I de första två delarna av Företagsförvärvsskolan behandlade Carl Svernlöv de förberedande stadierna inför ett företagsförvärv, från parternas inledande kontakter och upprättande av de första dokumenten som sekretessavtal och avsiktsförklaringar (Letter of Intent) (nr 3/ 2004) till innehållet i en juridisk företagsundersökning, s.k. due diligence (nr 4/2004).

Utgångspunkten för denna artikel är att parterna haft inledande förhandlingar och köparen har fått en del finansiell och kommersiell information om målbolaget/-koncernen. Parterna har kommit överens om ett preliminärt pris, och köparen har genomfört eller håller på att genomföra en grundligare kommersiell, finansiell och juridisk företagsundersökning. Priset kan komma att justeras som en följd av detta. Parterna står nu inför det mest intensiva förhandlingsskedet, då förvärvsavtalet skall behandlas.

Efter en allmän inledning till förvärvsavtalet och hur det typiskt sett är uppbyggt, fokuserar artikeln på en av avtalets mest centrala delar, dess garantiklausuler. Hur pass långtgående dessa garantier blir, och den risk som säljaren är villig att ta på sig, beror ytterst av vilken förhandlingsstyrka parterna har i förhållande till varandra. I anslutning därtill behandlas i detalj de ansvarsbegränsningar som också brukar bli föremål för utförliga förhandlingar mellan köpare och säljare.

Det primära siktet är inställt på ett företagsförvärv mellan två parter, och artikeln bortser från auktionsförfaranden och parallella förhandlingar med flera budgivare. Vidare bortses från de särskilda problemställningar som uppstår vid förvärv över börs.

Vid en första anblick förefaller förvärvsavtalets huvudsakliga uppgift vara att reglera överlåtelsen av aktierna vid ett aktieförvärv eller tillgångarna vid ett inkråmsförvärv. Om detta vore det enda syftet med avtalet skulle detta dock kunna skrivas mycket kort. Som kommer att visas i denna artikel – och inte minst i nästa artikel i denna serie som berör fördelningen av risker för problem i målbolaget som uppdagas under förhandlingsprocessens gång – handlar emellertid företagsöverlåtelseavtalet i mångt och mycket om att fördela risker mellan parterna.

Nedan följer en kort översikt över hur ett överlåtelseavtal typiskt sett kan vara uppbyggt. Därefter behandlas i större detalj avtalets kanske mest centrala delar: säljarens garantier och deras begränsningar.

Följande beskrivning syftar alltså till att ge en allmän överblick över det typiska innehållet i ett företagsöverlåtelseavtal. Beskrivningen avser inte att vara uttömmande, och naturligtvis kan företagsöverlåtelseavtal ha såväl ett annat innehåll som en annan disposition.

Liksom tidigare artiklar i serien riktar denna sig till revisorer, yngre jurister och andra som önskar få en större förståelse de juridiska överväganden som spelar in i en företagsförvärvsprocess.

Inledande delar

Som de allra flesta kommersiella avtal inleds ett företagsöverlåtelseavtal normalt med parternas namn och adresser. Det är också mycket vanligt i avtalets inledning med en allmän bakgrundsbeskrivning, s.k. preambel. I denna anges vanligen bakgrunden till avtalet och parternas syfte med att ingå avtalet. Om detta syfte klart framgår av ingressen kan den ha viss betydelse som tolkningsdata. Tillsammans med kontraktsrubriken kan ingressen också ge en kort sammanfattning om vad avtalet handlar om. Ett problem är emellertid hur eventuella konflikter mellan ingressen och avtalsinnehållet skall lösas. Enligt engelsk rätt kan t.ex. en klar och tydlig preambel få företräde framför en oklar avtalsbestämmelse. Ett annat problem är att eftersom klausulerna i ingressen tekniskt sett inte är en del av avtalet (de står vanligen före frasen ”the parties agree as follows”), har de ofta ansetts icke-bindande av bl.a. amerikanska domstolar.

Trots att det är osannolikt att en svensk domstol skulle se lika strängt på placeringen av olika bestämmelser i kontraktet är det bättre att göra ingressen till en del av avtalet, t.ex. genom att skriva en s.k. portalparagraf, som innehåller bara de nödvändigaste delarna av ingressen. En annan metod som ibland används är att skriva in i kontraktet att ingressen ingår i avtalet.

Definitionerna placeras ofta i ett slags ”katalog” i början av kontraktet, vanligen i alfabetisk ordning. Enligt principen om att mindre viktiga bestämmelser bör placeras längre bak i dokumentet är det bättre att föra in denna katalog i en bilaga. Katalogmetoden har fördelen att en definition är lätt att hitta. Av tekniska skäl kan det vara bra, särskilt om definitionskatalogen innehåller många termer, att låta bli att numrera de enskilda definitionerna, eftersom tillkommande termer annars kräver att samtliga efterföljande termer numreras om. Ord kan också definieras löpande i texten, vanligen inom parentes, när uttrycket förekommer för första gången.

