fall skulle det kunna ligga nära till hands att utföra den tekniska beskrivningen på ett sådant sätt att upphandlingen i praktiken inte kommer att ske på hela marknaden, utan faktiskt utesluter leverantörer som visserligen kanske inte tillverkar just den avsedda produkten men i alla fall en som borde kunna fungera lika bra. Bestämmelsen innehåller ett förbud för den upphandlande enheten att beskriva föremålet för upphandling på ett alltför begränsande sätt.

Om det likväl skulle vara omöjligt att utföra beskrivningen på ett öppet sätt är det i undantagsfall tillåtet att hänvisa t.ex. till ett visst fabrikat. I sådana fall måste den upphandlande enheten utforma hänvisningen på ett sådant sätt att leverantörer av i princip likvärdiga varor inte i praktiken utesluts från deltagande i upphandlingen. I direktivtexten anges att upphandlaren i sådana fall skall komplettera beskrivningen genom att lägga till orden ”eller likvärdigt” (”or equivalent”).

Om särskilda skäl föreligger får hänvisning ske till visst märke eller fabrikat. I motsvarande engelska text används orden ”unless such specifications are justified by the subject of the contract...” Det rekvisit som angetts i den svenska lagtexten hänvisar inte till föremålet för upphandlingen. Det kan sägas ligga i sakens natur att de skäl som avses måste vara hänförliga till upphandlingen, varför någon ytterligare anknytning till det avsedda kontraktet inte behöver anges i lagtexten.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 7.6 i dess lydelse enligt 88/295/EEG, 71/305/EEG art. 10.6 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 13.5 och 92/50/EEG art. 14.6.

17 §

I paragrafen anges de olika förhållanden som en upphandlande enhet får begära upplysningar om. Här kan särskilt anmärkas att denna ”kvalitetskontroll” inte innebär en skyldighet för den upphandlande enheten att efterfråga dessa omständigheter eller utesluta leverantören i fråga. Det kan ju finnas andra skäl som gör att en upphandlande enhet ändå har förtroende för en viss leverantör. I bestämmelsens första och andra stycken anges därför endast vilka omständigheter som får undersökas och som kan föranleda uteslutning.

I tredje stycket anges att enheten i annonsen om upphandling eller inbjudan till anbudsgivning skall ange vilka upplysningar om teknisk förmåga m.m. den önskar. Anledningen till detta krav är att det är angeläget för en presumtiv intressent att redan tidigt få reda på just vilka kvalitetskrav som kommer att ställas. Därigenom har han lättare att på förhand bedöma om han har möjlighet att komma i fråga för kontraktet. Det uppställs inget krav på att man skall annonsera att man vill ha upplysningar om förhållanden som avses i första stycket. Det kan nämnas att ett sådant krav uppställdes i 77/62/EEG art. 13 (1), men att det kravet inte återfanns i artikelns senaste lydelse i 88/295/EEG.

I fjärde stycket anges att det är tillåtet att utesluta en leverantör om han låtit bli att lämna uppgifter eller lämnat felaktiga uppgifter.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 77/62/EEG art. 20, 71/305/EEG art. 23, 90/531/EEG art 25.2 och 92/50/EEG art. 29.

Bestämmelserna i andra och tredje styckena motsvarar 77/62/EEG art. 22. 1–2, 71/305/EEG art. 25 första och andra styckena och 92/50/EEG art. 31.1–2. Vad gäller 90/531/EEG framgår möjligheten att ta hänsyn till dessa förhållanden av art. 25.3.

Bestämmelsen i fjärde stycket motsvaras av 77/62/EEG art. 20.1 (g), 71/305/EEG art. 23.1 (g) och 92/50/EEG art. 29 (g). Vad gäller 90/531/EEG finns inte någon direkt motsvarighet till de nu nämnda direktivbestämmelserna och alltså inte heller någon direkt motsvarighet till lagregeln.

18 §

Enligt motsvarande direktivbestämmelser skall den som begär viss upplysning godta som tillräckligt svar vissa utdrag, intyg, vissa angivna utdrag ur myndighetsregister m.m. Dessa ytterligare bestämmelser är av sådan karaktär att de kan införlivas genom verkställighetsföreskrifter.

Av andra stycket framgår att den upphandlande enhet som annonserat att den vill ha vissa upplysningar också skall ange på vilket sätt leverantören kan visa att han uppfyller kraven.

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 20.2, art. 22.1–2, 71/305/EEG art. 23 andra stycket, art. 25 första och andra styckena, 92/50/EEG art. 29 andra stycket. Vad gäller 90/531/EEG finns inte någon direkt motsvarighet till de nu nämnda direktivbestämmelserna och alltså inte heller någon direkt motsvarighet till lagregeln.

19 §

I paragrafen anges att förfarandet är skriftligt. I arbetsgruppens förslag angavs att muntliga anbud skulle få förekomma, men att de i så fall skulle bekräftas skriftligt. Detta förslag har några remissinstanser mycket bestämt avstyrkt. Jag delar den bedömningen. I det förslag jag nu lägger fram skall anbud avges skriftligen. Den ordningen överensstämmer för övrigt med vad som gäller inom GATT.

Vad gäller ansökningar om deltagande i anbudsgivning anser jag dock att det är möjligt med en mera flexibel ordning, dvs. att sådana får avges på olika i bestämmelsen angivna sätt och i förekommande fall bekräftas genom en egenhändigt undertecknad handling. Bekräftelser skall lämnas omgående eller i några fall komma in inom vissa tidsfrister. Dessa fall anges i de följande kapitlen.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 11, 71/305/EEG; art. 15.5 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, 90/531/EEG art. 22.5 och 92/50/EEG art. 19.5.

20 §

Bestämmelserna i 20 § skall garantera att inga ovidkommande hänsyn tas när anbuden och tillhörande handlingar hanteras av den upphandlande enheten. Bestämmelserna motsvarar i stort sett de som i dag tillämpas inom såväl statlig som kommunal sektor, men motsvaras inte av några bestämmelser i de direktiv som nu införlivas. En skillnad föreligger dock mellan statlig och kommunal sektor. Det gäller proceduren för öppning av anbud. Inom statlig sektor har hittills, enligt upphandlingsförordningen, gällt att anbud får öppnas allteftersom de kommer in om synnerliga skäl föreligger. I det kommunala reglementet krävs endast särskilda skäl i motsvarande situation. För att uppnå enhetlighet har dock ”synnerliga skäl” valts som en norm att gälla överlag. Det kan påpekas att för denna bestämmelse liksom för alla andra som hittills nämnts och som senare kommer att kommenteras gäller den allmänna huvudregeln om affärsmässighet och objektivitet.

21 §

Behovet av att anbud sinsemellan skall kunna jämföras ligger bakom bestämmelsen i 21 §. Här regleras förutsättningarna för rättelser och för vad som i gällande ordning kallas för nollställning. Det är sålunda tillåtet att formlöst medge att anbudsgivare ändrar fel som är uppenbara. Även i andra fall får anbud finputsas, om så kan ske utan att diskriminering av andra leverantörer uppkommer. I och för sig skulle väsentliga ändringar kunna vara tillåtna enligt bestämmelsen, förutsatt att särbehandling eller konkurrensbegränsning inte uppkommer. Risk för diskriminering kan uppkomma om den rättelse som görs innebär att anbudet i praktiken blir ett annat än det som ursprungligen lämnats. Hur den upphandlande enheten skall agera för att undvika sådan otillåten särbehandling anges inte, utan får avgöras av den upphandlande enheten från fall till fall.

Bestämmelsen i andra stycket om nollställning innebär bl.a. att enheten skall kunna ta kontakt med anbudsgivare och fråga t.ex. om alla kringkostnader beträffande arbetskraft är medräknade i ett visst anbud. Det kan finnas skäl därtill t.ex. om det angetts i annonsen hur anbuden skall se ut och det inte framgår av anbuden att kravet har iakttagits. Vidare kan det förekomma att ett anbud är dunkelt på en punkt där ett annat anbud är klart. För att dessa två anbud skall kunna jämföras kan nollställning behöva tillgripas. RRV har betonat vikten av att bestämmelsen utnyttjas restriktivt. Jag delar verkets uppfattning.

Bestämmelserna motsvarar de ”uttalanden” av rådet och kommissionen som ligger sist i direktiv 89/440/EEG och 90/531/EEG.

22 §

I 22 § första meningen anges de grundläggande kraven på anbudsprövning, närmare bestämt att det anbud skall antas som har lägst anbudspris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion m.m.

Enligt andra meningen åligger det en upphandlande enhet som avser att tillämpa regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet att ange detta i förfrågningsunderlaget eller i annonsen och samtidigt ange vilka omständigheter som den tillmäter betydelse, om möjligt i rangordning.

Även dessa bestämmelser är grundläggande för att en fri konkurrens skall uppnås. Regeln om lägsta anbud är enkel och lättillämpad för såväl upphandlande enhet som leverantör. Den passar emellertid inte alltid i många upphandlingar där man vid bedömningarna av nödvändighet måste ta hänsyn till flera faktorer än priset.

En fråga som kan väckas är om det är tillåtet att upphandla dyrare med hänvisning till miljövänlighet. Frågan får besvaras med utgångspunkt i regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, som öppnar en sådan möjlighet. Den upphandlande enheten måste då ange att enheten tar hänsyn till miljöpåverkan och om möjligt också rangordna vilka olika slag av påverkan man tillmäter betydelse.

Det bör därför vara möjligt att med stöd av denna bestämmelse, dvs. kvalitetskravet, kräva att föremålet för upphandlingen skall uppfylla enhetens miljökrav, oavsett hur standarder som inte är bundna av EG-direktiv är utformade i den delen.

Ett annat exempel är upphandling av byggentreprenader, där t.ex. en byggnad visserligen kan tillhandahållas billigt, men där beställaren tar särskild hänsyn till hur byggnaden och dess material motstår hårda klimatiska villkor som stark kyla eller stark värme.

Som jag nämnde i den allmänna motiveringen för regeln om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med sig att en upphandlande enhet, genom hänvisningen till det ”ekonomiskt” mest fördelaktiga anbudet, bör göra klart för sig redan från början hur olika omständigheter kan värderas i ekonomiska termer. Det är visserligen inte möjligt att värdera varje enskild omständighet i dessa termer, men enheten bör redan vid upphandlingens påbörjande värdera kringomständigheternas ekonomiska betydelse.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 25, 71/305/EEG art. 29.1, 90/531/EEG art. 27 och 92/50/EEG art. 26.

23 §

Även om en upphandlande enhet angett att den skall anta det lägsta anbudet har den en möjlighet att förkasta sådana anbud som verkar vara alltför låga. Ett sådant undantag får emellertid inte ske utan att enheten dessförinnan undersökt anledningen till det låga priset. I 23 § anges att sådana orimligt låga anbud måste utredas och får förkastas först sedan man funnit att det inte går att få svar eller att de svar man fått inte är tillräckligt förklarande. Om enheten valt ett dyrare anbud skall den vid varuupphandling avge en rapport till EFTA:s rådgivande kommitté för offentlig upphandling och vid byggentreprenadupphandling dessutom avge en motsvarande rapport till EFTA:s övervakningsmyndighet.

