Ny chans för EU-medlemmar diskutera nyttan av harmoniserad bolagsrätt
EG-kommissionen har nyligen offentliggjort ett utkast om förenklingar i EG:s bolagsrättsliga regelverk. Kommissionen prövar tanken att förenkla eller rentav upphäva några av de centrala bolagsrättsliga harmoniseringsdirektiven. Rolf Skog, som var sekreterare i Aktiebolagskommittén, menar att detta är ett unikt tillfälle för medlemsländerna att diskutera för- och nackdelar med harmoniseringen.
När Sverige för snart femton år sedan gick med i den europeiska gemenskapen, inledningsvis via EES (Europeiska ekonomiska samarbetsområdet), ställdes krav på att svenska lagar och regler inom en rad olika områden skulle anpassas till EG:s krav. Det gällde bl.a. inom aktiebolagsrättens område.
Inom ramen för den fria rörligheten för produktionsfaktorerna arbete, tjänster, varor och kapital ska det inom gemenskapen råda fri etableringsrätt för enskilda personer liksom för företag. Den person eller det företag som, enkelt uttryckt, har hemvist inom gemenskapen ska kunna starta och driva företag i en annan medlemsstat på samma villkor som den som har hemvist i den medlemsstaten.
För att etableringsfriheten ska bli verklighet måste nationella regler som i dessa hänseenden diskriminerar på grund av nationalitet undanröjas. Medlemsstaternas skyldighet att göra sig kvitt sådana regler följer av det uttryckliga diskrimineringsförbudet i Romfördraget (numera integrerat i Europafördraget). Vid utarbetandet av fördraget ansågs emellertid detta inte vara tillräckligt. Etableringsfriheten skulle, menade man, inte bli en realitet om man inte också undanröjde de mest uttalade skillnaderna mellan medlemsstaternas lagstiftning på bl.a. bolagsrättens område. Ett tyskt bolag som övervägde att etablera ett försäljningsbolag i exempelvis Nederländerna, skulle inte behöva möta en helt avvikande reglering i fråga om bolagets kapital, bolagets organisation etc. I fördraget föreskrivs därför att Kommissionen ska verka för en harmonisering av bolagsrätten (inkl. redovisningsrätten) inom gemenskapen.
Redan under 1960-talet påbörjade Kommissionen det omfattande harmoniserings-projekt på bolagsrättens område som alltjämt pågår. Genom framför allt direktiv, men numera också rekommendationer, riktade till medlemsstaterna ska en minsta gemensam standard uppnås vad gäller den bolagsrättsliga regleringen inom gemenskapen.
Harmoniseringsarbetet bedrevs med stor kraft och, i Kommissionens perspektiv, relativt framgångsrikt under nästan två decennier. Redan i slutet av 1960-talet utfärdades första bolagsrättsdirektivet med bl.a. vissa grundläggande publicitetsregler. Under 1970-talet antogs andra bolagsrättsdirektivet med regler rörande bolagets kapital, ofta betecknat som det tyngsta av de bolagsrättsliga direktiven. Vidare utfärdades bl.a. tredje bolagsrättsdirektivet rörande fusion och fjärde bolagsrättsdirektivet rörande årsredovisning. Kommissionen lyckades däremot inte få medlemsstaterna med sig i fråga om femte bolagsrättsdirektivet rörande bolagets organisation – där stod å den ena sidan Kontinentaleuropa, särskilt Tyskland, och å den andra sidan Storbritannien helt enkelt för långt ifrån varandra. Även under 1980-talet utfärdades flera direktiv, bl.a. sjätte bolagsrättsdirektivet om fission, sjunde direktivet om koncernredovisning och åttonde direktivet om revisorer. I slutet av decenniet utfärdades också det kortfattade elfte direktivet om filialer och tolfte direktivet om enmansbolag.
I början av 1990-talet mattades harmoniseringsprocessen av. Medlemsstaternas intresse av ytterligare harmonisering var begränsat och från akademiskt håll ifrågasattes allt starkare själva harmoniseringsidén. Borde man inte, frågade kritikerna, i stället göra som i framför allt USA, dvs. uppmuntra en konkurrens mellan medlemsstaterna på bolagsrättens område och därigenom sporra till en ständig utveckling och förnyelse av regelverket? Genom Maastrichtfördraget kodifierades dessutom den s.k. subsidiaritetsprincipen, som innebär att Kommissionen ska lägga sin kraft på i första hand sådana frågor som inte medlemsstaterna själva kan lösa.