Köpeskillingen

Den första materiella bestämmelsen i företagsöverlåtelseavtalet brukar behandla köpeskillingen, dvs. priset. Som angivits i del 1 av denna artikelserie kan köpeskillingen regleras på olika sätt:

  • Köpeskilling som fast belopp och/eller som en funktion av en viss beräkningsmodell,

  • eventuella grunder eller antaganden som ligger till grund för köpeskillingsberäkningen,

  • eventuell tilläggsköpeskilling, samt

  • eventuell säkerhet i del av köpeskillingen för garantibrister (s.k. escrow).

Trenden, såväl internationellt som i Sverige, går mot en ökande komplexitet i regleringen av köpeskillingen, med olika modeller som baserar sig på målbolagets värde vid tillträdesdagen, och ofta med olika kombinationer av tilläggsköpeskilling. Det kan noteras att om ett svenskt aktiebolag säljer ett dotterbolag, förhindrar det s.k. förvärvslåneförbudet i 12:7 3 st. ABL att säljaren lämnar kredit till köparen i samband med köpet. Det anses emellertid att en tilläggsköpeskilling inte strider mot förvärvslåneförbudet under förutsättning att tilläggsköpeskillingen beräknas på ett sådant sätt att det är möjligt att ingen ytterligare betalning kommer att erläggas, dvs. att tilläggsköpeskillingen kan bli noll.

Att köparen sätter ner en viss del av köpeskillingen på ett spärrat konto under en viss tid (typiskt sett under garantitiden), s.k. escrow som säkerhet för eventuella garantifall är också ganska vanligt. En sådan lösning anses inte heller strida mot förvärvslåneförbudet under förutsättning att säljaren har (åtminstone delad) dispositionsrätt över kontot.

Tillträde

Efter bestämmelsen om köpeskillingen och dess betalning brukar följa ordningsbestämmelser avseende tillträdet till aktierna eller tillgångarna. Om inga hinder föreligger mot att köpeobjektet, dvs. aktierna eller tillgångarna, övergår på samma dag som avtalet skrivs på är denna modell ofta att föredra, eftersom den minskar risken för försämringar mellan avtals- och tillträdesdagen. Ofta är det dock inte möjligt, eftersom förvärvet behöver anmälas till EU-kommissionen och/eller nationella konkurrensmyndigheter för godkännande. En annan anledning till att tid kan behövas mellan avtals- och tillträdesdagen kan vara att godkännande av förvärvet måste inhämtas från väsentliga avtalsparter, kunder eller leverantörer. Detta är vanligtvis fallet vid inkråmsförvärv, då normalt samtliga avtal övergår till en ny juridisk person, men kan även vara nödvändigt vid aktieöverlåtelser för det fall väsentliga avtal innehåller äganderättsövergångsklausuler som ger motparten rätt att säga upp eller omförhandla avtalet om målbolagets ägarsituation väsentligen förändras. Nästa artikel i denna serie handlar om hur parterna kan hantera risken för förluster i perioden mellan avtals- och tillträdesdagen. Villkor för tillträdet brukar behandlas i ett separat avsnitt i avtalet.

Tillträdesbestämmelserna handlar vanligen om hur tillträdet och betalning av köpeskillingen skall ske och andra åtgärder som skall vidtas vid tillträdet, t.ex., om vissa ytterligare avtal skall ingås mellan säljaren och målbolaget vid separationen, eller om koncerninterna fordringar skall återbetalas osv.

Strax efter tillträdet i ett aktieförvärv brukar köparen hålla en bolagsstämma per capsulam för att utse nya styrelseledamöter och revisorer i målbolaget.

Garantier

Garantierna hör till de mest intensivt förhandlade delarna av förvärvsavtalet. Man kan fråga sig om garantierna spelar någon roll i praktiken. Erfarenhetsmässigt är det emellertid inte helt ovanligt att garantiklausulerna aktualiseras. Dock handlar de flesta tvister om tillträdesbalansräkningen och hur den skall beräknas. Även tvister kring skattefrågor är vanliga. Av själva garantierna ser man vissa typer som dyker upp i flertalet tvister. Detta gäller bl.a. garantier kring balansräkningen och garantier att målbolaget skall bedrivas endast med löpande verksamhet mellan påskriftsdatum och tillträdesdatum. Andra garantitvister uppstår mer sällan.

Det övergripande syftet med garantierna är att allokera risk för okända fel till den som har störst möjlighet att påverka denna risk (dvs. att känna till felen), alltså säljaren. Inom ramen för detta övergripande syfte kan man ange ett par underordnade funktioner för garantier:

  • Att uppmuntra säljaren att påvisa avvikelser under företagsundersökningen mellan föreslagna garantier och verkliga förhållanden. Det största värdet i övriga garantier är att de fungerar som ett stöd när köparen slutför sin företagsundersökning. Det är ofta först när företagsledningen sätts att granska garantierna inför påskrift som man får reda på den verkligt intressanta informationen om företaget. Särskilt känsliga avtal, som målbolaget inte upplyst om har en tendens att dyka upp i det stadiet. Det är i allmänhet bättre för en köpare att få relevant information innan avtalet ingås, och fatta beslut på grundval av detta (t.ex. genom att begära prisavdrag) än att vara tvungen att föra en talan mot säljaren för garantiavvikelser efter avtalsskrivning och tillträde.