Sättet för infordrande av en förklaring till ett orimligt lågt anbud varierar mellan direktiven. För varu- och byggentreprenadupphandling anges inget särskilt formkrav. Vad gäller upphandling enligt övriga direktiv skall förklaringen begäras skriftligt. Jag bedömer det vara ett lämpligt införlivande att det formkrav som gäller enligt de något yngre direktiven skall gälla även för de äldre. Kravet på skriftlighet gäller därför i lagtexten för all upphandling, alltså också för upphandling under tröskelvärdena. Jag menar att det är lämpligt med detta formkrav även för den mindre upphandlingen, eftersom det kan förekomma att en enhets prövning ifrågasätts. Det kan då vara av värde för enheten att med ett dokument kunna visa att man undersökt ett visst förhållande. Den förklaring jag här talar om behöver inte utformas på ett särskilt sätt utöver den skriftliga formen. Det kan alltså räcka med ett enkelt brev.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 25.5 och 7, 71/305/EEG art. 29.5, 90/531/EEG art. 27.5 och 92/50/EEG art. 37.

24 §

Paragrafen innehåller bestämmelser om viss skyldighet att bevara dokumentation och har sin motsvarighet i upphandlingsförordningen.

25 §

Enligt 25 § åligger det en upphandlande enhet, som i visst fall inte själv upphandlar men som finansierar mer än hälften av kostnaderna, att se till att den som skall göra upphandlingen följer bestämmelserna i lagen. Syftet är att den upphandling som i vid mening är offentlig skall göras på ett enhetligt sätt och enligt upphandlingslagens regler, även om i något fall den som skall genomföra upphandlingen inte har någon offentlig anknytning på det sätt som avses i 1 kap. Bestämmelsen tillämpas på såväl upphandling av byggentreprenader för det angivna ändamålet som på upphandling av tjänster för samma ändamål.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 1a i dess lydelse enligt 89/440/EEG och 92/50/EEG art. 3.3.

1 §

Paragrafen inleds med en begränsning av tillämpningsområdet för kapitlets bestämmelser till upphandling av varor. Därefter sker en begränsning till sådan upphandling som överstiger något tröskelvärde.

Två tröskelvärden används, dels 200.000 ecu vad gäller varuupphandling som görs av andra enheter än de som är s.k. GATT-myndigheter, dels det värde som gäller för GATT-upphandling, nämligen det värde i svensk valuta som motsvarar det tröskelvärde som anges i GATT-överenskommelsen. Detta värde i svenska kronor anges i Riksrevisionsverkets föreskrifter, senast i SFS 1990:99.

Vidare anges en regel för beräkning av upphandlingens värde vid upphandling som görs av andra enheter än GATT-myndigheter.

Enligt direktiven bör beräkningen göras med utgångspunkt i värdet av ecun vid tiden för annonsen (77/62/EEG art. 5.1 (b) i dess lydelse enligt 88/295/EEG). Jag anser emellertid att ett sådant krav inte kan införas i svensk lagstiftning generellt, eftersom det förekommer upphandling utan föregående annonsering. Enligt min mening bör det räcka att enheten gör en uppskattning av värdet med utgångspunkt i en rimlig bedömning av värdet i svenska kronor av ecun.

I de flesta fall kommer denna osäkerhet rimligen inte att innebära några stora svårigheter, eftersom det övervägande antalet upphandlingar inte kommer att ligga så nära gränsen att några gränsfall skall behöva uppkomma. För GATT-myndigheter gäller det nyssnämnda värdet under den tidsperiod som RRV:s föreskrifter gäller. För deras del uppkommer därför inte någon motsvarande osäkerhet. Det finns utrymme för att det motsvarande svenska valutavärdet fastställs och publiceras i en föreskrift på samma sätt som gäller för tröskelvärdet enligt GATT. Detta skulle i så fall kunna göras av Nämnden för offentlig upphandling. En sådan publicering sker för övrigt i EGT enligt t.ex. direktiv 77/62/EEG art. 5.1 (c), i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 5.1 (a) i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

2 §

I 2 § anges undantag från tillämpningen av bestämmelserna i kapitlet. Motsvarande bestämmelser återkommer i fråga om byggentreprenadupphandling i tredje kapitlet och, med en annan utformning, i femte kapitlet. Undantaget avser upphandlingar som skall göras uteslutande enligt reglerna för försörjningssektorerna.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 2.2 (a) i dess lydelse enligt 90/531/EEG art. 35.1.

3 §

I 3 § anges hur värdet av en upphandling skall beräknas i de fall kontrakten löper på viss bestämd tid respektive på obestämd tid. Om det förekommer klausuler om t.ex. tilläggsbeställningar, optionsklausuler (”option clauses”) eller förlängningsklausuler skall värdet av dessa räknas in i totalvärdet som om de utnyttjats.

Första stycket tar sikte på kontrakt avseende leasing, hyra m.m., dvs. sådana kontrakt som normalt sett har viss löptid. Andra stycket avser, förutom sådana kontrakt, även de rena köpekontrakten. Tredje stycket gäller för samtliga nämnda kontraktstyper.

Motsvarande bestämmelser finns i GATT-överenskommelsen.

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 5.2–3 och 5 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

4 §

Enligt 4 § får en upphandlande enhet inte dela upp en till kvantitet redan på förhand känd upphandling på flera delar i syfte att underskrida tröskelvärdena. Bestämmelsen förbjuder alltså inte all uppdelning av en upphandling. Endast sådan uppdelning som kan bedömas ha gjorts i visst oegentligt syfte är förbjuden.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 5.6 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

5 §

Om det är fråga om flera upphandlingar av varor av samma typ som skall göras samtidigt skall enligt 5 § beräkningen av upphandlingens värde göras gemensamt för alla delar i upphandlingen. Paragrafen innehåller en regel av innebörd att hänsyn inte skall tas till en uppdelning av ett varukontrakt. Alla delar av kontraktet skall ingå i beräkningen av upphandlingens värde.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 5.4 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

6 §

Förhandsannonsering behöver göras endast av de s.k. GATT-myndigheterna. För dessa uppkommer annonseringsskyldighet endast om värdet av den planerade upphandlingen för varje budgetår uppgår till elller överstiger 750.000 ecu.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 9.1 i dess lydelse enligt 88/295/EEG. Bestämmelsens hänvisningar till 1 kap. 8–10 §§ motsvarar de direktivbestämmelser som anges i kommentaren till nämnda paragrafer.

7 §

Denna paragraf innehåller bestämmelser om annonseringsskyldighet inför den aktuella upphandlingen. Hänvisningen till 10 § andra stycket eller 11 § innebär ett undantag från annonseringsskyldigheten under de förutsättningar som anges i dessa lagrum. Skyldigheten att också annonsera en avslutad upphandling nämns inte här, utan framgår av 1 kap. 11 §.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 9.2 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

8 §

I paragrafen anges huvudregeln för valet av upphandlingsförfarande, vilken föreskriver att öppen upphandling skall tillämpas. Undantag från huvudregeln får göras om de följande bestämmelserna medger det.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 6.1 jämförd med 6.5 i deras lydelser enligt 88/295/EEG.

9 §

I paragrafen anges de skäl som skall föreligga för att selektiv upphandling skall få tillämpas. Så får ske beroende främst på upphandlingens art och omfattning samt på kostnaderna för selektiv upphandling i jämförelse med övriga förfaranden. I direktiven anges kostnadsjämförelsen, varans karaktär m.m. endast som exempel på skäl som kan motivera valet av selektivt förfarande. Vid införlivandet av direktivregeln har dessa exempel angetts som huvudskäl och vidare har ytterligare ett visst utrymme lämnats genom uttrycket ”andra särskilda skäl”.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 6.2, i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

10 §

I första stycket anges förutsättningarna för valet av förhandlad upphandling när det förfarandet föregåtts av något av de övriga förfarandena. För att den förhandlade upphandlingen då skall kunna tillämpas fordras att de anbud som kommit in i en öppen upphandling eller selektiv upphandling inte motsvarar de krav som ställts i annonsen eller i övrigt inte kan ligga till grund för kontraktsskrivning. Utan föregående annonsering får dock förhandlad upphandling tillämpas endast om kontraktsvillkoren inte väsentligt ändrats. En anledning till denna förutsättning är att marknaden skall få kännedom om alla väsentliga förändringar. Om villkoren väsentligt ändrats måste alltså förfarandet föregås av en annons om att den upphandlande enheten övergår till förhandlad upphandling.

Bestämmelsen skall alltså tillämpas på följande sätt. Antag att en enhet har annonserat att den avser att upphandla en viss vara genom öppen upphandling. Enheten erhåller fem anbud. Inget av anbuden kan antas utan vidare, eftersom de alla innehåller någon avvikelse som inte kan rättas till enligt reglerna om rättelse och nollställning. Om enheten anser att det är meningsfullt att förhandla med samtliga anbudsgivare kan den genast ingå i sådana förhandlingar. Om enheten emellertid anser att endast två anbud är meningsfulla att förhandla, måste den först genom en annons tillkännage att den avser att övergå till förhandlad upphandling.

Om de ursprungliga kontraktsvillkoren väsentligt ändras får enheten dock inte på detta sätt övergå till förhandlad upphandling. I ett sådant fall måste nämligen upphandlingen betraktas som en ny upphandling.

Motsvarande tillämpning av annonseringskravet återfinns i andra stycket. I den bestämmelsen anges nämligen att enheten måste annonsera att den övergår till förhandlad upphandling om förhandlingen inte avses omfatta samtliga korrekt avgivna anbud. Det innebär att enheten, utan att annonsera på nytt, direkt kan föra bort anbud som innehåller något formellt fel, som kommit in för sent eller där leverantören inte uppfyllt de krav upphandlande enhet haft rätt att ställa och också ställt på honom vad avser t.ex. hans kapacitet eller ekonomiska ställning m.m.

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 6.3 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

11 §

Denna paragraf innehåller förutsättningarna för att en upphandlande enhet skall få använda förhandlad upphandling utan föregående annonsering. Detta förfarande får användas i fem fall.

För det första om det inte kommit in några anbud alls vid föregående förfaranden och under förutsättning att kontraktsvillkoren inte väsentligt ändras och att en rapport lämnas till EFTA:s övervakningsmyndighet.

För det andra om varorna framställs endast för forskning, utveckling, experiment eller studier. Som ytterligare förutsättning för att denna bestämmelse skall få tillämpas gäller dock att varorna inte tillverkas i vinstsyfte (i grundtexten är benämningen ”to establish commercial viability”, i översättningen heter det ”för att uppnå kommersiell lönsamhet”). Detta rekvisit återkommer i övriga direktiv. I det senaste direktiv där begreppet förekommer (direktivet för försörjningssektorerna) är förutsättningen i den engelska grundtexten ”for the purpose of ensuring profit”. Jag förstår den tveksamhet kring de olika begreppen som arbetsgruppen angett i sin första promemoria (Ds 1992:4 s. 140). De två begreppen måste emellertid tolkas på samma sätt i de olika direktiven. Skillnaden i ordval får hänföras till att direktiven tillkommit vid olika tidpunkter. Jag anser att det enklaste är att använda samma begrepp genom hela lagen och har stannat för att använda ”i vinstsyfte”, dvs. det begrepp som förekommer i det mera moderna direktivet.

Inte heller får framställningen av varorna ske för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader (”recover” research and development costs).

