Företagsförvärvsskolan/del 7: Det multinationella förvärvet

I de sex föregående delarna av denna artikelserie om företagsförvärv behandlade Carl Svernlöv processen kring ett företagsförvärv, från den förberedande dokumentation till integrationen av det köpta företaget. Tidigare artiklar i denna serie har alltså fokuserat på rent svenska företagsförvärv, där en svensk köpare förvärvar ett svensk företag från en svensk säljare i Sverige. Denna artikel behandlar de särskilda juridiska frågor som gör sig gällande i förvärv som omfattar flera länder. Liksom tidigare delar i denna serie riktar sig artikeln till revisorer, jurister och andra som önskar få en större förståelse för de juridiska överväganden som spelar in i en företagsförvärvsprocess. Perspektivet är som tidigare primärt köparens, men frågor av intresse för en säljare beaktas också.

Med den ökande internationaliseringen av näringslivet blir det mer och mer vanligt att företagsförvärv har någon form av internationellt inslag. Detta kan yttra sig på olika sätt, t.ex. att köpare eller säljare är utländsk, eller att stora delar av transaktionen berör andra länder.

Inledningsvis kan det vara av intresse att kort beskriva vissa huvudtyper av internationella förvärv samt hur de internationella (eller rättare sagt multinationella) förhållandena påverkar planering och genomförande av transaktionen. Dessa huvudtyper är:

• En köpare förvärvar aktier eller inkråm i utlandet,

• En köpare förvärvar aktier i ett målbolag med verksamhet (i form av dotterbolag och filialer) i mer än ett land,

• En köpare förvärvar aktier eller (indirekt genom lokala bolag) inkråm i mer än ett land.

Ett företagsförvärv som innebär att en köpare förvärvar aktier eller inkråm i ett annat land är definitionsmässigt en multinationell transaktion, men påminner i mångt och mycket om en rent nationell transaktion. Ändå uppstår ofta i denna typ av transaktion problem och frågor som beror på affärens multinationella karaktär. Bland de uppenbara problemen är kulturella skillnader och skillnader i sättet som parterna dokumenterar sin transaktion. Svenska och kontinentaleuropeiska parter har traditionellt varit vana vid kortare och mindre detaljerad transaktionsdokumentation. Amerikanska och engelska avtal är betydligt mer utförliga. På senare år har även svenska avtal svällt ut en hel del under inflytande från dessa jurisdiktioner och, åtminstone i större transaktioner, är skillnaden inte så stor längre. Planering och utförande av ett förvärv i ett annat land är heller inte så annorlunda från en inhemsk transaktion. Företagsundersökningen omfattar då endast ett land (figur 1), och den huvudsakliga utmaningen för köparen är att samordna sina juridiska, ekonomiska och andra rådgivare i ett annat land. Beroende på vilket land målbolaget ligger i och på språkkunskaperna hos köparens anställda, kan språk lägga hinder i vägen för köparens interna, affärsmässiga företagsundersökning. Detta innebär att köparen måste förlita sig i större utsträckning på konsulter.

Figur 1, se Balans nr 8–9 2005, sid. 17.

När en köpare förvärvar aktier i ett målbolag med verksamhet, dvs. dotterbolag eller filialer, i mer än ett land ökar komplexiteten (figur 2). Såvida inte målbolaget, dvs. ”moderbolaget” i den koncern eller grupp som förvärvas ligger i samma land som köparen uppstår för det första samma frågeställningar som identifierats i föregående avsnitt. En ytterligare komplikation som tillkommer när målbolagets verksamhet är spridd över ett flertal länder är samordningen av företagsundersökningen i de länder där målbolaget finns, mer om detta nedan.

Figur 2, se Balans nr 8–9 2005, sid. 18.

