En brittisk domare lär ha sagt:
”A gentlemen’s agreement is an agreement, which is not an agreement, made between two persons, neither of whom is a gentleman, whereby each expects the other to be strictly bound, without himself being bound at all.”
Ett Letter of Intent, på svenska närmast avsiktsförklaring, är typiskt sett inte ett bindande avtal, utan enbart ett preliminärt, icke-bindande dokument som föregår ett avtalsslut. Om parterna således vill nedteckna vad som endast är en preliminär avsikt eller de villkor på vilka de är villiga att gå vidare i förhandlingarna kan dokumentet utformas som ett letter of intent (avsiktsförklaring) eller memorandum of understanding, som det även kallas. Ett letter of intent beskriver ett antal grova linjer som parterna avser att följa i sina fortsatta förhandlingar.
Problemet med denna typ av avsiktsförklaringar är att från tid till annan finner domstolar i såväl kontinentala som common law-system att denna typ av dokument är bindande, vilket kan få katastrofala följder för en part som inte avsåg att bli bunden. Det mest (ö)kända beslutet i USA på området är sannolikt Texaco, Inc. v. Pennzoil Co. Getty Oil skrev efter preliminära förhandlingar om samgående med konkurrenten Pennzoil på ett dokument rubricerat ”Memorandum of Understanding”. Memorandum of Understanding angav att parterna nått ett ”agreement in principle,” men att detta avtal var villkorat av ingående av ett slutgiltigt avtal om samgående, godkännande av Gettys bolagsstämma och diverse myndighetsgodkännanden.
Uppenbarligen ansåg Getty inte att dokumentet var bindande, eftersom man därefter fortsatte att se sig om efter ett högre bud, och gick några dagar senare samman med Texaco. Pennzoil stämde Texaco för s.k. ”tortious interference with contract”. En jury i Texas fann att Memorandum of Understanding faktiskt var ett bindande avtal och tillerkände Pennzoil skadestånd om $10.5 miljarder (varav 3 miljarder i s.k. punitive damages). I R.G. Group, Inc. v. Horn & Hardart Co. angav en annan amerikansk domstol, Court of Appeals for the Second Circuit (i New York) följande fyra rekvisit för att avgöra om en part har avsett att bli avtalsrättsligt bunden:
huruvida parten angivit i dokumentet att parten förbehåller sig rätten att bindas endast efter ingående av ett senare avtal;
huruvida parten delvis har fullgjort sina åtaganden;
fullständig överenskommelse vad avser väsentliga villkor; samt
hur komplicerad transaktionen är.
Liknande faktorer har därefter nyttjats för att bedöma letters of intent i andra delstater i USA.
Engelska domstolar å andra sidan är betydligt mer njugga med att upprätthålla letters of intent som bindande avtal. Få engelska rättsfall har direkt behandlat denna typ av dokument. I British Steel Corp. v. Cleveland Bridge & Engineering Co. ansåg domstolen inte att det omtvistade dokumentet utgjorde ett avtal, eftersom båda parter uttryckligen angivit att de avsåg att ingå ett senare avtal.
Domstolen angav att ett avtal kunde uppstå på grundval av ett letter of intent, antingen genom att avsiktsförklaringen i själva verket utgör ett vanligt avtal, som reglerar bindande rättigheter och skyldigheter mellan parterna eller genom en ensidig utfästelse, som innebar att avsiktsförklaringen utgjorde ett bindande anbud, som kunde leda till ett avtal om det accepterades innan det förföll eller lagligen kunde återkallas.
Dessutom tillhandahåller engelsk rätt en enkel metod för parterna att markera att avsiktsförklaringen inte är bindande, genom att helt enkelt skriva att den är ”subject to contract”, dvs. villkorad av att ett bindande avtal kommer till stånd. Det är bara i mycket extrema undantagsfall som presumtionen som dessa ord skapar skulle kunna motbevisas av en part som hävdar att dokumentet skulle vara bindande.
I svensk rätt anses rubriken vara av mindre betydelse och att frågan om dokumentet är bindande eller inte måste avgöras genom en tolkning av dess innehåll.
Som framgått ovan anses letters of intent i sin renodlade form allmänt som icke-bindande, men på grund av osäkerhet kring deras tolkning i olika rättssystem är det viktigt att noga ange i avsiktsförklaringen vilka delar som är avsedda att vara icke-bindande och vilka, t.ex. sekretessförpliktelser, som skall äga kraft även efter det att avsiktsförklaringen i sig upphört att gälla. Genom en korrekt skrivning kan parterna i allmänhet undvika de fällor som ett letter of intent kan innebära. För att inte ge sken av att dokumentet är bindande bör parterna undvika kontraktsrättsliga karakteristika. I detta avseende kan det vara av värde om dokumentet är i form av ett brev från den ena parten till den andra, typiskt sett skrivet av den presumtive köparen till säljaren (aktieägaren vid aktieförvärv; bolaget (samt ev. aktieägaren) vid inkråmsförvärv). Kontraktsrättsliga uttryck som ”överenskommer” och ”skall” bör ersättas av mindre definitiva uttryck såsom ”avser” och ”önskar”. Det viktigaste är dock att uttryckligen ange att parternas avsikt är att inte skapa ett bindande avtal, bortsett från vissa delar.
Följande är exempel på vilket innehåll en avsiktsförklaring i ett företagsförvärv kan ha.
Del I: Icke-bindande delar
1. Förvärvet
Den första materiella bestämmelsen i avsiktsförklaringen brukar vara en allmän beskrivning av förvärvet, dvs. huvudsakligen
förvärvsstruktur, aktie- eller inkråmsförvärv,
berörda företag, inklusive dotter- och intresseföretag som omfattas,
tidsramar för förvärvet och förhandlingarna i stort,
datum då samtliga villkor skall vara uppfyllda, samt
datum för påskrift av avtal (avtalsdatum) samt tillträde till aktierna eller verksamheten (tillträdesdatum).
