Det finns vissa oklarheter kring reglerna i Sarbanes-Oxley Act, framför allt gällande icke-amerikanska bolag. Bland annat har sektion 407 som innebär att bolagen måste offentliggöra om det finns en finansiell expert i revisionskommittén väckt många frågor. Maria Tufvesson Shuck och Jens Nystrand belyser i den här artikeln de regler som gäller för finansiella experter och hur dessa påverkar svenska bolag.

Paul Sarbanes, demokrat i USA:s senat är en av upphovsmännen till Sarbanes Oxley Act (SOA) som antogs den 30 juli 2002. Lagen tillkom som en reaktion på den senaste tidens företags- och redovisningsskandaler i USA. Den har väckt stor uppmärksamhet även i övriga delar av världen eftersom även icke-amerikanska bolag berörs av reglerna. Bland annat innebär sektion 407 i SOA att bolagen måste offentliggöra om det finns en finansiell expert i revisionskommittén, vilket har väckt en hel del frågor.

Det är nu mer än två år sedan den amerikanska federala lagen Sarbanes-Oxley Act (SOA), trädde ikraft. SOA, som kom till som en reaktion på en rad amerikanska redovisningsskandaler i bland annat Enron, WorldCom och Tyco, behöver inte någon längre presentation vid det här laget. Lagen har väckt stor uppmärksamhet utanför USA eftersom även icke-amerikanska bolag, som enligt amerikanska regler anses erbjuda värdepapper till allmänheten i USA, omfattas av merparten av SOA:s regler.

Många regler i SOA förutsätter implementering genom specifika föreskrifter utfärdade av amerikanska Securities Exchange Commission (SEC). SEC:s slutliga föreskrifter föregås vanligen av ett remissförfarande varvid SEC publicerar ett eller flera preliminära förslag som sedan revideras i enlighet med inkomna synpunkter. SOA:s regler har därför i mångt och mycket varit rörlig materia, vilket har lett till en hel del osäkerhet och missförstånd, inte minst om vad som gäller för icke-amerikanska bolag.

SOA Section 2(a)(3).

SEC Release Nos. 33-8177 och 34-47235.

En av de regler som varit föremål för missförstånd och väckt många frågor är Section 407 i SOA. Denna regel innebär att ett bolag måste offentliggöra om det finns (eller inte finns) en så kallad finansiell expert (audit committee financial expert) i bolagets revisionskommitté (audit committee) – det vill säga en kommitté som bolagets styrelse har utsett inom sig och som har ett övergripande ansvar för revisionsfrågor1 – eller, i avsaknad därav, i styrelsen som helhet. Regeln fick sin slutliga utformning i och med att den implementerades genom föreskrifter utfärdade av SEC den 15 januari 2003.2 Avsikten med denna artikel är att belysa reglerna om finansiella experter och att särskilt peka på vad de innebär för svenska bolag.

Reglernas innebörd

SEC:s regler om finansiella experter föreskriver att ett bolag i den årsredovisning som lämnas in till SEC måste ange:

  • om det finns åtminstone en person i bolagets revisionskommitté som uppfyller kriterierna för en finansiell expert (se nedan under ”Nödvändiga kvalifikationer för en finansiell expert”), dennes namn och huruvida personen är oberoende (independent) i förhållande till bolagets ledning; eller

  • att det, i förekommande fall, inte finns någon finansiell expert i bolagets revisionskommitté och skälet därtill.

Det är bolagets styrelse som ska göra bedömningen huruvida det finns någon finansiell expert i revisionskommittén eller inte. Om styrelsen kommer fram till att det finns en person som uppfyller kriterierna behöver styrelsen inte göra någon bedömning av om det finns ytterligare någon finansiell expert i revisionskommittén. För de bolag som inte har någon revisionskommitté anger SOA att styrelsen ska ange om det inom styrelsen som helhet finns någon person som är att betrakta som finansiell expert.

Begreppet oberoende anknyter, för det fall att ett bolags aktier är noterade på New York Stock Exchange (NYSE), American Stock Exchange (AMEX) eller handlas på Nasdaq Stock Market (NASDAQ), till respektive börs/handelsplats definition av oberoende.3 Onoterade bolag kan välja någon av dessa börsers/handelsplatsers definitioner.

Det kan noteras att SEC i enlighet med Section 301 i SOA har implementerat regler som kräver att börserna antar regler med innebörd att noterade bolag måste ha en revisionskommitté som består av enbart självständiga styrelseledamöter. Vidare har börserna ålagts att anta nya definitioner av begreppet ”självständig”. Nämnda regler har antagits av NYSE och NASDAQ.