För det tredje om varorna är sådana att de kan tillverkas eller levereras av endast en viss leverantör och detta beror på antingen att leverantören har en ensamrätt eller har vissa särskilda konstnärliga färdigheter, som gör att han i praktiken är den ende som kan utföra beställningen.

För det fjärde om de tidsfrister som skall iakttas vid öppen eller selektiv upphandling i ett visst fall är så långa att det på grund av brådska inte är praktiskt möjligt att tillämpa dessa förfaranden. Den tidsnöd som avses måste ha uppkommit på grund av omständigheter som inte beror på den upphandlande enheten. Det är alltså inte tillåtet att tillämpa detta alternativ då tidsnöden uppkommit på grund av bristande inköpsplanering.

För det femte slutligen om fråga är om tilläggsleveranser eller viss ytterligare anskaffning, förutsatt att beställningen görs hos den som tidigare levererat och att ett byte av leverantör skulle medföra att man vore tvungen att köpa varor som inte är tekniskt förenliga med de först anskaffade eller skulle leda till oskäligt höga kostnader eller oskäliga tekniska svårigheter vad avser drift och underhåll.

I andra stycket anges att tilläggsleveranser som regel inte får avse en längre tid än tre år. Ursprungsleveransen får således inte vara alltför avlägsen i tiden.

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 6.4 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

12 §

Paragrafen innehåller bestämmelser om ännu en rapporteringsskyldighet. Om en enhet väljer något annat förfarande än öppen upphandling skall enheten lämna en rapport till EFTA:s övervakningsmyndighet om anledningen till valet. Rapporten skall överlämnas på myndighetens begäran. Bestämmelsen innebär alltså inte att enheten vid varje tillfälle skall skicka rapporten till myndigheten, men däremot att den skall upprätta en rapport i anslutning till att valet av förfarande görs, oaktat att rapporten kanske inte kommer att begäras av myndigheten. Risken finns annars att eventuell tidsutdräkt gör att detaljer kan ha glömts bort och att enheten därför i en begärd rapport inte kan redovisa alla efterfrågade omständigheter. Direktivbestämmelsen innehåller regler om vilka uppgifter rapporten skall innehålla. Dessa regler är att bedöma som ett slags ordningsföreskrifter som inte behöver anges i lag.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 6.6 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

13 §

I paragrafen anges minimitiden för öppen upphandling. Tiden för mottagande av anbud skall vara minst 52 dagar efter det att annonsen avsändes. Eftersom Byrån för EGT har rätt att ta tolv dagar på sig för att publicera annonsen innebär tidsfristen i praktiken att upphandlingen måste hållas öppen i minst (52–12=) 40 dagar från det att annonsen publicerats i EGT (jfr 77/62/EEG art. 9.6 andra stycket i dess lydelse enligt 88/295/EEG). I lagtexten anges endast ”dagar”. Därmed avses även lördagar och sön- och helgdagar. Om något annat avses anges uttryckligen ”arbetsdagar”. Om slutdagen för en tidsfrist infaller på en helgdag, lördag eller söndag går fristen ut påföljande arbetsdag. Tidsfristen löper ut vid utgången av fristens sista dag.

Om det uppkommer behov av särskilda regler för tillämpning av tidsfristerna i denna lag kan dessa ges ut i form av föreskrifter. För alla förekommande tidsfrister är dock lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämplig.

Eftersom en tidsfrist bestämts åligger det en upphandlande enhet att agera så snabbt som möjligt när presumtiva anbudsgivare m.fl. vill ha ytterligare upplysningar för att kunna förbereda ett anbud. Av det skälet anges i andra stycket vissa tidsfrister som enheten skall iaktta när det gäller att lämna ut förfrågningsunderlag m.m. Dessa tidsfrister förefaller tämligen snålt tilltagna när det gäller t.ex. utskick av förfrågningsunderlaget till utländska leverantörer. De förutsätter att även mycket omfattande försändelser kommer att levereras snabbt. Emellertid bör det vara möjligt att komma överens med enskilda anbudsgivare m.m. om undantag från den kortare tidsfristen, förutsatt givetvis att så kan ske utan att upphandlaren kommer i konflikt med regeln om icke-diskriminering. Om en sådan överenskommelse träffas bör den upphandlande enheten anteckna överenskommelsen och bevara anteckningen.

I arbetsgruppens förslag fanns vidare en särskild regel om att tilläggsinformation och förfrågningsunderlag får vara skrivna på svenska. Jag anser att en sådan bestämmelse är onödig. När inget särskilt sägs har en upphandlande enhet rätt att använda svenska. Anbudsgivare m.fl. har alltså inte rätt att få den ytterligare informationen på ett visst språk. En annan sak är att det kan vara möjligt att ett strikt fasthållande vid svenska innebär att den upphandlande enheten inte alltid uppnår den konkurrens den vill uppnå och kanske därför inte får in de billigaste anbuden.

I dessa bestämmelser liksom i många av de senare bestämmelserna förekommer begreppet ”rimlig tid”. Det motsvarande engelska uttrycket är ”in good time”. Innebörden av begreppet är att en upphandlande enhet som får in ett önskemål om ytterligare information inte skall vara tvungen att i varje enskilt fall hålla sig inom nu angiven tidsfrist. Om önskemålet nämligen framställts så kort tid före tidsfristens utgång att det inte finns en rimlig möjlighet att hålla tidsfristen skall det vara tillåtet att lämna informationen vid ett senare tillfälle. Dock bör enheten sträva efter att lämna ut informationen så fort som möjligt.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 77/62/EEG art. 10.1 i dess lydelse enligt 88/295/EEG. Bestämmelsen i andra stycket första meningen motsvarar 77/62/EEG art. 10.2. Bestämmelsen i andra stycket andra meningen motsvarar 77/62/EEG art. 10.4.

14 §

I paragrafen anges motsvarande minimitider för den selektiva och förhandlade upphandlingen, nämligen 37 dagar. Där anges också hur inbjudan till anbudsgivning skall göras i den selektiva upphandlingen. Inbjudan skall vara skriftlig och vid ett och samma tillfälle skickas till samtliga utvalda anbudssökande jämte förfrågningsunderlaget. Vidare anges en tidsfrist för mottagande av anbud.

Bestämmelsen i andra stycket behandlar inte hur utskick m.m. skall gå till vid förhandlad upphandling. Även vid sådan upphandling förekommer inbjudningar att lämna anbud. Emellertid föreskriver direktiven inte någon tidsfrist för anbudsgivning i den förhandlade upphandlingen. Det är följdriktigt att direktivreglerna i detta fall inte heller föreskriver att utskick måste göras samtidigt, eftersom ingen tidsfrist är knuten till utskicket. Andra stycket behandlar alltså endast den selektiva upphandlingen. Även i förhandlad upphandling förekommer dock utskick av nämnda inbjudningar. Det är enligt min mening rimligt att enheten skickar ut inbjudningar i det förfarandet på samma sätt som enligt andra stycket.

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 11.1–3 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

15 §

I paragrafen anges förutsättningar för det påskyndade förfarandet och de särskilda tidsfrister som gäller i detta förfarande. Påskyndat förfarande får tillgripas endast om de ordinarie tidsfristerna inte kan tillämpas på grund av brådska. Det anges inte i grundtexten vad som kan utgöra godtagbara skäl för tidsnöd. Klart är att brådskan inte får vara hänförlig till den upphandlande enheten. Det får alltså inte vara fråga om t.ex. bristande inköpsplanering.

Bestämmelserna motsvarar 77/62/EEG art. 12.1 i dess lydelse enligt 88/295/EEG.

16 §

Paragrafen innehåller regler om förlängning av tidsfrister i vissa fall. Sålunda anges att tidsfristerna i de ordinarie förfarandena skall förlängas i skälig utsträckning om t.ex. anbudsgivning av angivna skäl måste föregås av besök på platsen för leveransen. Någon förlängning av de kortare tidsfrister som tillämpas i det påskyndade förfarandet är däremot, av naturliga skäl, inte möjlig.

I paragrafen används samma formulering som i motsvarande situation för byggentreprenaderna (jfr 3 kap. 21 §). Varudirektiven innehåller visserligen inte en sådan likhet i formuleringarna, men innebörden av de olika direktivbestämmelserna är densamma. Det finns därför inte någon risk att tillämpningen blir oriktig om den svenska lagstiftningen använder samma lydelse i de olika kapitlen. Vidare anger direktivbestämmelsen att det i nu avsedda fall är endast tidsfristen i 13  § andra stycket som får förlängas i skälig utsträckning. Då såväl den tidsfristen som övriga tidsfrister är endast minimifrister torde det inte vara ett olämpligt införlivande att göra denna regel tillämplig på även övriga tidsfrister.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 11.1, med den skillnad jag nu angett.

17 §

Paragrafen innehåller regler för hur ansökningar om att få lämna anbud och inbjudningar att lämna anbud skall skickas i det påskyndade förfarandet. I direktiven anges emellertid inte den allmänna regeln att man skall använda snabbast möiliga kommunikationssätt. Inte heller anges möjligheten att använda telefax eller elektronisk kommunikation. Det senare torde bero på att varudirektiven skrevs vid en tid då telefax och elektronisk överföring inte var lika vanliga som i dag. Det finns ingen anledning att utesluta den möjlighet som senare teknik innebär och därför har denna möjlighet tagits med i uppräkningen i 17 §. Det kan här nämnas att direktivet för försörjningssektorerna och direktivet för tjänsteupphandling öppnar just denna möjlighet, varför motsvarande bestämmelser i 4 och 5 kap. är direktivtrogna.

Om ansökningarna m.m. görs på något av de sätt som avses i andra meningen skall de bekräftas genom en egenhändigt undertecknad handling. Denna bekräftelse behöver inte ha kommit in inom någon viss tidsfrist.

Ytterligare en omständighet är värd att nämna, nämligen den att alla direktiv i detta hänseende gör skillnad mellan ordinarie förfarande och påskyndat förfarande. För det ordinarie förfarandet gäller att ansökningar m.m. får göras genom brev, telegram, telex eller genom telefon. I de tre sistnämnda fallen skall ansökningarna bekräftas skriftligt (77/62/EEG art. 11.5). För det påskyndade förfarandet gäller det som nu stadgas i lagtexten. Jag anser att det i den svenska lagstiftningen inte behöver återges en motsvarighet till vad som enligt direktiven skall gälla i de ordinarie förfarandena. Däremot menar jag att det kan vara av betydelse i sak att man i det påskyndade förfarandet åläggs att använda det snabbast möjliga sättet, varför endast den bestämmelsen överförts till lagtext.

Bestämmelsen motsvarar 77/62/EEG art. 12.3, med den skillnad jag nu angett.

18 §

Bestämmelsen i 18 § avser alternativa utföranden. Ett alternativt utförande i förhållande till kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget får inte avvisas endast på den grunden att det är utformat enligt europeiska tekniska specifikationer eller enligt svensk standard som i huvudsak ansluter till europeiskt godtagen teknisk specifikation.

Bestämmelsen har hämtats från direktiven avseende byggentreprenad och försörjningssektorerna och har här gjorts tillämplig även på varuupphandling. De två nämnda direktiven är inte helt likalydande. Jag har valt den lydelse som används i det modernare direktivet för försörjningssektorerna. Detta är sålunda ett införlivande som i viss mening går utöver direktiven. Genom denna utvidgning uppnås dock bättre förutsättningar för affärsmässighet i anbudsprövningen.

