Fördjupning: Ersättningsfrågor i börsbolag – del 1

Regler om ersättning till ledande befattningshavare i såväl finansiella som övriga företag har fått ny aktualitet i finanskrisernas kölvatten. I en ny serie artiklar i Balans diskuterar Anders Hult och Carl Svernlöv centrala frågor kring detta angelägna ämne.

Del 1 berör det organ som normalt bereder ersättningsfrågor i aktiemarknadsbolag – ersättningsutskottet och innehåller en beskrivning av dagsläget och gällande regler i Sverige avseende ersättningsutskott i börsnoterade bolag. Del 2 kommer att beröra reglerna om ersättning till ledande befattningshavare och del 3 kommer att redovisa ett antal problem utifrån gällande regelverk och hittills tillämpad praxis, samt några förslag till lösningar på dessa problem1.

Svensk kod för bolagsstyrning föreskriver i regel 9.1 att styrelserna i de bolag som tillämpar Koden ska inrätta ett ersättningsutskott. Ersättningsutskottet fyller enligt den rekommendation om ersättningar till ledande befattningshavare i börsnoterade bolag som EU-kommissionen utfärdade 29 april 2009 en viktig funktion när det gäller att utforma ett företags ersättningspolicy, att förebygga intressekonflikter och att övervaka styrelsen när det gäller ersättningsfrågor.2 Vad gäller ersättningsutskottets roll är rekommendationen ganska vag, och anger endast att ersättningsutskottet regelbundet bör granska ersättningspolicyn för företagsinterna styrelseledamöter och medlemmar av ledningsgruppen.3 Finns en policy för aktiebaserade ersättningar, bör även policyn och tillämpningen av den granskas. Vår uppfattning är att i många större bolag kan möjligheten att överlåta beredningsansvaret för ersättningsfrågor till ett ersättningsutskott utgöra en lämplig arbetsfördelning för att inte onödigtvis belasta hela styrelsen med formaliafrågor. De bolag som tillämpar Koden bör inte slentrianmässigt inrätta ersättningsutskott eftersom de övergripande uppgifter som utskottet har att hantera i många fall är tillräckligt viktiga för att dryftas i styrelsen i sin helhet.

Aktiebolagslagen innehåller å andra sidan inget krav på att ersättningsutskott ska inrättas. Kodens regler om ersättning till ledande befattningshavare utgår ifrån ovan nämnd EU-rekommendation. Rekommendationen kompletterar tidigare utfärdade rekommendationer på området från 2004 och 2005.4 Huvudsyftena med rekommendationerna är enligt EU–kommissionen följande:

• att säkerställa insyn när det gäller ersättningspraxis,

• att ge aktieägarna kontroll över ersättningspolicyn och de individuella ersättningarna genom offentliggörande, införande av en beslutande eller rådgivande omröstning om ersättningsförklaringen och genom aktieägarnas godkännande av aktiebaserade ersättningssystem,

• att säkerställa en effektiv och oberoende företagsextern tillsyn samt

• att ersättningsutskottet ska ha åtminstone en rådgivande funktion i fråga om ersättningspraxis.5

Rekommendationen från 2009 skulle enligt EU-kommissionens anvisningar vara genomförd i medlemsstaterna senast 31 december 2009, varefter man avsåg att följa upp hur detta gjorts för att bedöma om ytterligare åtgärder behövdes. Rekommendationen fick genomföras antingen i form av lagstiftning eller annan tvingande reglering eller genom självreglering med tillämpning av principen följ eller förklara.6

Ersättningsutskottet tillhör mot denna bakgrund de fakultativa arbetsutskott som det följer av ABL att styrelsen har möjlighet att inrätta och vars uppgifter, arbetssätt och rapporteringsskyldighet ska regleras i styrelsens arbetsordning enligt 8:6 ABL, se kommentarerna till reglerna 7.2 och 7.3.