  • Att ge köparen en klar, avtalsreglerad rätt till ersättning för bristande garantiuppfyllelse som leder till att köparen lider skada.

Mot denna bakgrund är det inte överraskande att säljaren vanligtvis har en mycket restriktiv inställning till garantier. Säljarens önskemål kan sammanfattas i följande punkter:

  • Garantierna är få och avgränsade,

  • Garantierna lämnas endast per avtalsdatum,

  • Priset är fast, utan möjlighet till justering, samt

  • Tillträde sker så snart de avtalsmässiga förutsättningarna (vilka skall vara så få som möjligt) är uppfyllda, oavsett eventuella mellankommande händelser eller försämringar av målbolaget, och utan prisjustering.

Det är inte svårt att se varför säljaren vill insistera på dessa villkor.

Ju mer begränsade och specifika garantierna är, ju lättare är det att avgöra vilka avvikande fakta som måste meddelas köparen för att undvika ansvar. Om garantier lämnas enbart per avtalsdagen, bär köparen all risk för vad som händer mellan avtals- och tillträdesdagen, och prisjusteringar undviks. Klart angivna förutsättningar för att tillträde skall ske innebär att säljaren har klart för sig vad som måste hända innan köpeskillingen betalas.

Köparens inställning är ofta den helt motsatta. Med sin mycket begränsade kunskap om bolaget, har köparen följande önskemål avseende garantierna:

  • Garantierna är många, utförliga och breda,

  • Garantierna lämnas per avtalsdatum men även per tillträdesdatum,

  • Tillträde är villkorat, inte bara av att de särskilda avtalsmässiga förutsättningarna är uppfyllda, utan även av att inga mellankommande händelser har försämrat målbolagets värde, samt

  • Sådana försämringar mellan avtals- och tillträdesdagen ger köparen såväl en rätt att vägra genomföra köpet som en rätt till i förväg identifierade eller därefter förhandlade prisjusteringar.

Garantierna speglar i princip samma områden som köparen har granskat i samband med företagsundersökningen. Garantierna skall inte ses som en ersättning för en noggrann företagsundersökning, utan snarare som ett komplement till denna. eventuella avvikelser från garantierna som säljaren identifierat brukar beskrivas antingen i en bilaga till avtalet eller i ett s.k. disclosure letter, som samlar alla avvikelser inom ramen för ett dokument.

Säljaren söker ofta i möjligaste mån införa olika väsentlighetströsklar i individuella garantier, genom att endast garantera att inga ”väsentliga” avvikelser från önskad standard föreligger. Denna typ av trösklar bör köparen motsätta sig, i vart fall om avtalet innehåller gängse trösklar för att garantifall över huvud taget skall ersättas, (se nedan). Annars skapas flera ”nivåer” och trösklar för ersättningsskyldighet inom avtalet.

En annan begränsning från säljarens sida som ofta inflyter i enskilda garantier är att dessa görs beroende av säljarens vetskap, dvs. ett visst förhållande garanteras endast ”såvitt säljaren känner till”. Ur ett riskallokeringsperspektiv är sådana begränsningar i princip endast legitima när de är framåtblickande, dvs. när säljaren uttrycker en uppfattning om ett framtida förhållande som för stunden inte kan överblickas, eller som säljaren inte kan ha en absolut vetskap om. I övrigt är säljaren den som har de bästa förutsättningarna att känna till eventuella garantiavvikelser och därför bör bära risken för eventuella ”dolda fel” som garanterats. Om vissa garantier begränsas av säljarens vetskap bör parterna för att undvika oklarheter och tolkningssvårigheter i ett senare stadium noggrant definiera vad säljarens vetskap innefattar. Om säljaren är en juridisk person, vilka fysiska personers vetskap skall anses utgöra säljarens? Bör denna personkrets utöver säljarföretagets företrädare, även omfatta säljarens rådgivare? Gäller det även målbolagets ledning? Om målbolaget har väsentlig verksamhet med dotterbolag i flera länder, gäller det även dotterbolagens ledning? Omfattas – med åtföljande bevissvårigheter – endast vad dessa personer faktiskt kände till eller också vad de borde känt till? Dessa frågor bör lösas i avtalet.

De garantier som lämnas vid ett aktieförvärv är typiskt fler och längre gående än dem som lämnas vid ett inkråmsförvärv. I det senare fallet har ju köparen ofta en betydligt bättre möjlighet att bedöma riskerna med övertagna tillgångar och skulder än denne har vid köp av ett helt bolag. Vissa garantier, som den första nedan om aktier och aktiekapital, är inte ens relevanta vid ett inkråmsförvärv.