I vissa situationer är det aktuellt att förvärva inkråm parallellt i flera länder, dvs. genom att köparens lokala existerande eller nybildade dotterbolag tar över verksamheten i säljarens dotterbolag i olika jurisdiktioner (figur 3). Utöver skatteskäl, kan en anledning till detta vara att köparen önskar förvärva verksamheten i moderbolaget och dotterbolag men inte önskar förvärva de juridiska personerna. En liknande situation där köparens lokala bolag förvärvar aktierna i säljarens respektive dotterbolag kan också tänkas. Ett skäl till detta kan vara att man redan inledningsvis önskar implementera en viss ägarstruktur i den nya kombinerade koncernen, exempelvis med möjlighet till moder/dotterbolagsfusioner, utan att avvakta en längre integrationsprocess. Utöver de problemställningar som aktualiserats ovan, tillkommer ytterligare komplexitet vad avser att implementera aktie- eller inkråmsöverlåtelser i ett antal länder samtidigt, vad gäller tvingande lokal lagstiftning i varje enskilt land, lokala tillstånds- och anmälningsfrågor, samt lokal värdepapperslagstiftning. Vid inkråmsförvärv i flera länder är det också nödvändigt att bilda och kapitalisera upp förvärvsbolag i varje enskilt land där köparen inte tidigare har dotterbolag eller där köparen av strukturella eller ansvarsskäl inte önskar förvärva inkråmet in i existerande lokala bolag.

Figur 3, se Balans nr 8–9 2005, sid. 18.

Var och en av dessa särskilda frågor som påverkar ett internationellt förvärv behandlas i mer detalj på följande sidor.

Strukturfrågor

Som antyds i inledningen är struktureringen av transaktioner som omfattar mer än ett land naturligen mer komplicerade än rent nationella affärer. Köparen bör därför på ett tidigt stadium i transaktionen överväga, i samråd med sina juridiska och finansiella rådgivare, hur förvärvsstrukturen ska se ut och i samband därmed bekräfta att det inte finns några juridiska eller skattemässiga hinder för denna.

En inledande fråga vid struktureringen av såväl ett inhemskt som ett multinationellt förvärv, är om aktier eller inkråm som ska förvärvas. Den grundläggande skillnaden är att vid ett aktieförvärv förvärvas målbolagen med samtliga tillgångar och skulder, medan i ett inkråmsförvärv övergår endast de tillgångar och skulder till köparen som parterna särskilt kommer överens om. För att undvika oönskade skulder – särskilt om dessa inte kan kvantifieras vid tidpunkten för förvärvet, exempelvis om målbolaget är inblandat i en större tvist – kan köparen ofta vilja strukturera affären som ett inkråmsförvärv. Principen om att köparen kan undvika ansvar för säljarbolagets skulder på detta sätt gäller dock inte utan undantag. Många delstater i USA har exempelvis s.k. bulk sales laws, som under vissa omständigheter tillåter det säljande bolagets borgenärer (såvida inte en ganska komplicerad procedur med kallelse på bolagets borgenärer genomförts i förväg) att tillgodogöra sig betalning ur de förvärvade tillgångarna i köparens hand. Det finns dock exempel på undantag på betydligt närmare håll. Flera europeiska länder, bl.a. Frankrike, Tyskland och Belgien, ålägger köparen ett visst ansvar för säljarens obetalda skatter med avseende på de tillgångar som överlåts. Det finns även regler i bl.a. Tyskland och Italien som påminner om de amerikanska bulk sales laws och som kan innebära ett ansvar för köparen för säljarbolagets skulder. Den europeiska arbetsrättsliga regleringen av verksamhetsövergång är ett annat exempel på hur tvingande lag åsidosätter principen om att endast angivna skulder och tillgångar övergår. En amerikansk advokat antar mot bakgrund av sin erfarenhet, att vid en inkråmsöverlåtelse övergår endast de anställda som parterna särskilt pekar ut. I de europeiska länder som likt Sverige implementerat EU:s direktiv om verksamhetsövergång övergår alla anställda automatiskt, med samma villkor som hos det överlåtande bolaget. En inkråmsöverlåtelse är också, precis som i en inhemsk transaktion, typiskt sett betydligt mer tidskrävande och arbetsintensiv. Inte minst i ett företag med många utestående avtal, där motparten i princip måste godkänna att avtalet överlåts och i vart fall ska underrättas om att överlåtelse har skett. I aktieöverlåtelser krävs endast godkännande från motparter om avtalen innehåller ägarförändrings- (s.k. change of control) klausuler. Det är lätt att inse att vid parallella inkråmsöverlåtelser i ett flertal jurisdiktioner ökar komplexiteten betydligt. I arbetet med struktureringen av transaktionen måste man ta hänsyn till dessa frågor.

