När kan en kapitaltäckningsgaranti användas och vad gäller egentligen? Balans tar hjälp av Anders Lagerstedt, universitetslektor specialiserad på associationsrätt, för att reda ut.
Vad är en kapitaltäckningsgaranti?
Svar: En kapitaltäckningsgaranti till förmån för ett aktiebolag är ett åtagande om att garantigivaren/utställaren förpliktar sig att genom värdeöverföring säkerställa att bestämmelserna i aktiebolagslagen om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist (som annars är obligatoriska och förenade med ett visst personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser vid underlåtenhet att iaktta dessa regler) inte aktualiseras i det förmånstagande aktiebolaget. Oftast är garantierna både belopps- och tidsbegränsade. En premiss är att garantin är ”adekvat” vid tillfället för dess utställande, det vill säga uppfyller de krav som kan utläsas av rättspraxis och rättsvetenskaplig analys.
I vilka situationer kan en kapitaltäckningsgaranti användas?
Svar: En kapitaltäckningsgaranti kan användas när det kan förutses att utan kapitaltäckningsgarantin kan bolagets egna kapital komma att understiga halva registrerade aktiekapitalet under kommande år (eller annan period).
Finns det några formkrav för kapitaltäckningsgarantier? Kan den vara muntlig eller måste den vara skriftlig?
Svar: Kapitaltäckningsgarantier är inte reglerade i lag, och rent teoretiskt skulle man kunna tänka sig en muntlig garanti. Av bevis- och andra praktiska skäl är kapitaltäckningsgarantier i princip uteslutande skriftliga.
När tillskottsplikt inträtt kan givaren inte frånträda kravet på att lämna tillskott/ utfästelsen är oåterkallelig. Garantin kan begränsas såväl i tiden som till belopp.
Ska utställaren och mottagaren redovisa/upplysa om kapitaltäckningsgarantin i sina respektive årsredovisningar?
Svar: En utfärdad garanti om kapitaltillskott ska redovisas i någon form i årsredovisningarna hos både utställaren och mottagaren. Hos utställaren bör den redovisas som en eventualförpliktelse och hos mottagaren bör uppgift om utfästelsen lämnas i förvaltningsberättelsen.
Måste kapitaltillskottet verkställas (redovisas) vid kapitalbrist för att vara giltigt?
Svar: Kapitaltillskott ska bokföras snarast med beaktande av tidsaspekten i 25 kap. 13–18 §§ ABL för att det ska verka tvångslikvidationshävande. Det finns lite olika uppfattningar i litteraturen om hur denna princip bör hanteras i förhållande till kapitaltillskottsgarantier men jag anser (tillsammans med bland andra Carl Svernlöv, advokat och adjungerad professor) att kapitaltäckningsgarantin i princip behöver avropas, antingen från tid till annan av mottagarbolaget eller ”automatiskt” enligt garantins ordalydelse.
Hur kan själva avropet ske?
Svar: Själva avropet kan ske exempelvis genom att mottagarbolaget meddelar utställaren om att ett visst belopp av garantin ianspråktagits och bokförts som en betalningsutfästelse från och därmed fordran på utställaren. Det är lite mer oklart hur ”automatiska” avrop i praktiken verkställs men med ett sådant villkor kan man tänka sig att mottagarbolaget utan vidare meddelande till utställaren har rätt att från tid till annan boka upp en fordran på utställaren som motsvarar kapitalbristen.
Mot den bakgrunden du beskriver, är det tillräckligt att kapitaltäckningsgarantin finns på plats under året och att man inför årsbokslutet reglerar ”upparbetat” belopp, alltså ett belopp motsvarande kapitalbristen i mottagarbolaget, genom att göra ett enstaka kapitaltillskott som återställer kapitalet?
Svar: Nej. Om inte kapitalbrist har eliminerats löpande genom avrop (i förekommande fall) och bokföring av tillskott innan kravet att upprätta kontrollbalansräkning har inträtt, så har en ansvarsperiod börjat löpa. Denna ansvarsperiod upphör i och för sig när en årsredovisning utvisande att kapitalet är intakt antas på årsstämma, men inträtt solidariskt ansvar för de förpliktelser som bolaget påtagit sig i mellantiden består intill dess att de har betalats.
Ett kapitaltillskott kan enligt NJA 1988 s. 620 fullgöras genom att till exempel pengar eller sakvärden överförs eller genom att en betalningsutfästelse från en solvent tillskottsgivare utfärdas. En betalningsutfästelse bokförd som en fordran på utställaren kan alltså godtas som ett tillskott enligt en kapitaltäckningsgaranti förutsatt att utställaren är betalningsduglig för utfästelsen.
Ibland ser jag uttryck för uppfattningen att en kapitaltäckningsgaranti kan fungera som kommunicerande kärl, det vill säga att ianspråktaget belopp enligt garantin inte bara kan stiga utan även sjunka i takt med försämringar respektive förbättringar av mottagarens eget kapital. Som jag ser det fungerar emellertid kapitaltäckningsgarantin som en spärrhake på grund av kapitalskyddsreglerna i 17 kap. ABL ianspråktaget belopp enligt garantin kan enbart stiga, aldrig sjunka. För att tillskottsgivaren ska kunna ”få tillbaka” ianspråktaget belopp krävs att det finns utdelningsbara medel enligt 17 kap. 3 § ABL enligt senast fastställd balansräkning.
Måste kontrollbalansräkning upprättas om det finns en kapitaltäckningsgaranti som täcker kapitalbristen?
Svar: Nej, men som jag nyss beskrev så behöver garantin avropas och bokföras som en fordran på tillskottsgivaren om kapitalbrist uppstår. Avrop kan naturligtvis – beroende på kapitaltäckningsgarantins utformning – ske innan det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet och enligt rättspraxis finns då ingen skyldighet att upprätta en kontrollbalansräkning. Skyldighet att upprätta en kontrollbalansräkning inträder först när kapitalbrist har uppstått.
När kan en betalningsutfästelse eller ett faktiskt tillskott återbetalas?
Svar: Avtal om rätt till framtida återbetalning får endast avse det fall att återbetalningen kan ske inom ramen för ABLs regler om värdeöverföring. Avtal om återbetalningsskyldighet av ett lämnat tillskott kan bara riktas mot aktieägarna i mottagarbolaget och inte bolaget. I bolagets årsredovisning bör av praktiska skäl information om återbetalningsskyldigheten för ett lämnat tillskott lämnas till exempel beskrivningen av förändringar i eget kapital. Det bör noteras att en betalningsutfästelse som tidigare sagts ska bokföras som en fordran på utställaren/aktieägaren.
Kan den bokförda betalningsutfästelsen från en aktieägare anses som ett förbjudet lån?
Svar: Slutligen framförs från tid till annan uppfattningen att mottagarbolagets fordran (betalningsutfästelsen) mot utställaren/ aktieägaren skulle kunna utgöra ett förbjudet lån. Så är givetvis inte fallet eftersom bolaget inte lånat ut några pengar till utställaren/ aktieägaren utan fordran har uppkommit i och med utfästelsen om tillskott.
Text: Charlotta Marténg