Debatt: Efterutdelning och den nya aktiebolagslagen – kan försvaga borgenärernas intressen

Efterutdelningens laglighet har diskuterats i mer än ett halvt sekel, men i den nya aktiebolagslagen blir den uttryckligen tillåten. Stefan Engström ifrågasätter i denna debattartikel huruvida detta är klokt då det bland annat kan försvaga borgenärskretsens intressen och drabba mindre kapitalstarka företags konkurrenskraft på marknaden.

1975 års aktiebolagslag stadgade i 12 kap. 3 § att beslut om vinstutdelning fattas av bolagsstämma. När lagstiftningen togs fram utgick man från att ett beslut om vinstutdelning skulle fattas på den ordinarie bolagsstämma som fastställer balans- och resultaträkningarna och att där besluta om dispositionen av bolagets resultat. Detta är i sig naturligt. Redovisningsprocessen avslutas med ett bokslut, styrelsens upprättande av en årsredovisning med förvaltningsberättelse och tillhörande vinstdispositionsförslag samt att revisorn avger sin revisionsberättelse, vilket sammantaget bildar ett underlag för bolagsstämmans beslut om hur bolagets eventuella vinstmedel ska disponeras.

Ganska snart efter ikraftträdandet av 1975 års aktiebolagslag kom bestämmelserna att tolkas som den ordagrant var formulerad; att vinstutdelning kan beslutas på vilken bolagsstämma som helst och nödvändigtvis inte just på en ordinarie stämma. En sådan vinstutdelning, ofta benämnd efterutdelning, blev särskilt vanlig under 1994 då den dåvarande borgerliga regeringen införde enkelbeskattning av utdelning från aktiebolag, dock att dessa regler hade sina inskränkningar för fåmansföretag. Intresset ökade ytterligare under hösten samma år genom att Socialdemokraterna vann valet och att dubbelbeskattning därmed skulle återinföras.

Den tidigare aktiebolagslagen, 1944 års aktiebolagslag, stadgade i 126 § att ordinarie bolagsstämma respektive fortsatt stämma ska fatta beslut i anledning av bolagets vinst eller förlust enligt den fastställda balansräkningen. I 75 § stadgades också att det tillkommer bolagsstämma att besluta, huruvida och i vad mån utdelning ska ske av den utdelningsbara vinsten. Advokaten Wilhelm Penser kommenterade detta i Svensk Juristtidning 1953 sid. 278 f.f. på följande sätt: ”Därmed är fastslaget, att vinstutdelning icke kan äga rum, förrän den balansräkning i vilken vinsten fixerats, har blivit fastställd, men därmed synes icke vara utsagt, att utdelning icke må beslutas å extra stämma inom ramen för vad som är tillåtligt enligt i övrigt tillämpliga bestämmelser i AL.”

De negativa följdverkningarna av en efterutdelning diskuterades dock redan tidigare. I NJA II 1946 sid. 27 citeras Stenbeck, Wijnbladh, Nials kommentarer till 1944 års aktiebolagslag: ”För såväl aktieägare som andra av bolagets ekonomiska ställning intresserade personer skulle en längre tids ovisshet om i vilken utsträckning bolaget vill begagna sin rätt att utdela vinsten vara oläglig.” Kommentaren har därefter haft högsta aktualitet och frågan om det är tillåtet att besluta om vinstutdelning på annan stämma än den ordinarie, har varit omstridd och i doktrinen har framförts olika uppfattningar.

Den nya aktiebolagslagen, 2005 års aktiebolagslag (2005:551), som trädde ikraft den 1 januari 2006, skingrar dock eventuella dimmor som otydliggjort efterutdelningens legala status. I 17 kap. 4 § stadgas nämligen att ”Under tiden från och med den årsstämma där resultaträkningen och balansräkningen för ett räkenskapsår har fastställts fram till nästa årsstämma får värdeöverföringar ske med ett sammanlagt belopp som uppgår till högst det belopp som vid den första årsstämman var tillgängligt för värdeöverföring enligt 3 § första stycket1. Vid beräkningen av utrymmet för värdeöverföring ska ändringar i det bundna egna kapitalet som har skett efter den senaste årsstämman beaktas.”