För att släppa in ny luft i förhandlingsrummen lät Kommissionen i början av 2000-talet tillkalla en grupp av bolagsrättsliga experter med uppgift att ge Kommissionen råd om inriktning, form etc. på det fortsatta harmoniseringsarbetet. På basis av gruppens rapport (Winter-rapporten) antog Kommissionen år 2003 en handlingsplan för harmoniseringen på bolagsrättens område. I planen betonas corporate governance-frågor, frågor av gränsöverskridande karaktär och slutligen behovet av viss översyn av äldre direktiv. Kommissionen har sedan dess bl.a. utfärdat ett par rekommendationer på corporate governance-området, fått igenom tionde bolagsrättsdirektivet om gränsöverskridande fusioner och helt nyligen fått accept för ett nytt direktiv, om aktieägares rättigheter.
När det gäller översynen av äldre direktiv ska först konstateras att, intill för en kort tid sedan, inget av de bolagsrättsliga direktiven i praktiken ändrats efter utfärdandet. Inom ramen för ett allmänt program för att förenkla den s.k. inremarknadslagstiftningen (SLIM) inleddes visserligen redan år 1998 en viss översyn av framför allt första och andra bolagsrättsdirektiven men först nu har detta lett till några resultat. Ett direktiv om vissa, relativt blygsamma, ändringar i första direktivet antogs år 2003 och samma sak gjordes i fråga om andra direktivet hösten 2006. Vissa ändringar har också gjorts i fjärde och sjunde direktiven och ett reviderat åttonde direktiv har antagits.
I vad som kallas den fjärde fasen av SLIM-programmet har Kommissionen nu givit offentlighet åt tankar på väsentligt mer långtgående reformer. I ett dokument med titeln ”Outline of a communication on the simplification of EU rules in the areas of Company law, accounting and auditing”, skisserar Kommissionen olika förenklingar i andra, tredje, sjätte, elfte och tolfte bolagsrättsdirektiven men ventilerar också möjligheten att helt enkelt upphäva ett eller flera av dessa direktiv. Det senare är, utan överdrift, häpnadsväckande radikalt. Även om långt ifrån alla medlemsstater kan antas komma att stödja ett sådant förslag kan det vara värt att fundera över vad det skulle innebära i ett svenskt och ett europeiskt perspektiv.
När Sverige gick med i gemenskapen var de tunga bolagsrättsliga direktiven sedan länge på plats. Vi hade inte någon möjlighet att diskutera deras för- eller nackdelar, varken i ett nationellt eller europeiskt perspektiv. Sverige åtog sig i medlemsförhandlingarna att inom viss tid anpassa aktiebolagslagen och andra regler till direktiven och rapportera till Kommissionen när så var gjort.
Direktivanpassningen ledde till ett omfattande lagstiftningsarbete. Aktiebolagskommittén föreslog i ett särskilt betänkande (SOU 1992:83) anpassningar till första, andra, tredje och tolfte direktivet samt, senare, till sjätte direktivet (SOU 2001:1). Redovisningskommittén föreslog mot bakgrund av fjärde och sjunde direktivet en helt ny årsredovisningslag (SOU 1994:17) och som resultat av åttonde direktivet fick vi så småningom också en ny revisorslag (SOU 1993:69). Merparten av lagändringarna trädde i kraft i mitten av 1990-talet, varefter näringslivet haft att lära sig att tolka och tillämpa de nya reglerna.
Med fokus på ändringarna i aktiebolagslagen kan konstateras att särskilt anpassningen till andra direktivet ledde till omfattande ändringar i aktiebolagslagen. Direktivet innehåller grundläggande bestämmelser om bl.a. bolagsbildning, ökning och minskning av aktiekapitalet, förvärv av egna aktier samt vinstutdelning. Den mest ingripande ändringen i anledning av direktivet var utan tvekan uppdelningen i privata och publika aktiebolag. Direktivet kräver inte en sådan uppdelning men utan den hade vi varit tvungna att applicera kravet på ett minsta aktiekapital om 25 000 (ecu) euro på alla svenska aktiebolag, något som sannolikt skulle ha tvingat bort många bolag från aktiebolagsformen. Genom den nya kategoriindelningen kom direktivets krav i detta hänseende att gälla endast publika aktiebolag.
Bland de övriga ändringar som gjordes till följd av andra direktivet kan först nämnas införandet av reglerna om uppskjuten apport, regler som kanske varit till viss nytta men utan tvekan också vållat många problem för näringslivet. I fråga om kapitalökningar föranledde direktivet en skärpning av majoritetskravet för riktade emissioner, från enkel till kvalificerad majoritet. Vidare lades betydande arbete ned på att förstå och på ett begripligt sätt utforma reglerna om företrädesrättens reglering i bolagsordningen för det fall det i bolaget finns aktier av olika slag (primär och subsidiär företrädesrätt). Direktivet föranledde också en återgång till kravet på kvalificerad majoritet för minskning av aktiekapitalet samt en för många svårbegriplig nyordning i vissa hänseenden rörande minskning av aktiekapitalet enligt inlösenförbehåll i bolagsordningen.