Att inom ramen för denna typ av artikel behandla samtliga garantier som kan lämnas i samband med ett företagsförvärv är knappast fruktbart, och inte heller att ta upp varje detalj i dessa garantier. Mot denna bakgrund behandlas dock nedan några centrala garantier i förvärvsavtalet och de särskilda problemställningar som dessa kan ge upphov till.

Aktier och aktiekapital

Vid aktieförvärv brukar säljaren garantera att denne äger och har rätt att förfoga över de försålda aktierna. Denna garanti kan anses överflödig eftersom vid motsatt förhållande torde det föreligga ett så pass väsentligt rådighetsfel att köparen kan häva avtalet oavsett om någon garanti lämnats. Mer väsentliga garantier är emellertid att det inte finns andra aktier i bolaget och inte heller några utestående teckningsoptioner eller konvertibler som kan späda ut köparens aktieinnehav efter köpet. Av samma anledning bör säljaren intyga att inga emissionsbeslut som ännu inte registrerats har fattats i bolaget. Det är även brukligt att säljaren garanterar att aktierna inte belastas av panträtt eller annan säkerhetsrätt.

Räkenskapsgaranti

En räkenskapsgaranti innebär normalt att köparen garanterar att målbolagets årsredovisningar för aktuella år är upprättade i enlighet med lag och god redovisningssed och ger en rättvisande bild av målbolagets resultat och ställning för aktuell period. Därutöver är det vanligt att köparen garanterar att bolaget har gjort fullständiga reserveringar för latenta skulder, t.ex. i samband med utestående rättsprocesser. Det kan även hända att det finns skulder hänförliga till tidigare verksamhetsår som inte är upptagna i balansräkningen, ofta pga. att leverantören inte fakturerat i tid. (Bland de värsta syndarna i detta avseende är advokatbyråer som snabbt kan arbeta ihop stora arvodesfordringar, men som inte sällan fakturerar kvartalsvis i efterskott eller ännu mer sällan.) En annan fråga som ofta dyker upp i detta sammanhang handlar om huruvida målbolagets varulager är riktigt värderat, och om det skrivits ner i erforderlig utsträckning.

Särskilda problem uppstår när den verksamhet som skall övertas endast utgör en del av verksamheten i ett bolag, t.ex. vid försäljning av en division inom ett större företag och det inte finns reviderade resultat- och balansrapporter för den delen av verksamheten. I detta sammanhang kan det vara svårt att allokera kostnader för administration och anställda på ett tillfredsställande sätt.

Räkenskapsgarantin bör kompletteras med en garanti avseende perioden mellan den senaste reviderade årsredovisningen och avtalsdagen eller t.o.m. tillträdesdagen. Köparen bör därvid begära garantier att målbolaget har bedrivits väsentligen i överensstämmelse med tidigare principer och att inga extraordinära utgifter eller kostnader har drabbat bolaget. Om längre tid har gått mellan slutet av målbolagets räkenskapsår och avtalsdagen kan det vara bra att begära att säljaren garanterar delårsrapporter eller andra kortperiodiska bokslut, s.k. management accounts.

Skatter

Skatter är ett annat område som tenderar att regleras i detalj i garantikatalogen. Det huvudsakliga syftet liksom med andra garantier, se ovan, är att få reda på om det föreligger några problem i skattehänseende. Huvudprincipen är alltså att säljaren garanterar att samtliga skatter och andra offentliga uppbörder har redovisats och betalats på rätt sätt och i rätt tid och anger eventuella avvikelser. Skattegarantier är mindre relevanta vid ett inkråmsförvärv.

Fast egendom

Om fast egendom ingår i överlåtelsen bör säljaren garantera att denna egendom inte belastas av inteckningar, servitut eller liknande utöver vad som anges i avtalet. Hyresavtal bör garanteras på motsvarande sätt som andra väsentliga avtal (se nedan).

Inventarier – maskiner och utrustning

Bland den information som bör tillhandahållas under denna rubrik ingår en lista av huvudsakliga tillgångar, maskiner och utrustning samt eventuella hyresavtal med avseende på dessa. Målbolaget bör även tillhandahålla information om eventuella säkerhetsrätter som belastar dessa tillgångar. Det är vanligt förekommande att inventarier och lager belastas av företagsinteckningar, som säkerhet för bolagets checkräkningskredit i bank, eller av äganderättsförbehåll.

Immaterialrätter

Äganderätten till väsentliga immaterialrätter garanteras normalt av köparen liksom att dessa inte begår intrång i annans rätt. Av intresse är vidare om någon immaterialrätt är eller har varit föremål för intrångstalan eller annan tvist, samt om någon sådan är befarad.

Anställda

Garantier avseende de anställda är aktuella oavsett om det rör sig om ett aktie- eller inkråmsförvärv. Säljaren brukar kräva begära garantier avseende löne- pensions- och andra anställningsvillkor. Om verksamheten är beroende av vissa nyckelpersoner, brukar mer ingående garantier krävas avseende dessa. Frågor kring pensioner har blivit mer och mer aktuella i företagsöverlåtelser, och garantiernas utformning och omfattning beror på om pensionerna i målbolaget ordnats genom en försäkringslösning (vilket är vanligast) eller genom avsättningar i målbolaget eller inom säljarens koncern.