Utöver dessa rent civilrättsliga överväganden som påverkar valet av förvärvsmetod, påverkas detta i stor utsträckning av skatterätten. Den skattemässiga behandlingen av inkråmsöverlåtelser är tämligen likartad i många länder. Köpeskillingen bestämmer de ingångsvärden som köparen får för de förvärvade tillgångarna, vilka sedan kan skrivas ner enligt nationella regler. I inkråmsförvärv är det särskilt mervärdesskattefrågor som kan skapa problem. I de länder som likt Sverige tar ut stämpelskatt på fastighetsöverlåtelser kan ett aktieförvärv vara att föredra om målbolaget har väsentliga fastighetstillgångar.

Vad gäller aktieförvärv skiljer den skattemässiga behandlingen väsentligt från land till land. Några mervärdesskattefrågor aktualiseras normal inte vid aktieförvärv. Frågeställningar som alltid bör behandlas i samband med ett aktieförvärv är möjligheten till att förvärva och utnyttja underskottsavdrag. I många länder kan underskottsavdrag i målbolaget utnyttjas även i köparens ägo, dock ofta med restriktioner. Vid ett inkråmsförvärv kan förlustavdragen inte överlåtas med tillgångarna. Även frågan om värdet på latenta skatter på orealiserade tillgångar är ofta en stötesten i förhandlingarna om aktieförvärv.

Till dessa allmänna överväganden hör särskilda skatteföreteelser som är unika för en viss jurisdiktion. Exempelvis uttas i Finland med flera länder en stämpelskatt vid förvärv av aktier. I USA är det inte med självklarhet så att bolag motsvarande svenska aktiebolag är skattesubjekt. Exempelvis kan ett Delaware-bolag som civilrättsligt påminner om aktiebolag i Skatterättsligt hänseende välja att bli transparent beskattat, dvs. beskattning sker på delägarnivå. Särskilt i Europa har många länder (senast Finland), infört särskilda bestämmelser, s.k. participation exemptions, vilka innebär skattefrihet på utdelning och kapitalvinster i dotterbolag. I många länder, bl.a. Danmark är dessa regler dock förknippade med vissa karensregler som innebär att skattefrihet inträder först efter att moderbolaget har ägt dotterbolaget en viss tid.

Tillståndsfrågor

En annan problemställning som köparen måste hantera i transaktionens inledande delar är om det finns några tillståndsfrågor som väsentligen påverkar möjligheten att genomföra affären eller dess tidsramar eller kostnader. Den kanske mest kända tillståndsfrågan är förvärvsanmälan enligt tillämplig konkurrensrätt. Som beskrivits i mer detalj i del 5 av denna artikelserie (Balans nr 10/2004) kan ett förvärv behöva anmälas till nationella konkurrensmyndigheter eller EU-kommissionen om det utgör en s.k. koncentration och uppfyller vissa tröskelvärden. En koncentration ska anmälas till EU-kommissionen om koncentrationen har en s.k. gemenskapsdimension, dvs. om tröskelvärdena enligt den s.k. fusionskontrollförordningen (139/2004) är uppfyllda. Om förvärvet är anmälningspliktigt till EU-kommissionen behöver det inte anmälas i någon medlemsstat. Om förvärvet inte uppfyller EU:s tröskelvärden får dock en bedömning göras i varje enskild medlemsstat som berörs av förvärvet. Därutöver – och oavsett om förvärvsanmälan behöver göras på EU- eller medlemsstatsnivå – är det nödvändigt att undersöka konkurrensrätten i samtliga övriga länder som berörs av förvärvet. Det är inte ovanligt i större internationella förvärv att förvärvsanmälan måste göras parallellt i flera länder. Bl.a. Brasilien, Norge och Ukraina är notoriska för sina låga trösklar för förvärvsanmälan.

Utöver konkurrensrättslig förvärvskontroll kan det dock finnas ett stort antal tillståndsfrågor i andra länder, som bl.a. gäller valutakontroll och kontroll av utländskt ägande. Även själva överlåtelsen av aktier i andra länder är ofta mycket mer komplicerade än i Sverige. Exempelvis tar det ca åtta veckor att registrera överlåtelse av aktier i Indonesien. Dessa frågor kan ta tid att lösa och för att de inte ska försena tillträdet bör de identifieras så snart som möjligt.