Berörda bolag

SOA har ett mycket vidsträckt tillämpningsområde och omfattar som huvudregel alla amerikanska och icke-amerikanska bolag som rapporterar till SEC. Detta inkluderar bland annat svenska bolag som har inregistrerat aktier eller amerikanska depåbevis, så kallade ADR (American Depositary Receipts), för handel på amerikansk börs eller marknadsplats (till exempel NYSE, AMEX och NASDAQ) eller som har påbörjat ett förfarande för att erbjuda värdepapper till en vidare krets i USA.4 Informationen om finansiella experter ska lämnas i årsredovisningar som ges in till SEC på Form 20-F för de flesta icke-amerikanska bolag.

SOA omfattar inte utländska bolag som har erhållit undantag från SEC i enlighet med Section 12g3-2(b) i Securities Exchange Act från 1934 (”Exchange Act”). Denna regel undantar under vissa förutsättningar utländska bolag från kravet att ge in rapporter enligt Exchange Act till SEC trots att bolaget har mer än 300 aktieägare i USA.

Tidpunkten för reglernas ikraftträdande

Uppgiften om finansiella experter ska lämnas i de årsredovisningar som ges in till SEC avseende räkenskapsår med utgång den 15 juli 2003 eller senare. För ett bolag vars räkenskapsår motsvarar kalenderår innebär det alltså att de aktuella uppgifterna ska lämnas i sådan årsredovisning för 2003 som ges in till SEC under 2004. Icke-amerikanska bolag behöver emellertid inte lämna information om den finansiella expertens oberoende förrän i årsredovisningar avseende räkenskapsår med utgång den 31 juli 2005 eller senare.

Nödvändiga kvalifikationer för en finansiell expert

För att kvalificera som finansiell expert måste en person uppfylla samtliga följande fem kvalifikationer:

  • Förståelse för GAAP5 och redovisningshandlingar.

  • Förmåga att bedöma hur GAAP generellt sett ska tillämpas i samband med redovisning av värderingar, upplupna kostnader och reserveringar.

  • Erfarenhet av att ta fram, revidera, analysera och utvärdera redovisningshandlingar vars komplexitetsgrad i princip motsvarar den komplexitetsgrad som bolagets redovisningshandlingar rimligen kan komma att uppvisa, eller erfarenhet av att aktivt leda en eller flera personer som utför sådant arbete.

  • Kunskap om interna kontroller och rutiner för finansiell rapportering; samt

  • Förståelse för hur en revisionskommitté arbetar.

Kvalifikationerna ovan ska ha förvärvats på ett eller flera av följande sätt:

  • Utbildning till och erfarenhet från arbete som finansansvarig, redovisningsansvarig, controller, revisor eller erfarenhet från en eller flera befattningar som innefattar arbetsuppgifter av liknande karaktär6;

  • Erfarenhet från att aktivt leda och övervaka någon som utför ovan nämnda arbetsuppgifter7;

  • Erfarenhet från arbete med tillsyn och utvärdering av företags och revisorers arbete avseende upprättande, granskning och utvärdering av redovisningshandlingar; eller

  • Annan relevant erfarenhet8.

För ett icke-amerikanskt bolag avser GAAP de redovisningsprinciper som används av bolaget då det upprättar sina primära redovisningshandlingar och som sedan inkluderas i de handlingar som lämnas in till SEC.

SEC har klargjort att enbart det faktum att en person har erfarenhet från anställning som revisor, finanschef, controller, redovisningschef eller liknande befattningar inte innebär att personen kvalificerar som finansiell expert.

Detta innebär enligt SEC att personen, på en arbetsledande nivå, ska komma i kontakt med samma typ av frågor avseende upprättande, granskning, analys och utvärdering av redovisningshandlingar som de personer som leds och övervakas kommer i kontakt med.

SEC har klargjort att en person kan förvärva nödvändiga kvalifikationer på flera olika sätt förutsatt att det åtminstone till viss del sker genom arbete och inte enbart genom exempelvis utbildning.