Bestämmelsen utgör en delvis tillämpning på varuområdet av vad som gäller enligt 71/305/EEG art. 20a tredje stycket, i dess lydelse enligt 89/440/EEG. Jämför även 90/531/EEG art. 27.4.

6 §

I denna och de två följande paragraferna regleras upphandling av koncession, ett begrepp som definieras i 1 kap. 5 §. Bestämmelsen i 6 § innebär inte en skyldighet för upphandlande enhet att föreskriva att en del av en byggentreprenad skall läggas ut på tredje man. Däremot innebär regeln att en koncessionshavare inte kan motsätta sig en sådan föreskrift.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 1b.2 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

7 §

Bestämmelsen har till syfte att klargöra att den som får en koncession och samtidigt är en upphandlande enhet skall tillämpa reglerna i upphandlingslagen för den upphandling som eventuellt måste göras för att arbetet skall kunna utföras.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 1b.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

8 §

Av 8 § framgår att inget enskilt företag i en företagsgrupp som gått samman för att få en koncession skall betraktas som tredje man. Detsamma gäller för anknutna företag. Vad som avses med anknutna företag framgår av andra stycket.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 1b.4 första–tredje styckena i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

9 §

I paragrafen regleras skyldigheten att förhandsannonsera. Av direktivet framgår att avsikten är att annonsering skall ske så snart planeringen för en byggentreprenad är avslutad.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 12.1 i dess lydelse enligt 89/440/EG. Att avsikten är att annonsering skall ske när planeringen är avslutad framgår indirekt av art. 12.6 (a) i nämnda direktiv.

10 §

Bestämmelsen motsvarar 2 kap. 7 § och gäller för såväl byggentreprenad som koncession.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 12.1–2 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

11 §

Genom denna paragraf åläggs den upphandlande enheten ytterligare informationsplikt i de fall att anbudsgivare eller anbudssökande begär upplysningar angående en avslutad upphandling.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 5a i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

12 §

Innebörden av 12 § är att öppen eller selektiv upphandling normalt skall tillämpas. Den skillnaden föreligger i förhållande till varuupphandlingen att det i byggentreprenaddirektivet inte anges vilka förhållanden som kan motivera selektiv upphandling. Detta har påpekats av några remissinstanser och har också tagits upp särskilt av arbetsgruppen i båda promemoriorna. Arbetsgruppen har ansett att det inte bör införas något särskilt förtydligande på denna punkt (Ds 1992:62 s. 64). Jag delar den bedömningen av samma ömsesidighetsskäl som jag tagit upp i några tidigare sammanhang. Den relativa frihet i bedömningen som enheterna har i valet kan vägledas av de regler som gäller i motsvarande situation i 2 kap.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 5.4 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, jämförd med art. 5.1–3 i samma direktiv.

13 §

Om en upphandlande enhet väljer selektiv upphandling får enheten enligt 13  § i annonsen ange det antal deltagare man avser att inbjuda till anbudsgivning. Om så sker skall antalet avvägas med hänsyn till kravet på att en effektiv konkurrens skall kunna uppnås (jfr 1 kap. 4 §). Antalet skall vara minst fem, men närmare avvägningar får göras just med hänsyn till kravet på konkurrens.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 22.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

14 §

Paragrafen innehåller villkoren för valet av förhandlad upphandling med föregående annonsering. Enligt punkt 1 får sådan upphandling användas om byggentreprenaden utförs endast för forskning m.m. under förutsättning att utförandet inte sker i vinstsyfte eller för att täcka FoU-kostnader. Det kan nämnas att samma förutsättning i varuupphandlingsdirektivet utgör skäl för att välja förhandlad upphandling utan föregående annonsering (jfr 77/62/EEG art. 6.4 (b) i dess lydelse enligt 88/295/EEG). Det framgår inte varför direktiven i detta fall inte är likalydande. Ett avsteg från direktiven vore emellertid enligt min mening av ömsesidighetsskäl ett olämpligt införlivande.

Förfarandet får vidare användas i de särskilda fall arbetena är av den arten att det inte i förväg går att fastställa deras pris. Motsvarande gäller för de fall arbetena är förknippade med sådana risker att förhandsvärdering inte kan göras. Avsikten bakom markeringen av att det skall vara fråga om särskilda fall är att den valmöjlighet bestämmelsen medger skall utnyttjas restriktivt.

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 5.2 (b) och (c) i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

15 §

I 15 § anges förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Punkterna 1–3 motsvarar villkoren för valet av förfarandet vid varuupphandling (2 kap. 11 § första stycket 3–5). Punkt 4 är en nyhet i förhållande till 2 kap. och avser nya arbeten som dock består av enbart en upprepning av ett tidigare projekt som varit föremål för upphandling.

I andra stycket anges en särskild regel avseende tillämpligheten av första stycket punkt 3.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 71/305/EEG art. 5.3 (b)–(e) i dess lydelse enligt 89/440/EEG. Bestämmelsen i andra stycket motsvarar art. 5.4 i nämnda direktiv.

16 §

I paragrafen anges att den förhandlade upphandlingen utan föregående annonsering alltid skall omfatta minst tre anbudsgivare, förutsatt att det finns så många lämpliga anbudsgivare.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 22.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

17 §

I paragrafen anges förutsättningarna för övergång från övriga förfaranden till förhandlat förfarande. Så får ske om anbud som lämnats inte motsvarar kravspecifikationen eller inte kan nollställas (första stycket punkt 1). I båda fallen gäller dock att de ursprungliga villkoren inte väsentligt ändrats. Om villkoren väsentligt ändrats måste detta ses som en ny upphandling. Under samma förutsättning får övergång också ske om det i de föregående förfarandena inte lämnats några anbud alls (första stycket punkt 2). På ESA:s begäran skall i så fall en rapport lämnas om anledningen till övergången.

I sista stycket anges en ytterligare förutsättning, nämligen den att det avsedda förhandlade förfarandet i första stycket punkt 1 måste omfatta samtliga korrekt avgivna anbud. Om så inte är fallet måste övergången annonseras. Således får övergången i andra fall göras utan föregående annonsering.

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 5.2 (a) och art. 5.3 (a) i deras lydelse enligt 89/440/EEG.

18 §

Paragrafen innehåller tidsfrister vid öppen upphandling. Tiden för mottagande av anbud skall vara minst 52 dagar, beräknad på det sätt som tidigare angetts för varuupphandling i 2 kap.

Här medges dock att tidsfristen förkortas till 37 dagar, om den upphandlande enheten har förhandsannonserat sin upphandling enligt 9  §. En motsvarande förkortning vid förhandsannonsering av en varuupphandling medges inte i varudirektiven och har inte heller införts i 2 kap.

Direktiven för byggentreprenadupphandling anger att tidsfristen förkortas till 36 dagar. Enligt direktiven skall den förkortade tidsfristen vid förhandsannonserad öppen upphandling vara 36 dagar och inte 37 dagar, medan tidsfristen vid ej förhandsannonserad selektiv eller förhandlad upphandling är 37 dagar. De olika upphandlingsdirektiven arbetar alltså med olika tidsfrister, som med bara en dag skiljer sig från varandra. Det torde vara enklare för de upphandlande enheterna ifall samma tidsfrister så långt möiligt kan användas i samtliga upphandlingsformer. I enhetlighetens intresse har tidsfristen därför angetts till 37 dagar.

Andra stycket innehåller en bestämmelse som motsvarar 2 kap. 13 § andra stycket, med den skillnaden att tiden för utlämnande av förfrågningsunderlaget här är sex dagar i stället för fyra arbetsdagar, som gäller i motsvarande situation vid varuupphandling. Det hade varit mera praktiskt om det här hade varit möjligt att använda samma tidsfrist som i 2 kap. Eftersom det är en skillnad i sak mellan de två tidsfristerna anser jag att införlivandet i detta hänseende måste följa byggentreprenaddirektivens bestämmelser.

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 13.3–4 i dess lydelse enligt 89/440/EEG, med den skillnad jag nu angett.

19 §

Paragrafen motsvarar 2 kap. 14 §, med den skillnaden att det här medges en förkortning av tidsfristen enligt andra stycket om viss förhandsannonsering har skett.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 14.1, 3–4 och 6 i deras lydelser enligt 89/440/EEG.

20 §

Paragrafen innehåller reglerna för det påskyndade förfarandet och motsvaras av 2 kap. 15 §, med den skillnaden att den tredje tidsfristen vid byggentreprenadupphandling inte skall förkortas till fyra arbetsdagar, utan till fyra dagar.

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 15.1–2 i deras lydelser enligt 89/440/EEG.

21 §

Bestämmelsen har sin motsvarighet i 2 kap. 16 §.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 14.7 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

22 §

Bestämmelsen motsvarar 2 kap. 17 §, med den skillnaden att den skriftliga bekräftelsen i detta fall måste komma enheten till handa före tidigare nämnda tidsfristers utgång, vad avser de ordinarie förfarandena.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 15.3 i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

23 §

Vad gäller mera omfattande entreprenader för bostadsbebyggelse erbjuder bestämmelsen i 23 § möjlighet att anlita leverantören redan tidigt, t.ex. i projekteringsstadiet.

Bestämmelsen motsvarar 71/305/EEG art. 6.

24 §

I 24 § återfinns bestämmelser som för byggentreprenadupphandlingens del motsvarar vad som för varuupphandling gäller enligt 2 kap. 18 §. Dock gäller vid byggentreprenadupphandling att en upphandlande enhet redan i annonsen skall ange att hänsyn kommer att tas till alternativa utföranden och att sådana kommer att prövas. Förutsättningen är dock att enheten angett att grunden för anbudsprövningen är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till samtliga omständigheter och att enheten i annonsen anger de minimikrav som det alternativa utförandet skall uppfylla.

Innebörden av andra stycket är att en upphandlande enhet skall pröva även anbud som avviker från de minimikrav som har angetts enligt första stycket. Förutsatt att alternativutförandet överensstämmer med europeiska tekniska specifikationer eller svensk standard som ansluter till sådana specifikationer får anbudet inte förkastas endast av det skälet att alternativutförandet avviker från angivna minimikrav.

Bestämmelserna motsvarar 71/305/EEG art. 20a i dess lydelse enligt 89/440/EEG.

1 §

I första stycket anges de verksamheter som avgör bedömningen av vilka regler som skall tillämpas för upphandlingen i fråga. Om upphandlingen görs för någon av verksamheterna är det en upphandling enligt 4 kap.

I andra stycket utvidgas kretsen av enheter i förhållande till vad som gäller enligt 1 kap. 5 §. För det första skall företag under visst offentligt inflytande räknas som upphandlande enhet. Här görs inget undantag för sådana företag som har industriell eller kommersiell karaktär. För det andra skall dessutom vissa företag som det allmänna inte har något bestämmande inflytande över anses som upphandlande enheter och omfattas av bestämmelserna i detta kapitel. Förutsättningen är dock att dessa företag är beroende av ett tillstånd från en myndighet för att bedriva någon av de verksamheter som avses i första stycket. Det tillstånd det praktiskt sett kan bli fråga om är sådana koncessioner som kan vara förknippade med utnyttjandet av naturtillgångar eller tillhandahållandet av allmänna nyttigheter. I direktiven har ytterligare exemplifierats vilka företag som avses genom att det nämns som en viktig omständighet att företaget genom tillståndet kan ha rätt att vid anläggande av nät m.m. utnyttja expropriationsmöjligheter.

