Riktlinjer för konkursförvaltare med anledning av lagen om utländska direktinvesteringar

2.1. UDI-lagens syfte

Lagen har tillkommit i syfte att hindra utländska direktinvesteringar i svensk verksamhet som kan inverka skadligt på Sveriges säkerhet eller på allmän ordning eller allmän säkerhet i Sverige.1

Vilken verksamhet som omfattas av UDI-regelverket framgår av lagen (2023:560) om granskning av utländska direktinvesteringar 3 och 5 §§ (”UDI-lagen”). I förordning (2023:624) om granskning av utländska direktinvesteringar finns information om granskningsmyndigheten, en förteckning över kritiska råvaror och metaller och mineraler som omfattas av UDI-lagen (i bilaga 1 till förordningen) och information om vilken verksamhet som klassas som ”framväxande teknologier och annan strategiskt skyddsvärd teknologi” (i bilaga 2 till förordningen). MSB har vidare tagit fram föreskrifter2 om vad som anses vara samhällsviktig verksamhet.

Inspektionen för strategiska produkter (”ISP”) är granskningsmyndighet.

2.2. Konkurs

I propositionen till lagen anges att konkursbon inte är undantagna från bestämmelserna och att även överlåtelser/investeringar som sker inom ramen för konkursförfarandet kan bli föremål för anmälan.3 Därmed behöver konkursförvaltare känna till och förhålla sig till reglerna om direktinvesteringar.

Inom ramen för konkurshantering kan reglerna aktualiseras vid överlåtelser av verksamhet (del därav) eller ägandeandel i bolag med sådan verksamhet.

2.3. Risk

Säljarens ansvar enligt reglerna är att upplysa köparen om att verksamheten omfattas av UDI-lagen och att köparen därmed har en anmälningsplikt.

Det finns dock ingen lagstadgad sanktion för en säljare som underlåtit detta eller som felbedömt huruvida verksamheten omfattas eller inte.

Däremot kan en köpare som får felaktig information vända sig mot säljaren med civilrättsliga anspråk för det fall att säljarens felaktiga information leder till skada för köparen.

Ytterligare en risk för en konkursförvaltare som genom att underlåta att beakta UDI-lagens regler och de konsekvenser regleringen kan få för boet skulle kunna vara att borgenärerna begär skadestånd i enlighet med konkurslagens regler. Ett sådant fall skulle kunna vara att förvaltaren säljer en verksamhet som omfattas av UDI-lagen men underlåter att undersöka vem som kontrollerar köparen vilket efter granskning resulterar i att överlåtelsen förbjuds och omöjliggör en överlåtelse av verksamheten som helhet då övriga intressenter inte längre har intresse av att köpa verksamheten.

Även risken för att arvodet nedsätts till följd av att förvaltaren inte skött sitt uppdrag med tillbörlig skicklighet bör beaktas.

En annan risk som konkursboet i egenskap av säljare behöver vara medveten om, och hantera, är risken att en försäljning fördröjs av ett granskningsförfarande eller förbjuds helt.

Alla köp av verksamheter som omfattas av UDI-lagen ska anmälas. Det innebär att förvaltaren måste räkna med en förlängd försäljningsprocess även i fall där köparen är ett svenskt bolag utan utländskt ägande. Ett första besked ska lämnas inom 25 dagar (efter fullständig anmälan). Om granskning inleds kan denna pågå tre månader eller (vid särskilda skäl) upp till sex månader innan ett beslut om godkännande eller förbud lämnas.

Om en anmälan ska göras eller granskning inleds kan ISP kräva information av både köparen och/eller bolaget som är föremål för investeringen och detta kan förenas med vite.

Om överlåtelsen förbjuds efter granskning kan ISP besluta om behövliga förelägganden samt förena dessa med vite. Föreläggande och vite kan beslutas mot köparen, säljaren och investeringsobjektet.

3.1. Inrätta en process för att identifiera om verksamheten omfattas av UDI-lagen

I de fall verksamhet pågår som det kan vara aktuellt att avyttra (alternativt det finns dotterbolag med pågående verksamhet som ska avyttras) bör förvaltaren göra en inledande analys avseende huruvida UDI-lagen kan bli tillämplig.