Den finansiella expertens roll

Varken SOA eller de regler som SEC har utfärdat definierar uttryckligen den finansiella expertens roll och reglerna kräver inte heller att den finansiella experten utför någon särskild arbetsuppgift. Enligt SEC är tanken bakom reglerna helt enkelt att investerare ska upplysas om huruvida det finns någon finansiell expert i ett bolags revisionskommitté eller inte. Denna upplysning kan enligt SEC vara till gagn för investerare när de granskar information om styrelseledamöters tidigare erfarenheter och när de beslutar sig för hur de ska rösta inför ett styrelseval. Även om övriga medlemmar i en revisionskommitté kan komma att betrakta den finansiella experten som en tillgång i samband med vissa frågor har SEC understrukit att samtliga medlemmar i revisionskommittén gemensamt ska arbeta för att uppfylla de uppgifter som åvilar en revisionskommitté. Övriga medlemmar i revisionskommittén befrias inte från något ansvar tillföljd av att en medlem anses vara finansiell expert.

Utökat ansvar för den som anges som finansiell expert?

En intressant fråga är om reglerna om finansiella experter innebär att den som anges som sådan därigenom ökar sin exponering för skadeståndskrav och offentligrättsliga sanktioner.

Generellt om ansvaret för styrelsen i ett icke-amerikanskt bolag:

Den som är styrelseledamot i ett icke-amerikanskt bolag, vars aktier är noterade på en amerikansk börs eller marknadsplats eller som har initierat ett förfarande för att erbjuda värdepapper till en vidare krets i USA, bör vara väl medveten om att han eller hon – precis som styrelseledamöter i ett amerikanskt bolag – kan ådra sig skadeståndsskyldighet (och, i extrema fall, även straffrättsligt ansvar) i enlighet med amerikansk federal värdepapperslagstiftning (till exempel 1933 års Securities Act och 1934 års Securities Exchange Act). Ansvar enligt dessa lagar uppkommer inte sällan tillföljd av att bristfällig information lämnas i årsredovisningar och andra handlingar som ett bolag är skyldigt att ge in till SEC.

En styrelseledamot kan även ådra sig skadeståndsansvar i enlighet med bolagsrättslig lagstiftning, till exempel till följd av brott mot styrelseledamöters lojalitetsplikt gentemot bolaget och dess aktieägare. För ett bolag med säte i Sverige gäller som huvudregel att styrelseledamöternas handlande från ett bolagsrättsligt perspektiv ska bedömas enligt svenska regler även om frågan skulle avgöras av en amerikansk domstol.

”Safe harbor-regel”

När SEC publicerade sitt första förslag till regler om finansiella experter påpekades från flera håll att reglerna riskerade att öka det personliga ansvaret för den som anges som finansiell expert. SEC svarade med att lägga till en så kallad safe harbor i de slutliga reglerna för att klargöra att reglerna inte avser att öka eller minska den tidigare rådande ansvarsnivån för medlemmarna i en revisionskommitté, eller för en medlem i revisionskommittén som uppges vara finansiell expert. Safe harbor-regeln föreskriver följande:

En person ska inte tillföljd av att denne anges vara finansiell expert anses som expert i något annat sammanhang, inklusive enligt Section 11 i 1933 års Securities Act.9

En person som anges vara finansiell expert ska inte på denna grund anses ha mera långtgående skyldigheter eller ansvar än vad som åligger de medlemmar i revisionskommittén eller styrelsen som inte har angivits som finansiella experter.

Det faktum att en person uppges vara finansiell expert påverkar inte de skyldigheter och det ansvar som övriga medlemmar i revisionskommittén eller styrelsen har.

En person som enligt amerikansk värdepapperslagstiftning anses vara ”expert” enligt denna lagstiftning kan i vissa fall få ett mera långtgående ansvar.

Utökat ansvar trots safe harbor-regeln?

Eftersom det ännu inte har utvecklats någon domstolspraxis avseende reglerna om finansiella experter är det inte möjligt att säkert säga hur dessa regler kan komma att tillämpas i praktiken. Trots att safe harbor-regeln avser att hindra att den som har angetts som finansiell expert får ett utökat ansvar kan det inte uteslutas att exponeringen för skadeståndsanspråk ändå skulle kunna öka i praktiken. En investerare skulle till exempel kunna göra gällande i en process att syftet med SOA (som inte innehåller den av SEC utfärdade safe harbor-regeln) var att öka tilltron till marknaden och investeringar i aktier, att investeraren förlitade sig på att det fanns en finansiell expert med särskilda kunskaper i samband med en investering i bolagets aktier och att den finansiella experten hade en skyldighet att agera på ett sätt som var förenligt med dennes erfarenhet. Ett annat argument som skulle kunna göras gällande i en process – i alla fall gentemot amerikanska bolag – är att safe harbor-regeln (som är en amerikansk federal regel) inte kan tillämpas för det fall en investerare grundar ett anspråk på bolagsrättsliga regler eftersom bolagsrätten i USA regleras på delstatlig nivå.