Krav på inrättande av ersättningsutskott

Aktiebolagslagen förutsätter att styrelsen kan delegera beredning av ärenden i olika frågor såväl till enskild styrelseledamot som till utskott bestående av flera ledamöter. Sådan delegation kan även avse viss beslutanderätt.7 Det kan röra sig om både mer eller mindre permanenta utskott, som de revisionsutskott och ersättningsutskott som Koden föreskriver ska inrättas, och om olika former av tillfälliga utskott som till exempel utses för att hantera vissa frågor såsom flytt av huvudkontoret, företagets 50-årsjubileum, etcetera.8

Det finns goda skäl att anta att ledamöterna inom ersättningsutskottet bär ett större ansvar för fel och försummelser inom utskottets ansvarsområden än vad övriga styrelseledamöter gör (se textruta här intill).

En arbetsfördelning ska enligt 8:6 ABL dokumenteras i styrelsens arbetsordning.9 Av 8:4 ABL följer att om vissa uppgifter delegeras till en eller flera av styrelsens ledamöter eller till andra, ska styrelsen handla med omsorg och fortlöpande kontrollera om delegationen kan upprätthållas.

Det kan förefalla som onödig byråkratisering att kräva att ett utskott inrättas i ett bolag med ett litet antal styrelseledamöter då det i praktiken skulle bestå av hela eller större delen av styrelsen. Mot denna bakgrund får enligt Koden hela styrelsen fullgöra även ersättningsutskottets uppgifter. En ledamot som ingår i bolagsledningen (vanligen VD) får inte delta i arbetet. Här föreligger en skillnad mot motsvarande bestämmelse avseende revisionsutskott i 8:49 a ABL som inte hindrar att styrelseledamöter som är anställda i bolaget deltar i behandlingen av de frågor som enligt 8:49 b ABL ankommer på ett revisionsutskott i de fall som styrelsen i sin helhet fullgör revisionsutskottets uppgifter. Det kan påpekas att om verkställande direktören (eller någon annan i bolagsledningen) också är styrelseledamot kan bestämmelsen inte tillämpas (på grund av ovan nämnda regel att ledamot som ingår i bolagsledningen inte får delta i ersättningsutskottets arbete).

I analogi med 8:7 ABL, bör styrelsen i arbetsordningen reglera utskottets uppgifter, arbetssätt och rapporteringsskyldighet. Rapporteringsskyldigheten är en väsentlig förutsättning för att styrelsen ska kunna utöva sin övervaknings- och kontrollskyldighet. Om utskottet sammanträder under en begränsad del av året med en begränsad uppgift behöver det knappast avlägga rapport under den del av verksamhetsåret då det inte är aktivt. Å andra sidan kan rapporter från utskottets arbete behöva avläggas oftare än vid varje styrelsemöte, till exempel till styrelseordföranden eller annan ledamot som i arbetsordningen givits särskilt ansvar för att följa upp dess arbete.10

Den inledande meningen i Kodens övergripande bestämmelse om styrelseutskott i regel 7.2 överensstämmer i princip redan med lagen. Regelns krav att styrelsens arbetsordning ska utvisa vilka arbetsuppgifter och vilken beslutanderätt styrelsen har delegerat till utskotten samt hur utskotten ska rapportera till styrelsen reder ut lagens otydlighet på den punkten. Att utskotten enligt regel 7.2 ska protokollföra sina möten och att protokollen ska delges styrelsen är också ett lämpligt förtydligande av den rapporteringsskyldighet som indirekt får anses följa av 8:6 jämfört med 8:7 ABL. Kravet befrämjar informationsspridningen inom styrelsen och genomlysningen av utskottens arbete.

Därutöver bör bolaget se till att utskotten får tillräckliga resurser för att utöva sina uppgifter. Detta innefattar särskilt rätten att få – i synnerhet från bolagsledningen – all nödvändig information eller att söka oberoende rådgivning från utomstående inom utskottens arbetsområden.

Lagens krav på en årlig förnyelse av arbetsordningen bör leda till en årlig utvärdering och eventuell omprövning även av de bestämmelser som gäller utskotten. Enligt Kodens regel 10.2 ska uppgifter om sammansättning, arbetsuppgifter och beslutanderätt för styrelseutskott lämnas i bolagsstyrningsrapporten.