Analysen ska utgå från vilken typ av verksamhet det rör sig om. Det bör noteras att UDI-lagen omfattar ett stort antal olika verksamheter.4

Vem som kan komma att bli eventuell köpare är i ett inledande skede inte av betydelse då anmälan ska ske oavsett om det är fråga om en utländsk eller en svensk köpare (investerare).

För att möjliggöra en korrekt bedömning är det viktigt att konkursförvaltaren inhämtar relevanta uppgifter, dels vad gäller konkursbolagets registrerade verksamhetsföremål, dels genom boutredningssammanträde/intervjuer med ställföreträdare, ledning och eventuellt andra relevanta personer som har information om verksamheten.

3.2. Inhämta information om konkursbolagets ägarstruktur

I samband med en sådan utredning bör konkursförvaltaren (om denne bedömer att en överlåtelse av verksamheten kommer att bli aktuell) även inhämta eller låta inhämta uppgifter om konkursbolagets ägarstruktur för att möjliggöra en anmälan i ett senare led av en överlåtelseprocess.

Den information som behöver inhämtas är mer omfattande än endast aktieägandet. Vid anmälan enligt UDI-lagen ska information om samtliga parter som har ett betydande inflytande på bolaget/verksamheten lämnas. Detta inkluderar utöver aktieägare med ägande över 10 % och om dessa inte är privatpersoner, vilka som i sin tur äger dessa entiteter, även parter som har betydande inflytande enligt avtal (såsom exempelvis låneavtal, pantavtal eller dylikt).

Ägarstrukturen ska utvisa vem/vilka som är de ultimata ägarna vilket innebär att informationen som behöver samlas in avseende ägarstrukturen kan sträcka sig över många ägarled.

3.3. Driftsbudget, eventuella korttidsavtal och ökade administrationskostnader

Om det bedöms finnas risk för att en verksamhetsöverlåtelse ska anmälas till ISP behöver förvaltaren beakta att överlåtelseprocessen kan bli mer administrativ och kostsam än i annat fall. Detta behöver tas i beaktande i förhållande till vilken nettovinst en försäljning av verksamheten kan inbringa.

För det fall verksamheten är av sådan art att en överlåtelse omfattas av anmälningsskyldighet enligt UDI-lagen måste konkursförvaltaren också räkna med att en köpare inte kommer att kunna tillträda köpet inom en månad från konkursen.

Att så inte kan ske riskerar att få konsekvenser vad gäller de kostnader boet kan ådra sig.

Lönegaranti täcker endast den första månaden efter konkursen såvida personalen inte arbetsbefrias. Behöver personalen fortsatt arbeta under uppsägningstiden även efter den första månaden blir boet betalningsskyldigt för lön under den tillkommande perioden av arbete.

Vidare är lokalhyra en sådan kostnad som boet normalt behöver stå för om lokalen inte kan återställas inom en månad från det att anmodan skett. Då anmodan inte alltid sker på konkursdagen finns det möjlighet för boet att undgå att teckna korttidsavtal/träda in i avtalet men risken är ändå överhängande att sådant måste tecknas.

Om en försäljningsprocess ska inledas bör konkursförvaltaren se över behovet av att hålla verksamheten i drift under hela perioden eller om det finns möjlighet att låta verksamheten ”vila” under en kortare period. I det fall verksamheten ska drivas vidare bör konkursförvaltaren ta fram en driftsbudget.

3.4. Anbudsunderlag

Redan i anbudsunderlaget eller annars i ett tidigt skede av processen bör förvaltaren upplysa potentiella köpare om att UDI-lagen är tillämplig, att köparen är anmälningsskyldig samt vad detta innebär för överlåtelsen.

Genom att upplysa om detta tidigt kan konkursförvaltaren undvika situationen att omfattande arbete lagts ner på en försäljningsprocess där köparen sedermera backar till följd av anmälningsskyldigheten.