Reglerna om förvärv av egna aktier är en historia för sig. I ljuset av bl.a. kapitalmarknadernas internationalisering och rättsutvecklingen i vår omvärld föreslog Aktiebolagskommittén att även svenska aktiebolag (närmare bestämt aktiemarknadsbolag) skulle tillåtas att förvärva egna aktier. Reglerna utformades med viss förebild i reglerna om minskning respektive ökning av aktiekapitalet men kom på flera punkter att styras av det på detta område klart ålderdomliga andra direktivet.
Även tredje bolagsrättsdirektivet hade en stor påverkan på den svenska aktiebolagslagen. I praktiken gjorde vi oss kvitt de gamla fusionsreglerna och ersatte dessa med en helt ny, betydligt utförligare och till direktivet anpassad reglering. Fusionsreglerna är emellertid inte av samma betydelse för bolagens löpande verksamhet som exempelvis kapitalreglerna, varför dessa ändringar inte rönte riktigt samma intresse som de ändringar som följde av andra direktivet. Detta gäller i ännu högre grad reglerna om fission, eller delning som institutet slutligen kom att kallas. Dessa, som styrs av sjätte bolagsrattsdirektivet, introducerades först genom den nya aktiebolagslagen år 2006.
Elfte direktivet och tolfte direktivet krävde endast marginella justeringar av den svenska lagen.
En generell och ofta gjord iakttagelse är att anpassningen till EG:s bolagsrättsliga direktiv inte inneburit någon modernisering av lagen utan snarare en tillbakagång till äldre regler. Vid tillkomsten av 1975 års aktiebolagslag distanserade sig lagstiftaren på flera punkter från den, låt vara gedigna, men relativt tungfotade och formalistiska äldre aktiebolagslagen (1944 års lag), som i stor utsträckning hade sin förebild i tysk aktiebolagslagstiftning. Anpassningen till framför allt andra direktivet, som har sin entydiga förebild i just äldre tysk rätt, innebar att vi de facto tvingades återinföra en del av de bestämmelser som rensades ut under arbetet med 1975 års lag. Det gäller t.ex. bestämmelserna om uppskjuten apport.
Ett upphävande av framför allt andra bolagsrättsdirektivet skulle göra det möjligt att slopa en del av de påtvingade bestämmelser som vi annars sannolikt inte skulle ha infört (eller återinfört) i lagen. Vi skulle också kunna fortsätta att utveckla lagen i samklang med näringslivets behov utan att hämmas av, på flera punkter, föråldrade direktivbestämmelser. Ett bra exempel på det är frågan om kvotaktier. Aktiebolagskommittén förordade ett fullgånget kvotaktiesystem men under den fortsatta beredningen av frågan ansågs andra direktivets förbud mot s.k. underkursemissioner lägga hinder i vägen för en sådan reform. Kvotaktiereformen blev därmed närmast en tumme. Ett annat exempel gäller förvärv av egna aktier. Det torde för alla vara uppenbart att de regler om sådana förvärv som finns i andra direktivet och som har sin förebild i tysk aktiebolagsrätt från mitten av förra seklet knappast lämpar sig som riktlinjer för en modern reglering på det området.
Även tredje och i viss mån sjätte direktivet bygger på gammal tysk rätt. Ett avskaffande av dessa skulle möjliggöra en modernisering även av fusions- och delningsreglerna men behovet därav framstår kanske som något mindre.
Med ett bibehållet svenskt perspektiv skulle från näringslivets utgångspunkter, i vart fall teoretiskt, kunna invändas att det svenska regelverket blir mindre stabilt om direktiven i fråga upphävs, dvs. det skulle lättare kunna komma att ändras till följd av förändringar i den politiska makten. Den risken är emellertid knappast särskilt stor i fråga om de nu aktuella bestämmelserna och jag har svårt att tro att den uppväger önskemålet om ett på flera områden mer modernt regelverk än vad direktiven medger.
En annan viktig effekt av att upphäva ett eller flera av direktiven är att den osäkerhet om de svenska reglernas innebörd som följer av kravet på direktivkonform tolkning av nationell rätt därmed skulle undanröjas. Den slutliga tolkningen av reglerna ifråga skulle inte längre vara beroende av EG-domstolens syn på direktivbestämmelsernas innebörd.