Ersättningsutskottets uppgifter

Utskottets huvudsakliga uppgifter beskrivs i regel 9.1 som att:

• bereda styrelsens beslut i frågor om ersättningsprinciper, ersättningar och andra anställningsvillkor för bolagsledningen,

• följa och utvärdera pågående och under året avslutade program för rörliga ersättningar för bolagsledningen, samt

• följa och utvärdera tillämpningen av de riktlinjer för ersättningar till ledande befattningshavare som årsstämman enligt lag ska fatta beslut om samt gällande ersättningsstrukturer och ersättningsnivåer i bolaget.

I den första punkten har förtydligats att utskottet endast bereder ersättningsfrågor som beslutas av styrelsen.11 Det har tillagts att utskottet även ska bereda styrelsens beslut beträffande de ersättningsprinciper som ska gälla. Detta innebär att utskottet bland annat ska föreslå styrelsen riktlinjer för ersättning till ledande befattningshavare i enlighet med 8:51 ABL. Enligt denna bestämmelse ska styrelsen i ett aktiebolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad i Sverige varje år upprätta förslag till riktlinjer för bestämmande av lön och annan ersättning till den verkställande direktören och andra personer i bolagets ledning. Med ersättning jämställs överlåtelse av värdepapper och upplåtelse av rätt att i framtiden förvärva värdepapper från bolaget. Riktlinjerna ska avse tiden från nästa årsstämma. Information om tidigare beslutade ersättningar som inte har förfallit till betalning ska fogas till förslaget. Om, i fall som avses i 8:53 ABL, de riktlinjer som bolagsstämman har beslutat om inte har följts, ska även information om detta och om skälet till avvikelsen fogas till förslaget. Riktlinjerna ska inte omfatta emissioner och överlåtelser som omfattas av 16 kapitlet ABL. Det gäller inte heller ersättning som omfattas av 8:23 a 1 stycket ABL.

Utskottets beredningsansvar enligt den första punkten i regel 9.1 innebär att utskottet ska föreslå styrelsen individuell ersättning till verkställande direktören och till andra befattningshavare i bolagets högsta ledning, om inte styrelsen delegerat deras lönesättning till verkställande direktören.12

I den andra punkten i regel 9.1 behandlas rörliga ersättningar (vilket även omfattar aktie- och aktiekursrelaterade incitamentsprogram) till bolagsledningen. Genom att särskilt peka på att sådana program ska följas och utvärderas, ges aktieägarna möjlighet att på bolagsstämma ställa frågor till ersättningsutskottet eller styrelsen i dessa avseenden.

Av den tredje punkten framgår att ersättningsutskottet även ska följa och utvärdera de av bolagsstämman fastlagda riktlinjerna för ersättningar till ledande befattningshavare, vilket även EU-rekommendationerna anger.13

Sist i tredje punkten ställs krav på att ersättningsutskottet ska följa och utvärdera de i bolaget gällande ersättningsstrukturerna och ersättningsnivåerna. Kravet har sin utgångspunkt i 9.3 i EU-rekommendationen från 2009, som behandlar frågan om proportionalitet för ersättningarna till ledande befattningshavare i förhållande till bolagets övriga ersättningar.14 Ersättningsutskottets uppgifter i denna del ligger till grund för den redovisning som styrelsen enligt regel 10.3 ska lämna på avdelningen för bolagsstyrningsfrågor på bolagets hemsida, senast två veckor innan årsstämman.

Ersättningsutskottets sammansättning

Koden anger inga begränsningar avseende antalet ledamöter i utskottet, dock leder enligt Kodens ursprungliga författare kraven på struktur och transparens i beredningen av dessa frågor till att de inte bör delegeras till en enskild person i styrelsen.15 Det har i ABLs förarbeten påpekats att det ligger i sakens natur att ett utskott består av minst två personer.16

Regel 9.2 i Koden anger att styrelsens ordförande – som alltså inte behöver vara oberoende – får vara ordförande i utskottet. Övriga ledamöter i ersättningsutskottet måste vara oberoende i förhållande till bolaget och bolagsledningen. Oberoendekriteriet bör tolkas på samma sätt som i regel 4.4.