Regeringen motiverar skrivningen i sin proposition till riksdagen2 med att ”Frågor om värdeöverföring är av sådan grundläggande betydelse för bolaget att det är rimligt att den exklusiva beslutanderätten ligger hos bolagets ägare”. Man skriver också att ”under förutsättning att reglerna säkerställer att aktieägarna får ett fullgott beslutsunderlag och att borgenärsskyddsreglerna iakttas kan vi inte se några nackdelar med att tillåta sådan s.k. efterutdelning”.

De flesta remissinstanserna tillstyrkte aktiebolagskommitténs förslag om efterutdelning eller hade inte några invändningar mot det. Riksskatteverket ansåg dock att beslut om utdelning endast skulle få fattas på ordinarie bolagsstämma och Ekobrottsmyndigheten ställde sig tveksam till förslaget om att tillåta efterutdelning.

Den slutliga utformningen av lagen innebär att om bolagsstämman ska pröva frågan om vinstutdelning så ska den som väckt förslaget om vinstutdelning – vilket normalt är styrelsen men förslaget kan även komma från annan – upprätta ett förslag till beslut. Det betyder t.ex. att en enskild aktieägare kan väcka förslag om vinstutdelning som sedan prövas av bolagsstämman.

Till förslaget om vinstutdelning ska fogas ett motiverat yttrande från styrelsen om huruvida den föreslagna vinstutdelningen är försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken på det egna kapitalet och med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Enligt 18 kap. 1 § har styrelsen en s.k. ”vetorätt” som innebär att utdelning ej får beslutas om större belopp än vad styrelsen har föreslagit eller godkänt såvida inte bolagsordningen reglerar annat eller att en minoritet yrkar en sådan större utdelning enligt 18 kap. 11 §.

Om utdelning ska beslutas på annan bolagsstämma än den ordinarie, ska förslaget kompletteras med bl.a. senast avlämnade årsredovisning och en redogörelse av styrelsen för händelser av väsentlig betydelse för bolagets ställning som inträffat efter det att årsredovisningen lämnades och som bolagets revisor ska yttra sig över.

De nya reglerna om efterutdelning har fått en utformning som stärker skyddet för borgenärskretsen jämfört med tidigare. Om lagen efterlevs på det sätt som det är tänkt, i en miljö som är kliniskt ren från lagöverträdelser som syftar till att försvåra för borgenärerna att få betalt, så torde allt vara i sin ordning. Men den praktiska verkligheten är oftast en annan och i så fall kan regler som tillåter – istället för förbjuder – efterutdelning, komma att medföra att borgenärernas intressen försvagas.

Även för de bolag där syftet är att följa lagstiftningen så kan de nya reglerna på sikt bli försvårande för näringsutövningen. De flesta personer som analyserar årsredovisningar utgår förmodligen från att tilltänkt utdelning står att finna i årsredovisningens förvaltningsberättelse. Men när lagstiftaren nu tillåter efterutdelning, kommer nämnda föreställningsvärld inte längre att vara valid. Därmed kan förutses en större osäkerhet hos den som analyserar årsredovisningar om huruvida det redovisade egna kapitalet också kommer att bestå under kommande räkenskapsår. Kanske gör analytikern bedömningen att om en efterutdelning sker så kommer soliditet och likviditet att hamna på en för låg nivå, varför man av den orsaken redan från början väljer ett annat företag att göra affärer med.

Ej önskvärda effekter

De nya reglerna kan alltså medföra icke önskvärda effekter för alla parter då kunder och leverantörer kan komma att ifrågasätta sina motparter genom de krav de har för att ingå avtal med dem. Ett företag med en begränsad tillgång till likvida medel och med en inte alltför hög soliditet, kan därför få svårare att konkurrera på marknaden. Detta kan medföra att företag med en god likviditet och soliditet kommer att gynnas, med minskad konkurrens och högre priser som följd.