Väsentliga avtal

I sin enklaste form syftar denna garanti till att säkerställa att samtliga för verksamheten väsentliga avtal har delgivits köparen. Därutöver brukar säljaren kräva garantier att det inte finns några avtal som kan sägas upp eller omförhandlas med anledning av försäljningen, dvs. att inga andra än i förväg identifierade äganderättsövergångsklausuler, s.k. change of control, föreligger. Om verksamheten är starkt avtalsdriven kan det vara nödvändigt med mer specifika garantier avseende avtalens innehåll. I ett inkråmsförvärv behöver garantierna endast gälla de avtal som köparen avser att överta.

Försäkring

Vad avser målbolagets försäkringar brukar köparen kräva att säljaren garanterar att samtliga tillgångar varit försäkrade med erforderliga belopp och i enlighet med branschpraxis, att det inte finns några utestående försäkringskrav, samt att existerande försäkringar är tillräckliga. Säljaren brukar motsätta sig den senare garantin och överlåter helst till köparen att bedöma om försäkringen är tillräcklig eller inte.

Miljöfrågor

Behovet av specifika garantier för miljöfrågor beror naturligtvis på målbolaget och dess verksamhet samt på om köparen förvärvar aktier eller inkråm. I verksamheter som är tillståndspliktiga brukar säljaren garantera att erforderliga tillstånd innehas och att verksamheten bedrivs inom ramen för dessa. Om fast egendom överlåts, bör köparen dessutom kräva att säljaren garanterar att den fasta egendomen inte kommer att ge upphov till något miljöansvar.

Allmänna garantier

Utöver dessa specifika garantier med avseende på olika särskilda aspekter, brukar köparen begära att säljaren garanterar dels att köparen fått ta del av all information som rimligen behövs för att kunna bedöma målbolaget, dels att det inte föreligger några felaktigheter i det material som tillhandahållits. Dessa garantier torde i de flesta fall vara okontroversiella. Ibland begär köparen att säljaren även skall intyga att säljaren inte känner till någonting annat som skulle påverka köparens beslut att förvärva bolaget. Mot denna typ av garanti har dock säljaren ofta befogade invändningar.

Specifika ersättningsklausuler

Del 4 i denna artikelserie kommer att behandla sätt för köparen och säljaren att avtalsmässigt hantera kända fel och risker som identifieras under förvärvsprocessens gång. I detta sammanhang kan dock kort nämnas att specifika risker som identifieras innan avtalet skrivs på, men som inte (ännu) givit upphov till någon förlust, kan hanteras genom att säljaren utfäster sig att ersätta köparen utan begränsning om risken skulle inträffa. Det handlar alltså inte om allmänna garantier avseende målbolagets och dess tillgångars och skulders skick, utan om en specifik situation. Konkret kan det exempelvis röra sig om miljörättsliga frågor, pågående processer eller produktskadeansvar för kända fel i försålda produkter. Denna typ av ersättningsskyldighet utgör ett alternativ till nedsättning av köpeskillingen och ges normalt utan de begränsningar som gäller för de allmänna garantierna.

Ansvarsbegränsningar

Utöver de begränsningar som diskuterats ovan, avseende väsentlighetskriterier och säljarens vetskap, söker de flesta säljare begränsa sitt ansvar genom olika allmänna ansvarsbegränsningar. Dessa allmänna begränsningar kan indelas i olika typer. Till de vanliga tillhör olika former av beloppsbegränsningar av ersättningsskyldigheten, begränsningar som hänför sig till vad köparen känt till eller med hänsyn till utfört företagsundersökning borde ha känt till, samt olika tidsgränser (preklusion).