Att erforderlig kunskap och erfarenhet i ersättningsfrågor ska finnas bland utskottets ledamöter har sitt ursprung i en liknande föreskrift i EU-rekommendationen från 2009, att ”[m]inst en medlem i ersättningskommittén bör ha kunskaper och erfarenhet när det gäller ersättningspolicyer.”17 Till skillnad från vad som gäller revisionsutskott enligt aktiebolags-lagen, ställs inget krav på ett en särskild utpekad ledamot ska ha den efterfrågade kunskapen och kompetensen utan kravet gäller utskottet som helhet. Kompetenskravet innebär inget krav på någon särskild utbildning. Kunskapen kan ha tillägnats genom erfarenhet av liknande frågor inom styrelse eller bolagsledning.18

Trots att det inte klart framgår, får det anses följa av regel 9.2 att även om styrelseordföranden inte är ledamot av utskottet, får verkställande direktören eller annan ledamot av bolagsledningen inte ingå i ersättningsutskottet.

Enligt regel 7.2 i Koden samt 8:6 ABL ska det av styrelsens arbetsordning framgå vilka arbetsuppgifter och vilken beslutanderätt styrelsen har delegerat till ersättningsutskottet samt hur detta ska rapportera till styrelsen. Uppgifterna ska framgå av bolagsstyrningsrapporten, liksom utskottets sammanställning, se regel 10.2. Ersättningsutskottet ska enligt regel 7.2 protokollföra sina möten och delge styrelsen protokollen. Utskottets arbetssätt bör regleras tämligen detaljerat, eftersom det saknas allmänna lagregler i ABL och Koden att falla tillbaka på.

Extern uppdragstagare

Enligt artikel 9.2 i EU-rekommendationen från 2009 bör ersättningsutskottet, när det anlitar en konsult för att få nödvändiga upplysningar om marknadens standarder för ersättningssystem försäkra sig om att konsulten i fråga inte samtidigt anlitas av personalavdelningen, övriga styrelseledamöter eller medlemmarna av ledningsgruppen i det berörda företaget. I sitt arbete med att anpassa Koden till rekommendationen konstaterade Kollegiet att syftet med bestämmelsen är att intressekonflikter ska undvikas när konsulter anlitas, vilket ledde till nuvarande formulering av regel 9.3.19 Kodens regel innebär – till skillnad mot EU-rekommendationen – inget hinder mot att samma konsult anlitas av både ersättningsutskottet och exempelvis personalavdelningen, så länge eventuella intressekonflikter i förväg uppmärksammas och hanteras.

Endast en effektivitetsfråga?

I sammanhanget kan man notera att frågan om styrelseutskott i svenska bolag i princip är en effektivitetsfråga, i den meningen att om styrelsen i sin helhet lika enkelt kan hantera de frågor som enligt Koden ligger på utskott, är det ofta bättre att den gör det. Då slipper man problematiken med att inte hela styrelsen är delaktig i besluten och diskussionen om så kallade A- och B-lag i styrelsen. Bestämmelserna om utskott kommer från det anglosaxiska bolagsrättsliga systemet, där styrelserna normalt består av ett antal personer i bolagsledningen och ett antal ”externa” ledamöter, traditionellt med övervikt för den förra gruppen. Det är denna situation som i dessa länder lett till ett behov att tillsätta utskott av oberoende ledamöter för att hantera frågor där ledamöterna ur bolagsledningen i viss mening kan anses jäviga. Synsättet har sedan i sin tur, genom den anglosaxiska kapitalmarknadens dominans internationellt, lett till att konceptet blivit standard för god bolagsstyrning internationellt. Som angivits inledningsvis anser vi således att ett ersättningsutskott kan ha en roll att spela, för att bereda ersättningsfrågor, särskilt i större företag. Men ett ersättningsutskott bör bara inrättas om det är nödvändigt, eftersom de övergripande frågor som utskottet har att behandla i många fall är tillräckligt viktiga för att dryftas i styrelsen i sin helhet.

Anders Hult är specialist inom riskhantering på Deloitte samt ordförande i arbetsgruppen Intern styrning och kontroll, ett samarbete mellan FAR och IIA.

Carl Svernlöv är advokat på Baker & McKenzie Advokatbyrå och adjungerad professor i associationsrätt vid Uppsala universitet.