Många kommuner, landsting och statliga verk kräver idag att en leverantörs kassalikviditet3 ska uppgå till minst 100 procent samt att soliditeten4 uppgår till minst 30 procent för att företaget ska få förekomma som leverantör. Om ett företag i sin årsredovisning överträffar satta gränsvärden och inte heller föreslår någon utdelning i förvaltningsberättelsen, så har läsaren av årsredovisningen hittills i det närmaste kunnat vara säker på att någon utdelning inte heller kommer att ske. Men i och med att det från den 1 januari 2006 är klart uttalat i lagen att utdelning kan ske under löpande räkenskapsår, minskar därmed kvaliteten på informationen i årsredovisningen.

Antag exempelvis att ett bolag har intagit följande balansräkning (Balansräkning 1) i sin årsredovisning.

Balansräkning 1 visar den ekonomiska ställningen i ett AB:s årsredovisning.

Av denna framgår att:

• Kassalikviditeten uppgår till ((225 + 275)/400 =) 125 procent

• Soliditeten uppgår till ((100 + 200 + (0,72 × 100))/1 000 =) 37,2 procent

• Utdelning föreslås ej i förvaltningsberättelsen

• Från reservfond har bortsetts eftersom kravet på avsättning till denna fond har slopats i 2005 års aktiebolagslag

Nyckeltalen överstiger de gränsvärden som kunden har satt upp för sina leverantörer och tecknar avtal med bolaget för kommande leveranser. Men när avtalet undertecknats fattas beslut om utdelning av hela det fria egna kapitalet om 200. Stämman beslutar också att värdeöverföringen till aktieägarna ska bestå av likvida medel, vilket inte beräknas påverka möjligheten att betala de kortfristiga skulderna. Dessa förfaller nämligen till betalning först flera månader efter värdeöverföringstillfället och företaget bedömer att det till dess hinner inflyta nya likvida medel.

Balansräkning 2 visar den ekonomiska ställningen i samma AB efter att efterutdelning har skett.

Efter värdeöverföringen kommer balansräkningen att bli som följer ovan (Balansräkning 2), rensat från effekten av de affärshändelser som inträffat under det nya räkenskapsåret. Nyckeltalen har nu blivit enligt följande:

• Kassalikviditeten uppgår efter utdelningen till ((225 + 75)/400 =) 75 procent

• Soliditeten uppgår efter utdelningen till ((100 + (0,72 × 100))/800 =) 21,5 procent

Genom den beslutade utdelningen understiger nyckeltalen de uppsatta gränsvärdena. Tillvägagångssättet kommer förmodligen medföra starka reaktioner från kunden och kanske också omintetgöra framtida affärsförbindelser. På sikt kan misstänksamhet även uppstå mot alla företag som har begränsat med kapital. Än värre blir konsekvenserna om bolaget efter värdeöverföringen hamnar i ett ej förutsebart ekonomiskt trångmål med åtföljande förluster för företagets intressentkrets.

Pessimistiska nyckeltal

Det finns risk att praxis vid nyckeltalsberäkningar blir att alla relevanta nyckeltal justeras med hänsyn till utdelningsförmågan hos företaget. Nyckeltalsutfallet blir i så fall för pessimistiskt och missvisande i de fall då företaget inte kommer att lämna någon efterutdelning. Styrelsen har i och för sig kapacitet att i denna situation, genom sin vetorätt enligt 18 kap. 1 §, hindra att utdelning lämnas men det finns inte någon garanti för att detta sker särskilt som utdelningen förvisso torde strida mot andan i det ingångna avtalet men inte mot lagstiftningen som sådan. Därtill kommer att styrelser kan bytas ut under pågående år och också det faktum att många styrelser i framför allt mindre företag är omedvetna om de krav som lagstiftaren ställer upp rörande efterutdelningar.

Analogt med detta kan ifrågasättas om det är välbetänkt att tillåta efterutdelning i aktiebolag när det kanske för majoriteten små företag skulle vara bättre med ett generellt utdelningsförbud under löpande räkenskapsår. Tiden, under vilken ett sådant utdelningsförbud i praktiken skulle gälla, blir ändå mycket begränsad genom att ordinarie bolagsstämma ska hållas senast sex månader efter räkenskapsårets utgång samtidigt som nästa års ordinarie bolagsstämma där vinstutdelning ska beslutas, med litet planering, kan hållas mycket snart efter efterföljande räkenskapsårs utgång.