Vilka tillstånd m.m. som särskilt avses framgår av de förteckningar till direktivet som gäller för bl.a. Sveriges del genom art. 65 i EES-avtalet (se prop. 1991/92:170 bil. 14 s. 622 f).

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 90/531/EEG art. 2.1 jfr med art. 2.2 (a)–(d). Bestämmelserna i andra stycket motsvarar art. 1.2 jfr med art. 2 (b) i nämnda direktiv.

2 §

I 2 § anges att en upphandlande enhet som bedriver angiven verksamhet avseende dricksvatten är skyldig att tillämpa bestämmelserna i detta kapitel, inte endast vid upphandling för den verksamheten utan även vid upphandling för verksamhet inom vattenbyggnad m.m. En förutsättning för detta är dock att det dricksvatten som tillhandahålls av projekten inom vattenbyggnad m.m. utgör minst 20 procent av den totala vattenmängd som tillhandahålls av dessa projekt.

Innebörden av bestämmelsen är att enheten inte behöver upphandla för sådan tillkommande verksamhet, under förutsättning att det dricksvatten som tillhandahålls i den verksamheten är endast en mindre del av verksamhetens totala vattenproduktion. I direktiven anses högst 20 procent av den totala vattenmängden vara en mindre del.

Bestämmelsens sista led avser verksamhet som har samband med bortledande av avloppsvatten eller rening av avloppsvatten. Innebörden av detta är att företag som distribuerar eller försörjer med dricksvatten och även bedriver verksamhet avseende vattenrening m.m. skall upphandla för även den verksamheten enligt bestämmelserna i kapitlet.

Bestämmelserna motsvarar 90/531/EEG art. 6.2.

3 §

Av 3 § framgår att om en upphandlande enhet bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna i ett land utanför EES och upphandlar i Sverige för den verksamheten behöver enheten inte tillämpa bestämmelserna i 4 kap. för den upphandlingen. En förutsättning för detta undantag är dock att enheten inte behöver utnyttja fasta nät eller markområden inom EES för verksamheten i fråga.

Bestämmelserna motsvarar 90/531/EEG art. 6.1 andra ledet.

4 §

I 4 § har de undantag samlats som gäller förhållanden där fri konkurrens anses råda. Om nämligen förhållanden råder som innebär att konkurrens gäller för verksamheten i fråga finns ingen anledning att genom direktivregler eller på annat sätt försöka åstadkomma en konkurrensutsatt situation. I den delen hänvisar jag till den allmänna motiveringen (avsnitt 2. 1).

Första stycket avser busstransportverksamhet. Om även andra företag än enheten i fråga har rätt att på samma villkor som den upphandlande enheten bedriva busstransport inom samma geografiska område skall enheten inte upphandla enligt 4 kap. Av direktiven framgår inte att det måste finnas andra företag som bedriver konkurrerande verksamhet. Det viktiga enligt direktivtexten synes vara endast att andra företag har rätt att bedriva sådan konkurrerande verksamhet.

Bestämmelserna i andra stycket tar sikte på viss verksamhet inom telekommunikationsområdet, nämligen den verksamhet som avser telekommunikationstjänster. Om en enhet upphandlar i syfte att tillhandahålla sådana tjänster och även andra företag har rätt att tillhandahålla samma tjänster inom samma geografiska område på i stort sett samma villkor skall upphandlingen inte ske enligt 4 kap. Här föreligger den skillnaden i förhållande till första stycket att det fordras endast att den konkurrerande verksamheten sker på ''i stort sett'' samma villkor som den upphandlande enhetens villkor. Denna skillnad i lagtexten beror på att direktivtexten gör en sådan skillnad.

I tredje stycket görs ett tredje undantag, avseende upphandling av varor eller byggentreprenader för återförsäljning eller uthyrning. I ett sådant fall fordras återigen att konkurrerande företag får bedriva återförsäljning och uthyrning på samma villkor som den upphandlande enheten. Här gäller alltså inte att det skall vara fråga om ''i stort sett'' samma villkor. Denna skillnad beror på att direktivtexten gör motsvarande skillnad mellan de olika situationerna.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 90/531/EEG art. 2.4. Bestämmelserna i andra stycket motsvarar art. 8.1 och i tredje stycket art. 7.1 i nämnda direktiv.

5 §

I 5 § anges en skyldighet för en upphandlande enhet att rapportera till ESA ifall enheten utnyttjat reglerna i 3 § och i 4 § andra och tredje styckena för att undanta viss verksamhet. Det är att märka att direktiven inte innehåller en sådan rapporteringsskyldighet avseende undantaget i 4 § första stycket för busstransportverksamhet.

Bestämmelserna motsvarar 90/531/EEG art. 8.2 respektive art. 7.2.

6 §

I denna paragraf återfinns vissa regler för klassificering av vissa blandade upphandlingar.

Av första stycket framgår att tjänster som är nödvändiga för leveransen av varor eller byggentreprenader skall anses ingå i varu- eller byggentreprenadupphandlingen.

Av andra stycket framgår att om en upphandling omfattar även andra tjänster än sådana som är nödvändiga för leveransen skall upphandlingen anses som en varuupphandling om varornas värde, inklusive värdet av de för leveransen nödvändiga tjänsterna, är större än värdet av de övriga tjänster som upphandlas i samma upphandling.

Av tredje stycket framgår att en programvara för tjänster (”software services”) skall anses som en vara om den upphandlas av ett telekommunikationsföretag för dess verksamhet.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 90/531/EEG art. 1.3 (a) första stycket. Andra stycket motsvarar art. 1.3 (a) andra stycket. Tredje stycket motsvarar art. 1.3 (b) sista meningen.

7 §

Av denna paragraf framgår att förvärv av vatten för dricksvattenförsörjning m.m. inte omfattas av reglerna i 4 kap.

Vidare framgår att anskaffning av energi (dvs. köp av elkraft el. dyl.) inte heller behöver göras enligt 4 kap., förutsatt att anskaffningen avser de i bestämmelsen angivna verksamheterna inom de verksamheter som avses i 1  § första stycket 1 och 2.

Bestämmelserna motsvarar 90/531/EEG art. 9.

8–13 §§

Bestämmelserna i 8–13 §§ har samma innebörd som motsvarande bestämmelser i 2 och 3 kap. Bestämmelsen i 8 § behandlar tröskelvärdena. Bestämmelserna i 9 och 10 §§ avser varuupphandling inom försörjningssektorerna och motsvarar reglerna i 2 kap. Bestämmelserna i 11 och 12 §§ avser byggentreprenadupphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna har motsvarighet i 3 kap. 13 § som innehåller ett motsvarande förbud som i övriga kapitel, nämligen ett förbud mot uppdelning av ett kontrakt i syfte att underskrida tröskelvärdena.

Bestämmelserna i 8 § motsvarar 90/531/EEG art. 12.1 medan bestämmelserna i 9 § motsvarar art. 12.2–4 (det kan nämnas att direktivet här anger att värdet av tidsobestämda kontrakt skall beräknas till de uppskattade betalningarna ”in the first four years”. Fyra år motsvarar 48 månader, varför motsvarande lydelse som i 2 kap. kan användas även här). Bestämmelserna i 10 § motsvarar art. 12.6 andra stycket. Bestämmelserna i 12 § motsvarar art. 12.7 och bestämmelserna i 13  § motsvarar art. 12. 9.

14 §

Bestämmelserna om annonsering i 14 § har motsvarande innebörd som bestämmelserna i t.ex. 2 kap. 6 §, med den skillnaden att det i detta kapitel åligger alla som är upphandlande enheter enligt 4 kap. att budgetårsvis annonsera sina planerade upphandlingar av varor överstigande 750.000 ecu för de verksamheter som avses i 1 §. Denna skyldighet gäller enligt 2 kap. endast för GATT-myndigheter för varuupphandling enligt det kapitlet.

För byggentreprenadupphandling inom försörjningssektorerna föreligger ingen skillnad i detta hänseende.

Bestämmelserna i andra stycket behandlar uppmaning till anbudsgivning (”call for competition”) och hur den skall annonseras. Detta engelska uttryck introduceras först i direktivet för försörjningssektorerna. Det torde dock inte innebära något annat än det tidigare använda ''invitation to tender'', som överförts till lagtexten som ”inbjudan att få lämna anbud”. Av enhetlighetsskäl har därför detta senare uttryck använts även i 4 kap.

Förekomsten av en inbjudan att få lämna anbud har betydelse för hur tidsfristerna i det fortsatta förfarandet skall beräknas.

Tredje stycket slutligen hänvisar till ett särskilt system för urval av leverantörer. Förutsättningarna för ett sådant system anges i 23–25 §§.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 90/531/EEG art. 13.1 (a) för varuupphandling och art. 17.1 (b) för byggentreprenadupphandling. Bestämmelserna i andra stycket motsvarar art. 17.3 jfr med art. 16.1 (b) och art. 16.2. Bestämmelserna i tredje stycket motsvarar art. 16.1 (c).

15 §

Av bestämmelsen i första stycket framgår att upphandling i normalfallet skall föregås av annonsering.

Bestämmelserna i andra stycket avser hur en upphandlande enhet skall agera när upphandlingen är avslutad. Den skillnaden föreligger i förhållande till bestämmelserna i övriga kapitel att enheten inte skall annonsera hur upphandlingen avslutats. Däremot skall den enligt direktivtexten inom två månader meddela ESA hur den avslutats. Övervakningsmyndigheten har sedan rätt att i sin tur publicera information om upphandlingen, men skall då ta hänsyn till vad upphandlande enhet särskilt anmärkt om uppgifter vars offentliggörande skulle motverka befogade affärs- och konkurrensintressen. Motsvarande regel för upphandling enligt övriga kapitel föreskriver en annons om avslutad upphandling inom 48 dagar (1 kap. 11 §). Eftersom Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer skall publicera en sådan annons inom 12 dagar efter avsändandet kommer annonsen in i EGT senast (48+12=) 60 dagar efter det att upphandlingen avslutats och kommer därmed till allmän kännedom. Två månader motsvarar 60 dagar enligt EG:s förordning om bestämning av perioder, datum och frister. Detta innebär att upplysningar om avslutade upphandlingar kommer ESA till del senast vid samma tidpunkt som motsvarande annonser inom övriga upphandlingsområden kommer allmänheten till del. Tvåmånadersfristen enligt direktivtexten stämmer därför överens med motsvarande regler för annonsering av avslutad upphandling. Av enhetlighetsskäl har jag valt att ange tiden i dagar, dvs. 60 dagar.

Bestämmelsen i första stycket motsvarar 90/531/EEG art. 15.1 jfr med art. 15.2. Bestämmelserna i andra stycket motsvarar art. 18.1 och 18.3.

16 §

I denna paragraf anges inte någon huvudregel för val av upphandlingsförfarande, endast att upphandlingen skall annonseras för att den upphandlande enheten skall få välja bland de förfaranden som angetts i 1 kap. 5 §.