Företagsundersökningen

Att genomföra en företagsundersökning (due diligence) före ett förvärv är numera brukligt såväl i ursprungslandet USA, som i Sverige (se del 2 i denna artikelserie, i Balans nr 4/2004) och övriga europeiska länder, och såväl i köpare och säljare som deras rådgivare är bekanta med detta förfarande i USA, Europa och Australien. I vissa länder, bl.a. i Asien, är företagsundersökningar dock fortfarande ganska ovanliga, och det kan vara svårt att få ovana säljare att tillhandahålla rätt och fullständig information.

Eftersom den juridiska företagsundersökningen i en multinationell transaktion typiskt sett är mycket omfattande och resurskrävande (och ofta innebär väsentliga kostnader och risker i förhållande till övriga delar av projektet) är det väsentligt att de juridiska rådgivarna diskuterar igenom processen ordentligt med klienten i förväg. Figur 4 illustrerar hur storleken och komplexiteten påverkar en juridisk företagsundersökning som omfattar flera länder. Bland svårigheterna ryms inte enbart olikartade juridiska system och språk, utan även den stora informationsmängden som sådan och risken för överlappning inte bara mellan köparens olika konsulter utan även mellan konsulterna och köparens interna resurser.

Figur 4, se Balans nr 8–9 2005, sid. 21.

Processen ställer mycket höga krav på styrning och samordning av de konsulter som köparen anlitar. Typiskt sett ligger ansvaret för planeringen och styrningen av den juridiska delen av företagsundersökningen på köparens advokater i hemlandet.

Liknande överväganden gör sig gällande vid planering och utförande av denna process som i en rent nationell företagsundersökning (se del 2 i denna artikelserie, Balans nr 4/2004). Den stora informationsmängden och, ofta, spridningen på materialet ökar dock kraven på att köparen och dennes juridiska rådgivare ställer upp fasta ramar för undersökningen inklusive väsentlighetströsklar samt formerna för rapportering. Vid val av juridisk rådgivare bör köparen kräva att advokatbyrån har standardiserade former för inhämtande av information och utförande av företagsundersökningar tillsammans med sina utländska kontor (eller eventuella samarbetspartners) samt att dessa har dokumenterad erfarenhet av att ha utfört denna typ av uppdrag tillsammans förut.

Ett första steg är alltså att definiera omfattningen av företagsundersökningen för att bortse från risker som är oväsentliga. Detta sker typiskt sett genom att advokaterna kommer överens med köparen om lämpliga väsentlighetströsklar, ofta mätt i pengar. Avtal som inte når upp till tröskelvärdena granskas i princip inte alls. Vad gäller anställda kan man begränsa genomgången av anställningsavtal till de anställda som når ett visst tröskelbelopp i lön och förmåner. Tröskelvärdena måste dock bestämmas noggrant, och vissa undantag göras bl.a. för avtal av väsentlig betydelse för verksamheten eller som kan innebära väsentliga juridiska problem. Till exempel kan i många länder även mindre avtal med stat eller offentlig myndighet innebära en väsentlig riskexponering om det visar sig att målbolaget gjort sig skyldig till mutbrott eller andra oegentligheter. Därför undantar man ofta denna typ av avtal från tröskelvärdena. Väsentlighet kan därför inte enbart mätas beloppsmässigt.

Ett annat sätt att begränsa företagsundersökningens omfattning är att fokusera på de företag i målkoncernen som är av väsentlig betydelse för verksamheten som helhet och ägna mindre tid åt vilande koncernbolag, eller dotterbolag som inte ägnar sig åt kärnverksamheten i koncernen. Vad avser exempelvis holdingbolag inom målkoncernen, kan undersökningen ofta begränsas till frågor som har att göra med äganderätten till aktierna i holdingbolaget och dess ägande i övriga dotterbolag. Inom målkoncernen är det framför allt försäljningsbolagen som förtjänar den största uppmärksamheten, eftersom det ofta är i dem som väsentliga kundavtal ligger. Även tillverkningsenheter, fabriker osv. måste granskas noga ur ett flertal synvinklar, inte minst arbets- fastighets- och miljörättsligt, mot bakgrund av den riskexponering som finns särskilt i tyngre industri.