Vidare bör noteras att en styrelseledamot med särskilda expertkunskaper enligt svensk bolagsrätt (liksom många amerikanska delstaters bolagsrätt) kan få ett utökat ansvar i frågor som faller inom ledamotens expertisområde oavsett om denne har angetts som en finansiell expert eller inte. Det faktum att en styrelseledamot har angetts vara finansiell expert kan naturligtvis försvåra för ledamoten att i domstol med framgång göra gällande att denne inte besitter viss finansiell expertis.

Konsekvenser för bolag som saknar finansiell expert

Reglerna om finansiella experter kräver inte att ett bolag som saknar finansiell expert väljer in en sådan i revisionskommittén. Finns ingen finansiell expert måste emellertid styrelsen ange att så är fallet och skälet därtill. SEC har understrukit att det inte är tillåtet för ett bolag att ange att det inte finns någon finansiell expert om det de facto finns en sådan i revisionskommittén eller, om bolaget inte har någon revisionskommittén, styrelsen som helhet. Omvänt är det självklart inte tillåtet att bolaget anger att det finns en finansiell expert om så inte är fallet. Det bör noteras att både bolaget och dess styrelseledamöter kan åläggas både skadestånd och straffrättsliga sanktioner för det fall styrelsen lämnar bristfällig information avseende viktiga förhållanden i handlingar som ges in till SEC. Oavsett om styrelsen kommer fram till att det finns en finansiell expert eller inte är det lämpligt att faktaunderlaget för styrelsens bedömning (såsom exempelvis en frågelista) biläggs det styrelseprotokoll i vilket styrelsens bedömning återges.

En styrelse som kommer fram till att det inte finns någon finansiell expert inom revisionskommittén eller, om bolaget inte har någon revisionskommitté, styrelsen, kan överväga att istället ange att revisionskommittén/styrelsen har anlitat extern expertis för vissa frågor. Från ansvarssynpunkt skulle detta kunna vara fördelaktigt då både svensk och amerikansk bolagsrätt i viss utsträckning ger en styrelse rätt att med ansvarsreducerande verkan förlita sig på råd från en extern expert.10 Vidare kan styrelsen överväga att ange att det visserligen inte finns någon finansiell expert, men att den sammantagna kunskapen och erfarenheten bland medlemmarna i revisionskommittén uppfyller kvalifikationerna för en finansiell expert.

Detta förfarande borde vara konsekvent med kravet i Section 301 i SOA och Rule IOA-3 i Exchange Act att en revisionskommitté ska bemyndigas att anlita externa rådgivare.

Sammanfattning

Bolagets styrelse ska i årsredovisningar som ges in till SEC ange om den har bedömt att det finns åtminstone en finansiell expert i bolagets revisionskommitté och huruvida personen är oberoende från bolagets ledning, eller att det, i tillämpliga fall, inte finns någon finansiell expert och skälet därtill.

Det är bolagets styrelse som ska göra bedömningen om det finns någon finansiell expert i revisionskommittén. Finns det ingen revisionskommitté ska styrelsen istället ange om det finns någon finansiell expert i styrelsen som helhet eller inte (och i så fall skälen därtill).

Reglerna gäller även svenska bolag som är skyldiga att ge in årsredovisningar till SEC på Form 20-F, det vill säga bolag som har registrerat aktier eller amerikanska depåbevis för handel på amerikansk börs eller marknadsplats eller som har påbörjat ett förfarande för att erbjuda värdepapper till en vidare krets i USA.

Informationen om huruvida det finns någon finansiell expert ska lämnas i de årsredovisningar som ges in till SEC avseende räkenskapsår som avslutas den 15 juli 2003 eller senare. Svenska bolag behöver inte lämna information om den finansiella expertens oberoende förrän i årsredovisningar som avser ett räkenskapsår som avslutas den 31 juli 2005 eller senare. En person som anges vara finansiell expert åläggs inga särskilda arbetsuppgifter enligt SOA eller de av SEC antagna reglerna. Syftet med reglerna är enligt SEC att investerare ska upplysas om huruvida det finns någon finansiell expert i ett bolags revisionskommitté eller inte.

Reglerna om finansiella experter är inte avsedda att öka eller minska ansvaret eller för den som anges vara finansiell expert.

Maria Tufvesson Shuck

är delägare vid Mannheimer Swartlings kontor i New York.

Jens Nystrand

är biträdande jurist vid Mannheimer Swartlings kontor i Stockholm.