Det bör i detta sammanhang påpekas att ett avskaffande av direktiven i fråga – om inte annat skulle föreskrivas – givetvis inte skulle hindra Sverige, eller andra medlemsstater, från att behålla sådana nationella regler som man infört med anledning av direktiven, om så skulle anses vara önskvärt.
Frågan om hur Sverige bör ställa sig till ett upphävande av de nu aktuella bolagsrätts-direktiven är emellertid inte uteslutande, och kanske inte ens i första hand, en fråga om vilka effekterna skulle bli på de svenska reglerna och möjligheten att vidareutveckla dessa. Harmoniseringen av bolagsrätten syftar som inledningsvis påpekats till ett förverkligande av den fria etableringsrätten. Den ska underlätta företagsetablexingar över ländergränserna. Den kan också antas främja rena kapitalplaceringar över ländergränserna liksom omsättningen av varor och tjänster inom unionen. Frågan är vilken betydelse de nu aktuella direktiven har i dessa hänseenden och om ett upphävande av direktiven skulle riskera att medföra så stora försämringar i dessa hänseenden att det väger tyngre än de egna, bolagsrättsliga moderniseringssträvandena.
Andra bolagsrättsdirektivet innehåller i allt väsentligt borgenärsskyddsregler. Det är tillämpligt på motsvarigheten till vad vi i Sverige kallar publika aktiebolag och har säkert i någon mån bidragit till framväxten av ett likartat regelverk på det området men många av de grundläggande reglerna i direktivet har en så pass fast förankring i den kontinentaleuropeiska bolagsrättsliga traditionen att de fanns där redan innan direktivet tillkom eller, i vissa nyare medlemsstater, sannolikt skulle ha tillkommit oberoende av direktivet. Ett avskaffande av direktivet skulle säkert leda till något större skillnader i detaljerna men knappast i det grundläggande borgenärsskyddet i bolagen i fråga. Det ska också påpekas att direktivet på flera punkter innehåller så pass många valmöjligheter för medlemsstaterna att det inte ens idag föreligger någon helt enhetlig reglering på området.
I direktivet finns också vissa bestämmelser som syftar till att skydda bolagets aktieägare. Det gäller framför allt bestämmelser om aktieägares företrädesrätt vid nyemissioner. Dessa, som kanske är lättare att försvara i ett gränsöverskridande investeringsperspektiv, skulle lätt kunna bibehållas och möjligen flyttas till ett annat direktiv.
Tredje och sjätte direktivens bestämmelser torde ha en begränsad betydelse i ett europeiskt perspektiv. Direktiven tar sikte på fusioner respektive delningar inom ett och samma land medan fusion över ländergränserna styrs av det nya tionde direktivet. Direktiven innehåller emellertid vissa aktieägar- och borgenärsskyddsregler som kan vara av intresse för gränsöverskridande investeringar eller kreditgivning. Det kan i det senare fallet t.ex. handla om en bank som lånar ut till ett bolag i en annan medlemsstat, vilket i sin tur senare går upp i ett annat bolag genom fusion eller splittras upp i två eller flera nya bolag genom delning.
Ett upphävande av tolfte direktivet skulle nog gå nästan spårlöst förbi i ett europeiskt perspektiv.
Kommissionens senaste utspel på bolagsrättens område är unikt. Det ger Sverige och andra medlemsstater som inte varit med från början i gemenskapen en chans att diskutera för- och nackdelar med harmoniseringsprojektet som sådant. Riskerar det att leda till en förstelning av bolagsrätten i Europa? Borde vi i stället uppmuntra en konkurrens mellan medlemsstaterna på bolagsrättens område? EG-domstolen har i flera viktiga avgöranden under senare år bidragit till en utveckling i den riktningen. Men garanterar konkurrensen en förnyelse och utveckling i aktieägarnas intresse eller riskerar det trots allt att sluta i ett race to the bottom på bolagsrättens område?
De principiella frågorna är stora och svåra, men kanske behöver de trots allt inte besvaras. Kanske räcker det att vi tar subsidiaritetsprincipen på allvar och intar den mer pragmatiska hållning som Kommissionen på sätt och vis själv givit uttryck för i handlingsplanen på bolagsrättens område, nämligen att på EG-nivå reglera frågor av gränsöverskridande slag, såsom internationella fusioner, byte av säte och kanske takeovers, men överlämna till medlemsstaterna att själva reglera och fortlöpande vidareutveckla det regelverk för bolagen som primärt är av intresse på nationell nivå. Skulle det inte anses tillräckligt kanske det är dags att också i Europa fundera över vad en europeisk s.k. modellag på bolagsrättens område skulle kunna erbjuda.
Rolf Skog var sekreterare i Aktiebolagskommittén och är för närvarande gästprofessor vid Columbia University, New York.