I fall när man bedömt att verksamheten inte omfattas av UDI-lagen kan det ändå vara lämpligt att ta in en reservation och en friskrivning redan i anbudsunderlaget samt i ett senare upprättat överlåtelseavtal. I vissa fall erhåller konkursförvaltare inte omedelbart all relevant information, ställföreträdare och/eller ledning kanske själva inte är medvetna om att deras verksamhet omfattas och därför inte delger informationen eller endast delar viss information i tron att det är irrelevant. Det skulle också kunna röra sig om situationer där ställföreträdaren inte samarbetar/inte har möjlighet att delta i förfarandet varför information av vikt missas.

3.5. Verifiera köpare

För att minimera risken att ett köp förbjuds bör förvaltaren göra vissa undersökningar av intressenter och den tilltänkta köparen. Ifall det finns indikation om att köparen är kontrollerad av en utländsk investerare bör fördjupad information begäras in.

Den information som bör efterfrågas är entitet (namn, organisationsnummer) samt information om ägarstrukturen. Hur omfattande undersökningar som ska göras får avgöras efter omständigheterna i det enskilda fallet.

Förbud kan endast beslutas om köparen är från tredje land eller om det finns en investerare från tredje land i köparens ägarstruktur. Om det är aktuellt att sälja verksamheten till en köpare från tredje land (eller sådan anknytning) bör förvaltaren göra noggranna överväganden av riskerna för att förbud lämnas och hur det kommer att påverka boet. I vissa fall, och om riskerna bedöms för stora bör förvaltaren överväga att avvisa en köpare.

Förvaltaren bör även överväga hörande med berörda borgenärer och TSM innan överlåtelse (där risk finns för förbud) sker eller om ett högre bud avvisas mot bakgrund av risken för beslut om förbud.

3.6. Överlåtelseavtal

I överlåtelseavtalet har förvaltaren möjlighet att hantera och minimera ett antal av de risker som aktualiseras.

Förvaltaren bör överväga att inkludera följande:

• Bekräftelse från köparen att säljaren upplyst om UDI-lagens tillämplighet samt köparens anmälningsskyldighet alt. att säljaren bedömt att UDI-lagen inte är tillämplig med en friskrivning.

• Kostnadsfördelning för framtagande av material i de fall anmälan ska göras eller för det fall att ISP inleder granskning på eget initiativ.

• Fördelning av kostnader för eventuell drift och löner samt ramar för hur verksamheten ska hanteras fram till dess ISP meddelar beslut.

• Eventuell rätt för parterna att frånträda avtalet om granskning inleds/efter viss tid.

• Deposition eller förskott på del av köpeskilling för täckande av kostnader (drift/löner/anmälningskostnader).

• Rätt för konkursboet att frånträda avtalet för det fall att kostnader för drift/löner inte erläggs enligt avtal.

• Hur risken att förbud lämnas ska hanteras mellan parterna för att undvika att försäljningsprocessen blir en nettoförlust för boet och drabbar borgenärerna eventuellt inkluderande en “break-up fee”.

• Eventuellt skadestånd för det fall att förbud lämnas till följd av att köparen underlåtit att lämna relevanta uppgifter om ägarstrukturen till konkursboet innan överlåtelse.

• Bekräftelse från båda parter att var part ska verka för att processen ska fortlöpa smidigt och verka för att kompletteringar hanteras skyndsamt och besvaras sanningsenligt.

• Åtagande för köparen att tillse att anmälan sker inom viss tid.

3.7. Anmälan till ISP

Det är köparen som är skyldig att anmäla. Föremålet för investeringen kan dock krävas på uppgifter vilket kan förenas med vite.

Anmälan måste göras innan affären stängs (dvs. innan tillträde). Om tillträde görs innan anmälan (eller beslut från myndighet) kan en sanktionsavgift komma att utgå. Från förvaltarens håll är det väsentligt att veta om köparen planerar att anmäla eller inte då detta påverkar timingen för tillträde.

3.8. Beslut om förbud

För det fall ett förbud lämnas behöver konkursboet ha en alternativ hantering för bolagets tillgångar.