2. Köpeskilling
Köpeskillingen är normalt en av de mest centrala frågorna i förhandlingen. Från köparens perspektiv är det ofta aktuellt att hålla frågan om köpeskillingens fastställande öppen så länge som möjligt och i vart fall införa ett antal villkor som skall vara uppfyllda för att det preliminärt indikerade priset skall betalas. Säljaren är ofta angelägen om att låsa priset så tidigt om möjligt. Frågor som normalt regleras är följande.
Köpeskilling som fast belopp och/eller som en funktion av en viss beräkningsmodell,
Eventuella grunder eller antaganden som ligger till grund för köpeskillingsberäkningen,
Eventuell tilläggsköpeskilling, samt
Eventuell säkerhet i del av köpeskillingen för garantibrister (s.k. escrow).
3. Villkor
Här anges de centrala frågor som man redan nu vill villkora köpet av, t.ex.:
att köparen får full tillgång till målbolaget och dess böcker och handlingar i syfte att genomföra en företagsundersökning samt att denna undersökning utfaller tillfredsställande för köparen,
att ingen lag, myndighets eller domstols påbud förhindrar tillträde,
att godkännande erhålls från behöriga organ hos parterna,
att godkännande erhålls från väsentliga avtalsparter till målbolaget i den mån det krävs,
att för målbolaget väsentliga avtal ej upphör eller förändras på grund av överlåtelsen, samt
att under förhandlingsperioden verksamheten i allt väsentligt bedrivs utan förändringar, och att inga utbetalningar sker ur målbolaget förutom i den löpande driften.
4. Övriga bestämmelser
Här anges övriga viktiga delar av förvärvsavtalet/transaktionen som parterna önskar reglera, t.ex.
garantier
ersättning för garantibrister
eventuella begränsningar av ersättningsrätten (garantiperiod, eventuella tröskelvärden och ansvarsbegränsningar osv.)
konkurrensbegränsningar efter transaktionsavslutet
nyckelpersoner
ev. lagval för transaktionsdokumentationen.
5. Företagsundersökning
Avsiktsförklaringen brukar även fastställa ramarna för nästa steg i förvärvsprocessen, dvs. köparens undersökning av förvärvsobjektet.
Villkoren för tillgång till dokumentationen i det s.k. datarummet och tillgången till företagsledningen.
Överenskommen procedur för företagsundersökningen.
Tidsramar.
Del II: Bindande delar
Den del av Letter of Intent som är bindande brukar inledas med en föreskrift att (med undantag för de bindande delarna) utgör dokumentet inte ett avtal, utan endast en avsiktsförklaring.
6. Sekretess
I den mån parterna inte redan är bundna av ett sekretessavtal (se ovan) är det vanligt att ett särskilt sekretessåtagande införs i avsiktsförklaringen. Bland de viktigare elementen av ett sådant sekretessåtagande – även då detta ingår som en bindande del av en avsiktsförklaring – ingår de som redovisats ovan.
7. Exklusivitet
För att köparen skall känna sig trygg med att påbörja den arbetskrävande och dyra (inte minst pga. de utomstående konsulter som måste anlitas) process som ett företagsförvärv innebär, ställer denne ofta som krav att få någon form av exklusivitet under en viss period. Om säljaren när som helst under resans gång kan tacka för visat intresse och sälja bolaget till en tredje man har ju köparens ansträngningar varit förgäves.
Säljaren å sin sida är dock naturligtvis intresserad av maximal flexibilitet och gärna lite konkurrens mellan flera möjliga köpare.
Det är emellertid inte ovanligt att parterna enas om en kortare exklusivitetsperiod, under vilken säljaren inte, direkt eller indirekt, får ingå anbudsförfarande, förhandla med eller ingå några avtal avseende målbolaget med någon annan part som avser att förvärva tillgångar eller aktier i bolaget.
8. Lagval; Tvister
Som angivits ovan beträffande sekretessavtalet bör en avsiktsförklaring mellan parter från olika länder innehålla såväl en lag- som en forumvalsbestämmelse. Det kan vid första anblick förefalla märkligt att ta in en lagvalsklausul i ett dokument som uttryckligen inte är bindande. Som framhållits ovan innehåller dock avsiktsförklaringar mycket ofta bindande delar. För det andra kan det i avsiktsförklaringar mellan parter från olika länder finnas en poäng – oavsett om resten av dokumentet är icke-bindande – att ha just en bindande lag- och forumvalsklausul.
Anledningen är att om det skulle uppstå en fråga mellan parterna om avsiktsförklaringens tolkning, och om den är bindande, har det ett värde för parterna att veta i förväg var och enligt vilken rättsordning den frågan kommer att avgöras. Vad beträffar val av materiell rätt bör parterna välja en jurisdiktion som godtar avsiktsförklaringars icke-bindande natur i allmänhet. Val av forum – domstol eller skiljedom – avgörs enligt samma principer som beträffande (andra) kommersiella avtal.
Nästa artikel behandlar de överväganden som köpare och säljare bör göra i samband med den juridiska företagsundersökningen, s.k. due diligence. Den utgör en grundläggande och konkret beskrivning av processen och de problem och frågor som kan uppstå i det sammanhanget.
Carl Svernlöv
är advokat på Baker & McKenzie Advokatbyrå och arbetar huvudsakligen med företagsförvärv och associationsrätt. Han medverkade senast i Balans 1/2003.