I andra stycket anges de förutsättningar som skall vara uppfyllda för att en enhet skall ha rätt att avstå från annonsering. Flera av dessa förutsättningar är desamma som i de föregående kapitlen. Däremot tillkommer ytterligare förutsättningar för rätten att avstå från att annonsera i punkterna 8–10. Det kan noteras att enligt punkten 8 skall det vara fråga om varor som noteras och omsätts på en råvarumarknad. Kravet på notering innebär inte nödvändigtvis att det måste vara fråga om en råvarubörs. Även på andra marknadsplatser kan det förekomma noterade råvarupriser.

Bestämmelserna i första och andra styckena motsvarar 90/531/EEG art. 15.1 och 15.2.

17 §

I paragrafen anges motsvarande tidsfrister som i 2 och 3 kap. Den skillnaden föreligger i direktiven att den förkortade tidsfrist som man får använda enligt direktiven för försörjningssektorerna är 36 dagar. Av de enhetlighetsskäl jag tidigare nämnde (se kommentaren till 3 kap. 18  §) har här, liksom vid byggentreprenadupphandling, tidsfristen bestämts till 37 dagar. Av hänvisningen till förhandsannonsering enligt 14  § första stycket framgår att annan förhandsannonsering inte ger rätt till förkortad tidsfrist.

Bestämmelserna motsvarar 90/531/EEG art. 20.1, med den skillnad jag nu angett.

18 §

I paragrafens första och andra stycken anges de tidsfrister som skall gälla vid selektiv eller förhandlad upphandling. Här nämns också en tidsfrist för svar på en anmodan att bekräfta intresse för anbudsgivning. En sådan anmodan skall skickas ut [enligt 14 § andra stycket].

I tredje stycket anges särskilda villkor för de situationer då man avtalar om andra tidsfrister. Även i sådana fall skall vissa minsta tider tillämpas.

Det kan noteras att tidsfristerna här anges i veckor, inte i dagar. I direktivet anges i detta fall att tidsfristen ”as a general rule” skall vara fem veckor. Detta innebär att tidsfristerna i detta kapitel inte är så fixerade som i de övriga kapitlen. Jag har valt att använda uttrycket ”om så är möjligt” för att markera att regeln kan tillämpas flexibelt. Fem veckor innebär 35 dagar. De tidsfrister som tidigare använts i denna situation har enligt direktivtexten varit 36 eller 37 dagar. Motsvarande resonemang gäller för tidsfristen i tredje stycket.

Bestämmelserna i första och andra styckena motsvarar 90/531/EEG art. 20.1 och 20.2 (a)–(b). Bestämmelserna i tredje stycket motsvarar art. 20.2 (c).

19–22 §§

I 19–22 §§ anges de formalia om utlämning av förfrågningsunderlaget och regler om förlängning av tidsfrister som har motsvarigheter i 2 och 3 kap.

Bestämmelserna i 19 § motsvarar 90/531/EEG art. 20.1. Bestämmelserna i 20 § motsvarar art. 20.4. Bestämmelserna i 21  § motsvarar art. 20.3 och bestämmelserna i 22 § motsvarar art. 20.5.

23–25 §§

I paragraferna anges att en enhet får upprätta och tillämpa ett särskilt system för urvalet av leverantörer. Om ett sådant upprättas får urvalet av deltagare i en selektiv eller förhandlad upphandling göras med tillämpning av detta system. Att urvalet sker enligt ett sådant system kan nämnas redan i förhandsannonsen, som i så fall kan tjäna som samtidig inbjudan att lämna anbud. De regler som enheten gjort upp för systemet skall på begäran hållas tillgängliga för intresserade leverantörer.

Av 24 § framgår vissa krav på den prövning som en enhet skall göra. Av 25 § framgår att förekomsten av ett sådant system skall annonseras.

Bestämmelsernas motsvarighet i 90/531/EEG är dessa.

23 § första stycket: art. 24.1–3.

23 § andra stycket: art. 24.7.

24 § första stycket, första och andra meningarna: art. 24.4.

24 § första stycket, tredje och fjärde meningarna: art. 24.5 andra stycket.

24 § andra stycket första och andra meningarna: art. 24.8.

24 § andra stycket sista meningen motsvaras inte av direktivtext.

25 § första och sista meningarna: art. 24.9.

25 § andra meningen motsvaras inte av direktivtext utan är en tillämpning av ordinarie annonseringsregler (jfr 1 kap. 8 §).

Tillämpningsområde

1 §

I denna paragraf anges att bestämmelserna i 5 kap. inte skall tillämpas på upphandling av sådana tjänster som omfattas av bestämmelserna i 2–4 kap. Av andra meningen i första stycket framgår att vissa tjänster enligt bilaga till lagen skall upphandlas på det ordinarie sättet (enligt 11–26  §§) och att vissa andra tjänster enligt bilagan skall upphandlas på ett annat sätt (enligt 27 §).

Olika upphandlingsförfaranden skall användas för olika tjänster. I direktivet introduceras vad som kan benämnas ”tvånivå-tillämpning”. Innebörden är att tjänster som avses i bilagans avdelning A skall upphandlas med tillämpning av annonseringsreglerna m.m. För tjänster som avses i bilagans avdelning B görs dock undantag från bestämmelserna i väsentliga hänseenden. För sådan upphandling skall reglerna om användning av tekniska standarder m.m. vara tillämpliga (27 § första stycket) liksom en särskild regel om ett meddelande i efterhand om hur en upphandling avslutats (27 § andra stycket). Dessutom gäller att detta meddelande inte utan särskilt medgivande får publiceras. Det skall emellertid under alla omständigheter skickas till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer och kommer att därifrån vidarebefordras till ESA, oavsett om meddelandet publiceras eller ej.

Vidare gäller de allmänna reglerna om affärsmässig upphandling m.m. även för tjänster som faller in under avdelning B i bilagan.

I bilagan är en del tjänstekategorier uppräknade. Listan ser ut att vara uttömmande i den meningen att de kategorier som inte anges i listan inte heller behöver upphandlas enligt 5 kap. I avdelning B i bilagan anges som den sista tjänstekategorin ''Andra tjänster'' (Other services). Direktiven ger inte någon närmare tolkningshjälp vad gäller omfattningen av denna kategori. En tolkning enligt ordalydelsen skulle leda till att alla tjänster som inte nämnts på annan plats i bilagan skulle omfattas av denna tjänstekategori. Detta skulle medföra att direktivet får en mycket stor täckningsgrad vars effekter skulle bli i det närmaste ohanterliga.

Den tolkningen är förmodligen oriktig även på den grunden att det i så fall inte hade funnits någon anledning att ange några tjänster alls i bilagans avdelning B. Hela avdelning B hade i så fall kunnat hänföras till kategorin Andra tjänster.

Min tolkning av direktiven är att den nu diskuterade kategorin inte skall uppfattas som särskilt omfattande. Mitt stöd för den tolkningen är att direktiven för varje kategori hänvisar till den klassificering av tjänster som har gjorts i Förenta Nationernas CPC-nomenklatur (Common Product Classification). För just kategorin Andra tjänster har inte någon sådan hänvisning gjorts. I direktivens inledning sägs vidare att CPC-nomenklaturen förutses ersatt av en särskild nomenklatur för gemenskaperna. Vidare framgår av inledningen att vissa tjänster ännu inte kan utsättas för hela direktivregleringen, dvs. just ''avdelning B-tjänster'', utan att först ha ytterligare undersökts. Det framgår således att arbete pågår inom området med en ny klassificering och att ytterligare annat utredningsarbete måste göras inom gemenskaperna innan samtliga tjänster enligt bilagan kan omfattas av direktivets alla regler. Regleringen av upphandling för tjänster enligt avdelning B i bilagan är alltså för närvarande något av ett provisorium. Kategorin Andra tjänster bör därför tolkas med viss försiktighet. Enligt min mening bör kategorin användas främst för tjänster som inte klart faller in under någon av de övriga kategorierna, men som ändå kan anses ha någon naturlig anknytning till dessa.

I andra stycket anges ytterligare undantag.

Av punkt 1 framgår att t.ex. tjänster avseende anskaffning av fast egendom m.m. och rättigheter därtill är undantagna från reglerna i 5 kap.

Punkt 2 avser att en upphandlande enhet köper ett program (produktion eller samproduktion) eller köper egen sändningstid i etermedia. Begränsningen av undantaget till etermedia innebär att motsvarande köp som avser plats i andra media omfattas av reglerna.

Punkt 3 avser telefoni m.m. I den engelska texten används termen ”voice telephony”.

I punkt 4 görs undantag för skiljemanna- och förlikningsuppdrag. Andra juridiska tjänster faller in under kategori 21 i avdelning B i bilagan och omfattas sålunda av 27 §.

Punkt 5 avser finansiella tjänster i samband med utgivning av värdepapper och andra finansiella instrument. Detta innebär att en upphandlande enhet som i förvaltningen av sitt kapital önskar anlita en bank för emission av värdepapper inte behöver upphandla den tjänsten. Om enheten i stället önskar att t.ex. en bank skall ta på sig förvaltningen av kapitalet är detta en tjänst som inte främst avser utgivning av värdepapper m.m., utan snarare faller in under finansiella tjänster enligt kategori 6 av bilagans avdelning A och sålunda skall upphandlas enligt reglerna i detta kapitel för upphandling av ”A-tjänster”.

Punkt 6 avser anställningsavtal. Den engelska termen är ”employment contracts”. Av direktivets inledning framgår att direktivet inte skall tillämpas på upphandling av tjänster som har kontrakt som grund (”is based on contracts”). Tillhandahållande av tjänster på annan grund som t.ex. på grund av lag eller ''employment contracts'' skall emellertid inte omfattas. Bestämmelsen bör därför tolkas så att direktivet inte skall tillämpas på tjänster som tillhandahålls på grund av anställningsavtal. Man skulle kunna tolka begreppet som tjänster avseende arbetsförmedling, men den tolkningen motsägs av att arbetsförmedling är en tjänstekategori enligt bilagans avdelning B.

Punkt 7 avser forskning och utveckling. I den delen framgår av direktivtexten att avsikten är att sådan FoU som upphandlande enheter ägnar sig åt, men som man finansierar själv och som är avsedd att bära frukt i den egna verksamheten skall omfattas av upphandlingsreglerna i 5 kap. Det innebär med andra ord att sådana myndigheter och vetenskapliga institutioner m.fl. som ägnar sig åt en helt eller delvis statsfinansierad FoU och vars resultat är avsett för ett mera allmänt nyttiggörande omfattas av undantaget i denna punkt och därför inte behöver upphandla sådana tjänster enligt 5 kap.

Punkt 8 avser bl.a. tjänster för förvaltning av statsskulden. I den engelska grundtexten nämns vidare ”central bank services”. För svensk del kan endast Sveriges riksbank komma i fråga, varför den banken också namngetts i lagtexten.

Bestämmelsen i första stycket första meningen motsvarar 90/50/EEG art. 1 (a) (i)–(ii). Bestämmelsen i andra meningen motsvarar art. 8 och art. 9. Bestämmelserna i andra stycket motsvarar art. 1 (a) (iii)–(ix).

2 §

Av 2 § framgår att undantag görs för upphandlande enheter som skall upphandla en tjänst som på grund av lag eller annan författning får tillhandahållas av endast en leverantör. Detta är sålunda inte detsamma som det förhållandet att man i vissa fall får använda förhandlad upphandling utan föregående annonsering när leverantören på grund av ensamrätt är ensam om att kunna tillhandahålla en tjänst. Den ensamrätt som då avses kan vara av många slag, t.ex. upphovsrättsligt grundad. Den ensamrätt som avses i 3  § är en författningsbestämd ensamrätt, dvs. i praktiken ett monopol. Den situation som möjligen kan tänkas för svensk del skulle vara att upphandling skulle behöva göras av bilprovningstjänster eller vissa anläggningsprovningstjänster.