Det kan även vara så att verksamheten i ett visst land utgör en sådan liten andel av transaktionsvärdet att kostnaden för att utföra en juridisk företagsundersökning i det landet kan synas svårmotiverad. I sådana fall är det extra viktigt att begränsa granskningen till frågor med väsentlig riskexponering.

Efter att man har bestämt övergripande väsentlighetströsklar för granskningen bör advokaterna och köparen komma överens om vilken omfattning och form som rapporten ska ha. Behöver köparen en detaljerad sammanställning av alla avtal, kundförhållanden och juridiska aspekter av målbolagens verksamhet (exempelvis för att den ska kunna utnyttjas i integrationsarbetet) eller ska rapporten enbart fokusera på potentiella problem, s.k. ”exceptions only”? Även en ”exceptions only”-rapport kräver dock en ganska detaljerad undersökning för att man ska kunna avgöra var problemen finns.

Till sist är det, p.g.a. omfattning och storlek på de flesta multinationella transaktioner, ännu viktigare än i rent nationella affärer att undvika överlappning mellan de olika undersökningsgrupperna och konsulterna. Om särskilda HR-konsulter kopplats in måste det exempelvis bestämmas från början om advokaterna eller HR-konsulterna ska svara för genomgång av förmånsplaner. Vad gäller gränssnittet mellan advokaterna och revisorerna ligger en potentiell överlappning på skatte- och pensionsområdena, och köparen måste bestämma vem som tar hand om dessa frågor.

Inom uppgiften att definiera ramarna för företagsundersökningen ingår även att prioritera olika delar av granskningen. I stor utsträckning går denna prioritering ut på att de jurister som utför undersökningen förstår transaktionens/förvärvets affärsmässiga syften. Om syftet t.ex. är att uppnå synergier, och en viss verksamhet i någon region kommer att läggas ner efter transaktionen, räcker det ofta att närmare undersöka vilka effekter en nedläggning kommer att få och köparen kan då lägga mindre krut på att förvissa sig om att verksamheten i sig är sund och saknar operativa problemområden.

När företagsundersökningen väl kommer igång är det utomordentligt viktigt att den centrala projektledningen på advokatbyrån ser till att de lokala kontoren löpande vidarebefordrar information om väsentliga avvikelser eller problem i den undersökta verksamheten så snart dessa kommer fram, så att dessa kan rapporteras till klienten.

Effektiv projektorganisation och särskilt effektiva kommunikationskanaler är alltså av kritisk betydelse för att undersökningsprocessen ska kunna bedrivas effektivt och att problem som identifieras ska komma till klientens och övriga inblandade konsulters kännedom i relevant utsträckning. För att underlätta kommunikationen bör klara rapporteringsvägar etableras både mellan undersökningsgrupperna i de olika länderna och mellan den ansvarige advokaten och köparens projektledning. För att undvika att informationsflödet blir för svårhanterligt bör direkta kontakter mellan de enskilda undersökningsgrupperna och köparens projektledning normalt undvikas. Figur 5 illustrerar en effektiv projektorganisation med kontakt- och rapportvägar.

Figur 5, se Balans nr 8–9 2005, sid. 22.

Den juridiska företagsundersökningen leder så småningom till en rapport. Även i detta avseende krävs ett stort mått av samordning och vana av de olika undersökningsgrupperna att arbeta tillsammans för att rapporten ska bli ett användbart verktyg i handen på köparen. Som påpekats i ett annat sammanhang går trenden numera mot kortare rapporter som enbart redovisar avvikelser från vad man normalt väntar sig, s.k. ”exceptions only”-rapporter. Vissa köpare är dock fortfarande intresserade av en längre rapport som sätter in resultaten av undersökningen i sin rättsliga kontext och som kan användas i integeringsarbetet. Mot denna bakgrund är det mycket viktigt att köparen redan från början gör klart för advokaterna vilka krav denne har i fråga om omfattning, väsentlighetsrekvisit och utformning av rapporten. Figur 6 visar hur en företagsundersökningsrapport typiskt sett bör vara uppbyggd i en multinationell transaktion. Rapportens första del bör innehålla en sammanfattning av väsentliga övergripande problem, som kan antas påverka köpeskillingen, avtalsvillkoren eller t.o.m. köparens vilja att genomföra affären, s.k. ”deal breakers”. Därefter följer en sammanfattning av de viktigare problemområden per land. Det kan ofta vara av värde att dela upp dessa i undergrupper, t.ex. på frågor som måste hanteras i avtalet (exempelvis genom en garanti eller ersättningsklausul), frågor som bör diskuteras med köparen och frågor som – trots att de innebär avvikelser från vad som förväntats – inte behöver åtgärdas. Beroende på rapportens omfattning kan den även innehålla en full rapport per land eller fråga. Köparen uppskattar ofta en elektronisk version av rapporten inklusive underliggande dokumentation.