Köparens vetskap

En av de svåraste förhandlingsfrågorna, som ofta tar mycket tid i anspråk, är i vilken utsträckning köparen skall få vidkännas inskränkningar i garantierna på grundval av den information som säljaren gjort tillgänglig i samband med företagsundersökningen. Säljarens inställning är förståeligt nog att garantierna inte gäller i den mån köparen förstått eller borde ha förstått motsatsen med ledning av detta material. Köparen, vars kännedom om företaget inskränker sig till vad dennes konsulter lyckats tillgodogöra sig under en begränsad tid i datarummet, önskar däremot att samtliga garantier lämnas oberoende av annan information som kan ha framkommit under resans gång. Medan det i England är gängse att information lämnad i företagsundersökningen begränsar garantiernas giltighet, är läget tvärtom i USA. I länder som Tyskland och Sverige har ingen klar praxis etablerat sig; möjligen kan man säga att det finns en viss preferens för den amerikanska modellen. Ur ett riskallokeringsperspektiv är det förmodligen mer effektivt att säljaren, med sin grundläggande kännedom om målbolaget, lämnar sina garantier utan andra inskränkningar än vad som följer av köpeavtalet (och alltså inte allmänt hänvisar till innehållet i datarummet). Säljaren kan i de flesta fall göra detta i trygg förvissning om att det ur köparens perspektiv är mycket bättre att ta upp i förväg de problem man hittar i undersökningen, snarare än att driva ett osäkert krav med stöd av garantierna senare i processen. Säljaren bör dock i detta läge begära att köparen i vart fall intygar att denne inte känner till någon omständighet som kan utgöra en garantiavvikelse. Om köparen i det enskilda fallet accepterar att det material som gjorts tillgängligt under företagsundersökningen utgör undantag från lämnade garantier, måste denna information definieras i detalj. En detaljerad förteckning över innehållet i datarummet bör därvid biläggas avtalet. Förteckningen bör identifiera varje enskilt dokument med antal sidor, för att undvika överraskningar i ett senare stadium. Om det är praktiskt möjligt m.h.t. omfattning osv. kan det även vara bra i bevissyfte om parternas juridiska ombud behåller var sin uppsättning av dokumentationen.

Beloppsbegränsningar för ersättningsskyldighet

De beloppsmässiga begränsningarna av säljarens ersättningsskyldighet för eventuella garantifall kan huvudsakligen inordnas i tre slag:

  • Tröskelbelopp för samtliga skador.

  • Minimibelopp för enskild skada.

  • Takbelopp för sammanlagd ersättning.

Den första beloppsbegränsningen kräver att de skador som uppstår med anledning av ett brott mot garantierna tillsammans uppgår till ett visst minsta belopp. Denna begränsning kallas ibland tröskel på svenska och basket eller threshold amount på engelska. Det finns ingen tillförlitlig statistik på vilken nivå dessa belopp brukar ligga, utan beloppen varierar från affär till affär, inte minst beroende på parternas inbördes förhandlingsstyrka. Internationellt brukar dock tröskelbeloppet hamna någonstans mellan 0,5–2% av priset. Det är rimligt av köparen att kräva att när tröskelbeloppet har uppnåtts skall hela köparens skada ersättas, från första kronan snarare än – som man ibland ser i säljarens första avtalsförslag – att beloppet skall utgöra ett slags självrisk och att endast belopp över tröskeln ersätts. En sådan bestämmelse utgör ju i praktiken ett slags tilläggsköpeskilling i händelse av garantifall.

Grundtanken bakom att ha ett tröskelbelopp innan köparen får framställa krav mot säljaren är sund: parterna ska inte bråka om småsaker. Även i avtal som saknar denna begränsning har detta dock en tendens att lösa sig självt; dvs. vid mindre garantifall saknar köparen incitament att lägga ned stora interna och externa kostnader på att utreda skadebeloppet och föra en process mot säljaren. Detta incitament föreligger endast om den totala skada som följer av ett garantibrott är av en viss dignitet. Följaktligen är det erfarenhetsmässigt relativt sällan som ett garantikrav, som är stort nog för att köparen skall vilja driva frågan, hindras av tröskelbeloppet. Det är därför förvånande hur ofta parterna lägger ned mycket dyrbar förhandlingstid på att träta om hur stort detta belopp skall vara.

Det är även vanligt att varje enskild skada måste uppgå till ett visst belopp för att få läggas i potten mot detta minimibelopp. På engelska kallas detta belopp för de minimis, eller line-item limitation. Från köparens sida kan man starkt ifrågasätta minimibeloppet; säljarens legitima intresse av att förhindra framtida tvister om smärre garantiavvikelser tillgodoses redan genom tröskelbeloppet. I och med att de minimis-bestämmelser kräver att varje individuell skada skall uppgå till ett visst minsta belopp för att överhuvudtaget få räknas mot det övergripande tröskelbeloppet utgör denna begränsning i praktiken ofta ett hinder mot att köparen får ersättning för garantifall. Inte heller avseende storleken av minimibeloppet är det möjligt att ange något slags praxis. I internationella sammanhang där köpeskillingen understiger 500 miljoner euro, ser vi ofta minimibelopp på mellan 25000 och 200000 euro. Vid högre köpeskillingar ökar beloppet. Även detaljerna kring detta minimibelopp brukar förhandlas intensivt, och i den mån köparen går med på en sådan bestämmelse kräver denne ofta skrivningar som medger att liknande skador får räknas som en skada vid tillämpningen av bestämmelserna.

Totala beloppsbegränsningar sätter ett tak (på engelska cap) för det totala ersättningsbelopp som säljaren kan tvingas utge till köparen för garantifall. För några år sedan var denna typ av begränsningar ganska ovanliga, men under internationellt inflytande har de börjat bli vanliga även i svenska förvärv och har på senare år krupit ner från en ursprunglig (och logisk) begränsning till 100 % av köpeskillingen till lägre belopp.