Bestämmelserna motsvarar 92/50/EEG art. 6.

3 §

I 3 § finns regler avsedda som hjälp vid avgörandet av hur vissa upphandlingar skall klassificeras.

Av första stycket framgår att en upphandling av både varor och tjänster skall anses som en tjänsteupphandling om värdet av tjänsterna är större än värdet av varorna.

Av andra stycket framgår att en upphandling av tjänster enligt såväl avdelning A i bilagan som avdelning B skall anses tillhöra den avdelning vars tjänster är den värdemässigt större delen av upphandlingen.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar 92/50/EEG art. 2. Bestämmelserna i andra stycket motsvarar art. 10.

Tröskelvärden m.m.

4 §

I denna paragraf anges det tröskelvärde som skall gälla för tjänsteupphandling, 200.000 ecu, dvs. i runda tal 1,5 miljoner kronor. Beloppet avser värdet exklusive mervärdesskatt.

Vidare anges att värdet av en upphandling skall beräknas med utgångspunkt i den uppskattade totala ersättningen till leverantören.

Bestämmelserna motsvarar 92/50/EEG art. 7.

5 §

I 5 § återfinns en bestämmelse om tillåten uppdelning av en upphandling. Motsvarande bestämmelse finns för byggentreprenader i 3 kap. 2  § och för försörjningssektorerna i 4 kap. 11 §.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 7.9 andra och tredje styckena.

6 §

Enligt bestämmelsen får en upphandlande enhet begära att anbudsgivaren redovisar hur stor del av kontraktet han avser att lägga ut på tredje man. En motsvarande bestämmelse finns för byggentreprenadupphandlingens del i 3 kap. 3 §.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 25.

7 §

Paragrafen innehåller regler för beräkning av upphandlingens värde. Bestämmelserna motsvarar vad som gäller för varuupphandling enligt 2 kap. 3  § och 4 kap. 9 §, med en viss anpassning till de särskilda förhållandena för tjänsteupphandling.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 7.5–7.

8 §

I denna bestämmelse återkommer förbudet mot en uppdelning av en upphandling om uppdelningen görs i angivet syfte (jfr 2 kap. 4 §, 3 kap. 2 § andra stycket och 4 kap. 13 §).

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 7.3.

9 §

I bestämmelsen anges att värdet av nödvändigt material och nödvändig utrustning som tillhandahålls av en upphandlande enhet skall räknas in i upphandlingens värde (jfr 3 kap. 4 § och 4 kap. 12 §).

Bestämmelsen motsvaras inte av någon artikel, men är nödvändig med hänsyn till vad som sägs i direktivets inledning, nämligen att reglerna för värdeberäkning m.m. för tjänster skall vara desamma som i övriga upphandlingsdirektiv.

10 §

I 10 § ges kompletterande regler för hur man skall värdera försäkrings-, bank-, arkitekttjänster och liknande tjänster. Värderingen skall göras med utgångspunkt i försäkringspremiens storlek, summan av arvoden m.m. Jag har tidigare i den allmänna motiveringen nämnt att jag inte lägger fram något förslag om upphandling genom arkitekttävlingar. Mitt förslag gäller dock för arkitekttjänster som upphandlas på annat sätt.

Bestämmelsen motsvaras av 92/50/EEG art. 7.4.

Annonsering

11 §

I denna bestämmelse anges en skyldighet för upphandlande enhet att på motsvarande sätt som gäller för varor och för upphandling av varor inom försörjningssektorerna förhandsannonsera vissa upphandlingar.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 15.1.

12 §

Av 12 § framgår annonseringskravet för den som skall upphandla. Här har på samma sätt som i tidigare kapitel i tydlighetens intresse hänvisats till de bestämmelser i kapitlet som medger att enheten avstår från att annonsera.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG jfr med art. 11.3.

13 §

Genom denna bestämmelse införs på tjänsteupphandlingens område samma regler som återfinns i 3 kap. 11 § för byggentreprenadupphandlingens del.

Bestämmelsens två första meningar motsvarar 92/50/EEG art. 12.1–2. Sista meningen motsvarar art. 12.3.

Val av upphandlingsförfarande

I detta avsnitt anges de regler som gäller för upphandling av tjänster som avses i avdelning A. Dessa tjänster skall upphandlas enligt regler som i huvudsak överensstämmer med det förfarande som angetts i t.ex. 2 kap. Skillnaden i förhållande till upphandling av tjänster som avses i avdelning B är att sistnämnda tjänster anses vara av en sådan karaktär att de detaljerade procedurreglerna inte är lämpliga (jfr direktivets inledning). Givetvis gäller dock de allmänna förutsättningarna om affärsmässighet m.m. Tjänster som avses i avdelning B skall upphandlas med enbart iakttagande av direktivets artiklar 14 och 16. I artikel 14 görs hänvisning till de regler som gäller för upphandling med tillämpning av tekniska standarder. I artikel 16 anges särskilda regler för annonsering. Kravet på annonsering är att den upphandlande enheten i efterhand skall annonsera upphandlingsresultatet.

14 §

I denna bestämmelse anges att öppen eller selektiv upphandling utgör de förfaranden som är huvudalternativ vid valet av upphandlingsförfarande. I 16 och 17 §§ anges förutsättningarna för den förhandlade upphandlingen.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 11.4.

15 §

Bestämmelsen motsvarar vad som gäller enligt 3 kap. 13 §. Dess motsvarighet i 92/50/EEG är art. 27.2.

16 §

Denna bestämmelse ansluter till de förutsättningar för förhandlad upphandling som angetts i de tidigare kapitlen. Övergången till förhandlad upphandling behandlas i en särskild bestämmelse (19 §).

En nyhet i förhållande till övriga kapitel är att tjänsteupphandling genom förhandlad upphandling med föregående annonsering får användas om övriga förfaranden inte passar på grund av att tjänsterna är av sådan karaktär att det inte är möjligt att utforma en annons för det öppna eller selektiva förfarandet med sådan precision att den kan ligga till grund [för] den prövning av anbud som skall göras med stöd av reglerna i 1 kap. 22 och 23 §§.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 11.2 (b)–(c).

17 §

Denna bestämmelse motsvarar i stort sett vad som gäller enligt 3 kap. 15  § för entreprenadupphandling och 4 kap. 16 § för upphandling inom försörjningssektorerna.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 11.3 (b)–(f).

18 §

Bestämmelsen motsvarar 3 kap. 16 § och 92/50/EEG art. 27.3.

19 §

I denna bestämmelse har förutsättningarna för övergång till förhandlad upphandling samlats. Bestämmelsen innebär att man kan övergå till förhandlad upphandling antingen efter en annons om övergången, eller omedelbart, men i så fall endast under förutsättning att en rapport om åtgärden lämnas till ESA på dess begäran.

Vid avgörandet om annonsering skall ske gäller att annons fordras i de fall att man fått in anbud som, trots att de inte motsvarar kravspecifikationen i förfrågningsunderlaget, bedöms vara av sådan kvalitet att det finns förutsättningar för en förhandling. I det fall som avses i punkt 2 gäller att övergång är tillåten om man inte fått in några anbud alls eller inte fått in några lämpliga anbud.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 11.2 (a) och 11.3 (a).

Tidsfrister

20–24 §§

I 20 § och närmast följande bestämmelser anges motsvarande tidsfrister som känns igen från de tidigare kapitlen i lagen. Arbetsgruppen noterade i Ds 1992:62 liksom gjordes i den föregående promemorian, att direktivens regler om tidsfrister inte helt harmonierar. I de flesta fall är det dock motsvarande tidsfrister i de olika direktiven.

Förutsättningarna för det påskyndade förfarandet anges i 22 §.

Bestämmelsernas motsvarighet i 92/50/EEG är dessa.

20 § första stycket: art. 18.1–2.

20 § andra stycket: art. 18.3–4.

21 § första stycket: art. 19.1.

21 § andra stycket: art. 19.2–4.

21 § tredje stycket: art. 19.6.

22 §: art. 20.1–2.

23 §: art. 19.7.

24 §: art. 20.3.

Alternativa utföranden

25 §

I denna bestämmelse anges motsvarande regler som angetts tidigare i lagen. Det kan vara värt att notera att motsvarande bestämmelser i direktiven återfinns bland de artiklar som inte skall omfattas av upphandlingen av tjänster som avses i avdelning B i bilagan. Detta torde innebära att alternativa utföranden av sådana tjänster skulle få förkastas. Det är naturligt att så är fallet, eftersom fråga skall vara om alternativ i förhållande till de krav som angetts, t.ex. i en upphandlingsannons. En sådan förekommer inte vid upphandling av tjänster som avses i avdelning B, varför det inte heller finns någon anledning att ange hur man skall behandla alternativa utföranden vid upphandling av sådana tjänster.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 24.1–2.

26 §

Regeln i 26 § innebär att det inte är tillåtet att förkasta ett anbud eller en ansökan om att få avge anbud endast av det skälet att anbudsgivaren eller anbudssökanden driver sin verksamhet i en företagsform som enligt svensk lag inte får användas för motsvarande svenska verksamhet.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 26.2.

27 §

Denna bestämmelse kommenterades i samband med att tvånivå-tillämpningen nämndes i den inledande kommentaren till detta kapitel.

Bestämmelsen motsvarar 92/50/EEG art. 9.

1 §

Bestämmelsen i första stycket riktar sig främst till den leverantör som finner att en pågående upphandling sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i lagen förutsatt sätt. Exempel på sådana situationer kan vara att annonserna är så utformade att de utesluter från deltagande, eller att de kvalifikationskrav som den upphandlande enheten valt att tillämpa formulerats på ett sådant sätt att någon reell anbudstävlan inte kan uppkomma. Den som är berättigad att påtala ett missförhållande är den som antingen lidit skada eller som kan komma att lida skada. Det i praktiken vanligaste fallet kan förmodas bli att en ansökan om rättelse görs redan när man riskerar att lida skada. Avsikten bakom bestämmelsen är nämligen att man skall kunna angripa en feltillämpning på så tidigt stadium att det skall vara möjligt för domstol att ingripa innan någon faktisk skada uppkommer. Domstolen får förordna om åtgärder enligt 2  §.

I andra stycket anges sista tidpunkt för prövning av en ansökan om åtgärd under ett pågående upphandlingsförfarande, nämligen den då beslut om leverantör fattats.

Anledningen till att en framställning inte får prövas efter nämnda tidpunkt är att det inte vore en tillfredsställande ordning att ett civilrättsligt bindande kontrakt som sluts efter det att beslut om leverantör fattats skall kunna upphävas i administrativ ordning. Om domstolen inte prövar en framställning före nämnda tidpunkt kan den inte vidta några åtgärder mot den upphandlande enheten inom ramen för det nu beskrivna överprövningsförfarandet. Den som är missnöjd har då endast skadeståndsvägen att gå.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar art. 1.3 i 89/665/EEG och i 92/13/EEG. Bestämmelsen i andra stycket är en tillämpning av art. 2.3, 2.4 och 2.6 i båda direktiven.