Regeringen anser att det är rimligt att den exklusiva beslutanderätten som rör värdeöverföringar ligger hos bolagets ägare. Men om lagbestämmelsen medför att mindre kapitalstarka företag får det ännu svårare att hävda sig i konkurrensen, kan detta komma att medföra att några beslut om värdeöverföringar i dessa företag aldrig blir aktuella om det aldrig kommer att uppstå några värden att överföra.

Som nämnts ska utdelning under pågående räkenskapsår föregås av styrelsens redogörelse för händelser av väsentlig betydelse för bolagets ställning, vilka har inträffat efter det att årsredovisningen lämnades. Syftet med skrivningen är lätt att förstå; har verksamheten utvecklats negativt under det nya räkenskapsåret så blir värdeöverföringar kanske olämpliga. Men ju längre tid som gått sedan föregående räkenskapsår, desto mer beroende av utvecklingen under det nya räkenskapsåret blir styrelsen för att kunna lämna sitt yttrande om den föreslagna värdeöverföringen. Samtidigt ska uppmärksammas att i förarbetena5 diskuteras frågan om förskottsutdelning, alltså möjligheten att dela ut vinster under samma år som de har upparbetats. Där konstateras att ”det är ofta förenat med stor osäkerhet att bedöma det förväntade utrymmet för värdeöverföringar innan det föreligger någon fastställd balansräkning. En möjlighet till förskottsutdelning skulle därför innebära risker för att beslut om värdeöverföringar fattas på lösare grunder än vad som är önskvärt” och därför tillåts ej förskottsutdelning i den nya aktiebolagslagen, vilket också var fallet med 1975 års aktiebolagslag.

I nedanstående exempel (Balansräkning 3) återfinns en balansräkning för ett tillverkande företag som vid sitt bokslut utvisar en mycket god soliditet. Det fria egna kapitalet uppgår till 900. Emellertid är likviditeten dålig och styrelsen bedömer att bolaget inte har någon värdeöverföringskapacitet, varför styrelsen i årsredovisningen inte föreslår någon utdelning till aktieägarna.

Balansräkning 3 visar den ekonomiska ställningen för ett annat AB.

Vid bokslutstillfället fanns stora inneliggande order som gjorde att ett stort lager köptes in för att inom avtalad tid kunna leverera beställda varor till kunderna. Under det nya räkenskapsåret effektueras orderna och lagret minskar och som en följd av detta ökar de likvida medlen.

Genom orderläget vid bokslutstillfället med åtföljande vinster därefter, så har bolaget successivt under det nya räkenskapsåret fått en utomordentlig likviditet. På en extra bolagsstämma fattas beslut om efterutdelning av ett större belopp. Därmed ställs på sin spets frågan om det i praktiken i fall som ovan, handlar om en förskottsutdelning, eftersom värdeöverföringen sker innan det finns en fastställd balansräkning för det nya räkenskapsåret samtidigt som den senaste årsredovisningen visade att en värdeöverföring av medel ej var möjlig. Om svaret på frågan är att det i praktiken handlar om en förskottsutdelning, så har riksdagen beslutat om regler som möjliggör sådana värdeöverföringar som strider mot artikel 15.2 i EG:s andra bolagsrättsliga direktiv. Där framgår nämligen att det krävs att särskilda lagbestämmelser införs för att möjliggöra förskottsutdelning6, något som inte blivit fallet i svensk lagstiftning.

Inga kvinnliga gäldenärer?

Den nya aktiebolagslagen skärper reglerna kring efterutdelning men på samma gång kan den ses som, om inte en liberalisering, så åtminstone som klargörande då efterutdelningens legala status länge varit omtvistad. Den har också syftat till en språklig och systematisk modernisering av den svenska aktiebolagsrätten och i linje med detta har man i jämlikhetens namn bemödat sig om att skriva ”han eller hon”, ”hans eller hennes” och ”honom eller henne”. Men som kuriosa kan nämnas att lagstiftaren har missat att en gäldenär också kan vara en kvinna. I 21 kap. 5 § står det nämligen att ”Ett aktiebolag får inte ge förskott, lämna lån eller ställa säkerhet för lån i syfte att gäldenären eller honom närstående fysisk eller juridisk person ...”.

Auktor revisor Stefan Engström är verksam vid Sonora Revision AB.