Tidsgränser och preklusionsfrister

Den allmänna legala preskriptionsfristen enligt 2 § preskriptionslagen är tio år. På köprättens område måste köparen enligt 32 § köplagen reklamera fel i varan inom två år från det att han har tagit emot den, annars förlorar han rätten att åberopa felet, om inte annat följer av en garanti eller liknande utfästelse. Om inget annat avtalats torde denna frist gälla vid företagsförvärv. Avseende allmänna garantier brukar köparen och säljaren dock enas om en tidsgräns för reklamation mot garantiavvikelser på mellan 18 månader och tre år. Det är lämpligt att garantiperioden löper ut några månader efter balansdagen så köparens revisorer hinner gå igenom räkenskaperna ordentligt.

Särskilda preskriptionstider brukar gälla för skattegarantierna som brukar gälla lika länge som den skatterättsliga preskriptionstiden, dvs. fem år från utgången av det kalenderår då den påförda skatten lämnades för indrivning (dvs. då skatten registrerades i utsökningsregistret), samt för miljögarantier.

Övriga begränsningar

Utöver dessa särskilda begränsningar av sitt ansvar, brukar säljaren vilja införa ytterligare, allmänna begränsningar av garantierna. Denna typ av bestämmelser brukar sätta ned ersättningsskyldigheten vid garantiavvikelser i bl.a. i den mån:

  • skadan eller förlusten orsakats av ny lagstiftning efter tillträdesdagen,

  • skadan eller förlusten är skattemässigt avdragsgill för köparen eller målbolaget (varvid ersättningsbeloppet minskas med skatteeffekten),

  • skadan eller förlusten orsakats av köparen,

  • målbolaget gjort reservationer för skadan eller förlusten,

  • skadan eller förlusten täcks av försäkring,

  • köparen kunnat begränsa skadan eller förlusten, samt

  • (beroende på vad köpare och säljare kommit överens om med avseende på köparens ansvar för företagsundersökningen) om och i den mån köparen eller dennes rådgivare kände till (eller t.o.m. borde ha känt till) den omständighet som ledde till skadan eller förlusten innan avtalet ingicks.

Det finns ett antal variationer på dessa teman, men dessa hör till de vanligaste. Köparen är naturligtvis intresserad av att ha så få begränsningar som möjligt av denna typ, och kan även tjäna på att förhandla var och en av dem. Köparen brukar t.ex. kunna gå med på begränsningen avseende försäkrade skador, men bara i den mån de faktiskt ersätts av försäkringsbolaget, och m.h.t. fördyrade premier, handläggningskostnader m.m.

Ytterligare förpliktelser

Inom ramen för ett förvärv brukar parterna – oftast säljaren – ta på sig vissa accessoriska förpliktelser. De vanligaste av dessa är att inte konkurrera med målbolaget under en viss tid från tillträdesdagen, samt att inte (aktivt) söka rekrytera personal från målbolaget. Accessoriska förpliktelser kan begränsa konkurrensen på ett otillåtet sätt även om själva förvärvet inte reser några konkurrensrättsliga farhågor.

För att en förpliktelse skall anses vara accessorisk skall förpliktelsen ha ett direkt samband med förvärvet, vara nödvändig för genomförandet av förvärvet samt proportionerlig. Ett konkurrensförbud kan exempelvis uppfylla dessa krav om förpliktelsen endast avser den verksamhet som målbolaget bedriver vid förvärvstillfället både med avseende på produktomfattning och geografisk omfattning.

Konkurrensförbud och andra accessoriska förpliktelser är acceptabla under en övergångsperiod som skall tillåta köparen att tillgodogöra sig värdet av den förvärvade verksamheten. Tumregeln är att när överlåtelsen omfattar både inslag av goodwill och know-how kan konkurrensklausuler i allmänhet motiveras för perioder på högst tre år. När den endast omfattar goodwill kan de i allmänhet motiveras under perioder på högst två år. Längre förbud kan endast motiveras under ett begränsat antal omständigheter, exempelvis när parterna kan bevisa att kundkretsen kommer att bestå i mer än två år eller när det rör sig om en överföring av know-how som motiverar ytterligare en skyddsperiod.

Säljaren å sin sida brukar kräva att köparen åtar sig att tillse att de styrelseledamöter i målbolaget och dess koncernföretag som säljaren tillsatt och som (normalt) avgår vid tillträdet beviljas ansvarsfrihet vid nästkommande bolagsstämma. Anledningen till detta är att utan en sådan utfästelse skulle en köpare som är missnöjd med köpeobjektet, och som kanske inte får full utdelning för verkliga eller upplevda fel i det köpta företaget från säljaren, bl.a. beroende på hur garantier och begränsningsklausuler är utformade, kunna vända sig mot säljarens representanter i styrelsen på aktiebolagsrättslig grund.

Denna typ av bestämmelse ser därför till att eventuella tvister mellan köpare och säljare löses i enlighet med förvärvsavtalet och inte på annat sätt. Säljaren brukar vilja ange som en förutsättning för sådan ansvarsfrihet att målbolagets (nya) revisorer tillstyrker – eller i vart fall inte avstyrker – ansvarsfrihet i det enskilda fallet.