Figur 6, se Balans nr 8–9 2005, sid. 22.

Förvärvsavtalet

Förvärvsavtalets utformning i en multinationell transaktion styrs i regel av rätt och avtalstradition i det land där den huvudsakliga tillgången (dvs. typiskt sett moderbolaget i den förvärvade koncernen) är beläget. På så vis får man redan från början lösningar ”inbyggda” i avtalet till en rad problem som ofta uppstår i den jurisdiktionen. Ett annat alternativ – som dock ställer större krav på lokal anpassning – är att köparens jurister upprättar avtalet enligt köparens lands lag och rättstradition. Oavsett vilken form parterna väljer för avtalet, är det i stor utsträckning samma frågor som ska regleras som i ett rent inhemskt avtal. Därutöver gör sig dock ett antal särskilda frågeställningar gällande vid ett multinationellt förvärv, bl.a. avseende de tillståndsfrågor osv. som identifierats ovan.

Komplexiteten ökar dock avsevärt när implementeringen av transaktionen kräver ett antal förvärvsavtal i ett antal olika länder. Som nämnts inledningsvis är detta typiskt sett fallet vid ett inkråmsförvärv som omfattar flertalet länder, där lokala förvärvsbolag köper inkråmet i de lokala målföretagen. En liknande konstruktion kan också vara aktuell vid köp av aktier i flera länder. För att undvika att processen kör fast i förhandlingar mellan lokala ombud om innehållet i dessa avtal är grundprincipen att parterna endast förhandlar ett avtal. Den övergripande affären ska således regleras i ett enda centralt ramavtal, ofta kallat Master Purchase Agreement (MPA). Samtliga väsentliga frågor ska därför hanteras inom ramen för Master Purchase Agreement. I den mån det är nödvändigt med avtal mellan parternas respektive dotterbolag ska dessa s.k. Local Transfer Agreements (LTA) i princip endast implementera parternas överenskommelse lokalt, och därvid endast innehålla de grundläggande bestämmelser som krävs för att ett förvärvsavtal ska vara giltigt enligt lokal lagstiftning. Figur 7 illustrerar denna princip. Om frågor dyker upp i samband med anpassningen av de lokala avtalen ska dessa i princip eskaleras till MPA-nivå.

Figur 7, se Balans nr 8–9 2005, sid. 23.

Kostnadskontroll

Till sist några ord om hur parterna kan behålla kontrollen över juristkostnaderna i en multinationell transaktion.

Att kontrollera kostnaderna går hand i hand med de principer för styrning av projektet som redovisats ovan, eftersom det typiskt är när styrningen brister som kostnaderna skenar iväg. Härvid bör parterna iaktta följande principer:

• Välj externa rådgivare som inte bara är vana vid denna typ av transaktion, utan dessutom är vana att arbeta med varandra över gränserna.

• Definiera på ett tydligt sätt roller och ansvar för de olika rådgivarna och inom köparens respektive säljarens egna organisation.

• Avkräv rådgivarna en kostnadsbudget och följ upp den löpande.

• Definiera klara väsentlighetströsklar och se till att rådgivarna är medvetna om dessa.

• Lämna klara instruktioner till rådgivarna (och undvik förväntningen att dessa själva ska söka informationen inom sina klienters organisation).

• Ange klara och tydliga rapportvägar.

• Tillhandahåll information till rådgivarna på ett organiserat och strukturerat sätt.

• Undvik lokala förhandlingar.

Carl Svernlöv är advokat och European Regional Knowledge Partner i Baker & McKenzies European M&A Practice Group. Han arbetar huvudsakligen med multinationella företagsförvärv och associationsrätt och medverkade senast i Balans nr 3/2005.

Tack till Fredrik Bexelius på Baker & McKenzies skattegrupp för värdefulla kommentarer på de internationella skattefrågorna.