2 §

Paragrafen innehåller i första stycket de möjligheter som domstolen har att välja mellan när det gäller att säkerställa sökandens rätt. I andra meningen anges ett särskilt ”vitesföreläggande” som domstolen kan tillgripa vid prövning av upphandling som avses i 4 kap. Storleken av beloppet i fråga får avvägas i förhållande till den avhållande effekt det skall uppnå. I tidigare förslag till det nu aktuella direktivet gällde att detta belopp skulle fastställas till minst en procent av upphandlingens värde. Denna enprocentsregel återfinns nu inte längre i direktivtext och har inte heller överförts till lagtext. Emellertid framgår det av bakgrundsmaterialet till direktivtexten (dvs. ”explanatory memorandum”) att beloppet inte borde understiga en procent av kontraktsvärdet.

I andra stycket finns bestämmelser om en kostnadsavvägning. De åtgärder som kan övervägas måste avvägas i förhållande till den skada som görs gällande och de kostnader som en rättelse kan medföra för upphandlingen i fråga. De intressen som domstolen kan väga in i bedömningen av den skadan får avse även det allmännas intresse.

De åtgärder som domstolen beslutar om för att säkerställa sökandens rätt skall alltså även vara lämpliga med hänsyn till kostnader och andra men som åtgärderna för med sig i den pågående upphandlingen. Därigenom uppfylls direktivets krav på proportionalitet i åtgärderna. Domstolen kan alltså konstatera att ett fel har begåtts, men att den skada som föranletts av detta fel är mindre än de ekonomiska följderna av att ingripa i ett pågående förfarande. Domstolen får alltså i en sådan situation avslå framställningen.

Av tredje stycket framgår att domstolen har rätt att ingripa interimistiskt.

Bestämmelserna i första stycket motsvarar art. 2.1 i 89/665/EEG och i 92/13/EEG. Bestämmelsen om vitesföreläggandet motsvarar 92/13/EEG art. 2.1 (c). Bestämmelsen i andra stycket motsvarar art. 2.4 i båda direktiven. Bestämmelsen i tredje stycket motsvarar 89/665/EEG art. 2.1 (a) och 92/13/EEG art. 2.1 (a) och (c).

3 §

I 3 § anges att ett mål inte får avgöras slutligt så länge medlingsförfarande pågår enligt 10-11 §§. Ett sådant förfarande kan inledas endast inom försörjningssektorerna. Innebörden av bestämmelsen är att om domstolen har ett mål om en viss upphandling och i samma upphandling en procedur om medling har inletts skall domstolen avvakta resultatet av medlingen.

Bestämmelsen motsvarar 92/13/EEG art 11.2 (b).

4 §

I paragrafen anges att en ansökan enligt 1 § skall göras hos den länsrätt i vars domkrets den upphandlande enheten har sitt hemvist.

5 §

I 5 § återfinns det förbud mot överklagande av kommunala upphandlingsbeslut genom laglighetsprövning, som diskuterades i den allmänna motiveringen (avsnitt 2.5).

6 §

I bestämmelsen slås fast att en upphandlande enhet skall ersätta skada för leverantör om skadan har uppkommit på grund av att bestämmelserna i lagen inte har följts. Med ”uppkommen skada” avses inte bara onödiga kostnader m.m. utan även det positiva kontraktsintresset. Den som yrkar ersättning är bevisskyldig för skadan. För att det skall anses att en leverantör drabbats av skada på grund av felet skall han i princip ha förlorat kontraktet till följd därav. Ett undantag från denna huvudprincip stadgas dock i 7 § (se Lagrådets yttrande).

Med ”leverantör” avses detsamma som i 1 kap. 5 §, dvs. den som tillhandahåller en vara m.m. Begreppet avser även leverantörer som inte deltagit i upphandlingen.

Allmänt beträffande skadeståndets funktion kan noteras från den nämnda ”explanatory memorandum” att syftet bakom direktivets regler är att åstadkomma ett tryck på de upphandlande enheterna att ha korrekta förfaranden. En leverantör bör kunna utgå ifrån att ett anbud som han lägger ned möda och kostnader på kommer att beaktas på ett rättvist sätt.

Bestämmelsen motsvarar 89/665/EEG art. 1 (c) och 92/13/EEG art. 2 (d).

7 §

I bestämmelsen anges en särskild regel för yrkanden om kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen. Regeln gäller endast för upphandling som görs enligt 4 kap. och är hämtad från direktivtext.

I jämförelse med 6 § mildras förutsättningarna för skadestånd såvitt gäller kostnader vid upphandling enligt 4 kap. Leverantören behöver då inte visa, som gäller beträffande andra upphandlingar och alltid i fråga om förlorad handelsvinst, att han förlorat kontraktet på grund av att den upphandlande enheten har åsidosatt bestämmelserna. Det räcker om han kan visa att hans möjligheter att erhålla kontraktet påverkats menligt av felet (se Lagrådets yttrande).

Även om felet kan ha haft en viss betydelse för anbudsprövningen i allmänhet bör ersättning inte utgå i de fall att den upphandlande enheten å sin sida kan visa att leverantören av andra skäl inte skulle ha haft en möjlighet att få kontraktet, t.ex. på grund av att han saknar de tekniska förutsättningarna för att klara de villkor som gällde för upphandlingen.

Den som inte deltagit i en upphandling kan inte ha haft några kostnader för deltagande. Däremot kan han i vissa fall ha förlorat en handelsvinst. Ett yrkande om sådan ersättning skall göras enligt 6 §.

Bestämmelsen motsvarar 92/13/EEG art. 2.7.

Lagrådet har påpekat att tillämpningen av denna bestämmelse är oklar med hänsyn till dess samband med den föregående paragrafen. Som Lagrådet antyder förtjänar bestämmelsen dock sin plats med hänsyn till att den är direkt hämtad från direktivtexten. Det kan inte klart konstateras att den är obehövlig.

8 §

Enligt bestämmelsen skall talan om skadestånd väckas vid allmän domstol, dvs. tingsrätt i första instans. Detta är den normala ordningen för civilrättsliga anspråk. Det är att märka att skaderegleringskungörelsen (SFS 1972:416) inte är tillämplig, varför anspråk inte skall framställas hos Justitiekanslern. Fristen för väckande av talan skall räknas från dagen då beslut om leverantör fattats. Arbetsgruppen föreslog en ytterligare förutsättning, nämligen att talan skulle väckas inom skälig tid dock senast inom ett år. Jag anser emellertid inte att det är lämpligt att införa en sådan regel, som i praktiken blir svårtillämpad. Den ursprungliga regeln, med endast den absoluta tidsgränsen, är att föredra.

Tidsfristen börjar löpa ”då beslut om leverantör fattats”. Det kan därvid inte räcka att beslutet är klart i praktiken t.ex. därför att de som avgör saken faktiskt har bestämt sig. Beslutet måste ha kommit till formellt uttryck för att fristen skall börja löpa.

I andra meningen anges att rätten till skadestånd går förlorad om talan inte väcks i tid. Det innebär att leverantören inte ens har någon s.k. naturlig fordran att åberopa exempelvis för kvittning.

9 §

Bestämmelserna i 9–12 §§ om granskning och medling avser endast upphandling enligt 4 kap.

En upphandlande enhet inom försörjningssektorerna kan begära att få sina upphandlingsrutiner inom de sektorerna granskade enligt 9 § av en oberoende granskningsman. I direktivtexten förutsätts att granskningsmannen skall utses på det sätt som varje medlemsstat själv bestämmer, med iakttagande av vissa kvalitetskrav avseende granskarens utbildning och övrig kompetens. Nämnden för offentlig upphandling skall utse granskare. Granskningen avser endast upphandlingsrutinerna. Det skall alltså inte vara fråga om något slags revision eller övrig fullständig granskning av enhetens räkenskaper och övriga handlingar. Eftersom det här är fråga om ett frivilligt förfarande, dvs. en granskning som utförs på begäran av den upphandlande enheten finns det ingen anledning att även granskningsmannen får en författningsreglerad rätt att ta del av nämnda handlingar på det sätt jag diskuterade vad gäller nämndens tillsyn av upphandlingar.

Granskaren skall utfärda ett intyg om han försäkrat sig om att eventuella brister rättats till. En upphandlande enhet får nämna intyget i sina annonser.

Detta är en helt frivillig ordning för enheterna. Granskaren kan inte ålägga någon att rätta till brister. Det påtryckningsmedel han har mot enheten i fråga är endast att han inte utfärdar ett intyg. Kostnaderna för granskningen skall bäras av den upphandlande enhet som begär granskningen.

Granskningens syfte är att ge upphandlande enheter möjlighet att få en oberoende granskning av sina rutiner. Enheten kan sedan i sina annonser om upphandling hänvisa till att så har skett. Därigenom kan leverantörerna i förväg få en viss garanti för att deras anbud behandlas rättvist. Skulle en leverantör emellertid ändå finna att en viss upphandling inte skötts på ett korrekt sätt innebär granskningsintyget inte något hinder för honom att klandra upphandlingen.

Bestämmelsen motsvarar 92/13/EEG art. 4–6.

10–11 §§

I dessa bestämmelser anges att en anbudsgivare eller anbudssökande får begära medling genom en hänvändelse till ESA. Om framställningen görs till Nämnden för offentlig upphandling skall framställningen omedelbart överlämnas till ESA. En medling kan komma i fråga endast vad avser upphandling inom försörjningssektorerna. En medling skall kunna begäras utan hinder av att förfarande enligt 1 § satts igång. Om så är fallet skall domstolen avvakta resultatet av medlingen (jfr 3 §). En misslyckad medling innebär att ett vilande domstolsförfarande kan tas upp på nytt.

I artikel 10.6 i direktivet anges att den som begärt medling också skall ha rätt att närsomhelst avbryta förfarandet. En motsvarande bestämmelse behövs inte i lagtexten. Det får anses ingå i allmänna förutsättningar för förfarandet att den som begärt medling när som helst har rätt att avbryta förfarandet.

För att en medling i vanlig mening skall utföras bör vanligen de tvistande parterna ha försökt att själva först ha rett ut sina meningsskiljaktigheter och misslyckats. Det ligger därför i sakens natur att den som känner sig missgynnad på egen hand tar kontakt med den upphandlande enheten och anmäler sitt missnöje där. Han bör i det sammanhanget också nämna för enheten att han ev. kommer att lämna in en framställning till länsrätten och ev. en begäran om medling. I direktivtexten anges en regel om att alla förfaranden som överprövningskapitlet erbjuder bör föregås av en kontakt med upphandlaren. Min bedömning är att sådana kontakter rimligen kommer att tas även utan en särskild lagregel därom.

I 11 § anges att den upphandlande enhet som vill delta i medlingen skall meddela ESA detta. Samtidigt skall enheten meddela om någon ansökan enligt 1 § gjorts eller talan om skadestånd väckts.

Bestämmelserna i 10 § motsvarar 92/13/EEG art. 9 och bestämmelserna i 11 § art. 10.1 i nämnda direktiv.

12 §

I denna bestämmelse anges hur kostnaderna för medlingen skall fördelas. Varje deltagare bär sina egna kostnader. Övriga kostnader, varmed avses gemensamma kostnader, bärs av deltagarna i lika delar.

Bestämmelsen motsvarar 92/13/EEG art. 10.7.