Övriga bestämmelser

Sist i avtalet kommer vanligen ett antal allmänna bestämmelser av teknisk natur, som bl.a. reglerar formen för meddelanden mellan parterna, samt lagvals- och forumvalsfrågor. I företagsförvärv är det vanligt att parterna överenskommer att tvister inte skall slitas av allmän domstol utan istället bli föremål för skiljedom.

För- och nackdelar med skiljedom i förhållande till vanlig domstolsprocess har behandlats utförligt i den juridiska litteraturen. I korthet kan emellertid sägas att ett skiljeförfarande normalt leder till ett snabbare slutligt avgörande av en tvist än en process vid domstol.

Ett skiljeförfarande i Sverige slutförs numera ofta på kortare tid än ett år, om inte parterna väljer att gemensamt begära hos skiljenämnden att förfarandet skall avstanna, exempelvis för att ge dem möjlighet till förlikningsförhandlingar. Ett domstolsförfarande kan ta flera år i anspråk, särskilt om tingsrättens dom överklagas till högre instans.

En annan allmän bestämmelse som man ofta ser i denna typ av avtal är integrationsklausulen, som föreskriver att det skrivna kontraktet uttrycker parternas avtal i sin helhet, och att inga andra muntliga eller skriftliga överenskommelser föreligger.

I ett företagsförvärv syftar klausulen främst till att skära av köparens rätt att åberopa andra muntliga eller skriftliga garantier och utfästelser om köpeobjektet än vad som uttrycks i kontraktet. Inom ramen för den fria bevisprövningen är det tveksamt om en svensk domstol eller skiljenämnd i alla lägen skulle bortse från annan bevisning än det skriftliga avtalet, och det är därför bättre – om det är parternas avsikt – att tydligt ange i anslutning till garantierna att dessa är de enda garantier som lämnas.

Underskrifter

Avslutningvis kan nämnas att det givetvis är viktigt att tillse att avtalet undertecknas av behöriga företrädare för köparen och säljaren. Företagsförvärv är oftast av den naturen att de inte omfattas av verkställande direktörens behörighet inom den löpande förvaltningen. Av denna anledning brukar man begära att se, inte bara bevis på den undertecknande personens behörighet att teckna på avtalet, utan även ett utdrag ur styrelseprotokoll som utvisar att motpartens styrelse godkänt affären.

I de nordiska länderna kan undertecknarens behörighet att teckna bolagets firma ganska enkelt bekräftas genom ett aktuellt utdrag ur PRV:s bolagsregister, vilket utvisar firmatecknare. Om bolaget inte har tillsatt särskilda firmatecknare tecknas firman av styrelsen. Dessutom begärs ofta, särskilt om det handlar om en större transaktion, ett utdrag ur protokollet från det styrelsemöte där styrelsen beslutat att ingå transaktionen och eventuellt bemyndigat en eller flera personer att genomföra den genom att påteckna avtal etc.

I USA och England finns ingen motsvarighet till registrerad firmatecknare. Medan befattningshavare såsom den amerikanska president och den engelska managing director anses ha tämligen vidsträckt befogenhet att ingå avtal, bör man för säkerhets skull begära utdrag av styrelseprotokollet varvid beslut om affären fattats. Vidare är det lämpligt att begära, såväl vad avser England som USA, att bolagets secretary intygar riktigheten av utdraget från styrelseprotokollet. Efter att ”the secretary” har utfärdat ett sådant intyg, får enligt amerikansk rätt bolaget inte (förutom vid ond tro hos motparten) bestrida riktigheten av intyget.

I England utgör protokoll från styrelsemöte som underskrivits av ordföranden vid aktuellt eller efterföljande möte bevis på vad som avhandlats vid mötet. När protokollet intagits i bolagets ”minute book” (ung. protokollpärm) skapar protokollet en presumtion att mötet vederbörligen avhållits och att förfarandet därvid var giltigt.

Normalt skriver parterna på avtalet samtidigt, vanligen i ett original per avtalspart. Är parterna inte på samma ställe när avtalet skall skrivas på, kan de naturligtvis skriva på originalhandlingar på var sitt håll, som senare utväxlas. I bevishänseende är det också vanligt att parterna sätter sina initialer på (paraferar) varje sida av avtalet och bilagorna. Görs några ändringar i avtalet vid påtecknandet, bör dessa ändringar också paraferas av parterna för att visa att båda godtagit dem.

Carl Svernlöv är advokat på Baker & McKenzie och ledamot i styrelsen för firmans European M&A Practice Group. Han arbetar huvudsakligen med företagsförvärv och associationsrätt och medverkade senast i Balans 4/2004. FARs föreningsjurist Urban Engerstedt har dessutom bidragit med synpunkter till detta avsnitt.

Nästa avsnitt i denna artikelserie kommer i septembernumret. Balans företagsförvärvsskola tar alltså sommarlov.