Företagsförvärvsskolan/del 5: Från avtal till tillträde

Godkännande från styrelse, bolagsstämma eller ägare

En part i ett företagsförvärv är sällan benägen att villkora avtalets bestånd av ett godtyckligt beslut av den andre partens styrelse eller aktieägare. Risken är uppenbar att den i vars hand beslutet ligger kan utnyttja detta för att förbättra sin förhandlingsposition eller kasta in ytterligare villkor i sista stund. Saken blir inte mycket bättre av att avtalet i ett sådant läge villkoras av godkännande av bolagsstämman eller styrelsen hos båda parter.

Helt klart är att ett företagsförvärv så gott som alltid förutsätter ett styrelsebeslut. Anledningen är naturligtvis att en sådan transaktion i de allra flesta fall antingen är av så ovanlig beskaffenhet eller stor betydelse att det inte är någonting som VD har rätt att besluta om som ett led i den löpande verksamheten. Styrelsens godkännande hos såväl köpare som säljare bör dock normalt inhämtas innan avtalet påtecknas.

I vissa fall kan emellertid även bolagsstämmans godkännande vara en förutsättning för att förvärvet skall kunna genomföras. Detta är i princip fallet vid varje inkråmsförvärv, där huvudsakligen hela verksamheten försäljs. I rättspraxis har en sådan försäljning ansetts jämställd med en likvidation, varför beslutet inte utan samtliga aktieägares samtycke har kunnat fattas utan bolagsstämmobeslut. Även om detta endast är ett problem i praktiken när det finns minoritetsägare i det säljande bolaget, ser den försiktige inkråmsköparen därför alltid till att få ett protokoll från bolagsstämma i säljarbolaget. Om det finns fler aktieägare i säljar-bolaget, och särskilt om aktierna ägs av en vidare krets, blir dock en formell bolagsstämma nödvändig för att fatta beslut om försäljningen, och köpet måste villkoras av att ett sådant godkännande ges. Naturligtvis är det i sammanhanget önskvärt för köparen att innan affären blir publik se till att avtalsrättsligt försäkra sig om att den eller de majoritetsägare man förhandlat med kommer att rösta för försäljningen. Med hänsyn till den i vart fall teoretiska risken att ett fientligt uppköpserbjudande läggs på säljarbolaget från en konkurrent till köparen när affären blivit offentliggjord bör detta avtalsvillkor förenas med tydliga sanktioner för underlåtenhet att uppfylla villkoret, exempelvis med dryga avtalsviten.

En annan situation när ett förvärv kan förutsätta godkännande från bolagsstämma är om betalning skall erläggas i köparens egna aktier. Ofta har styrelsen i köparbolaget redan i förväg sett till att erhålla ett bemyndigande från bolagsstämman att emittera aktier för bl.a. företagsförvärv, men så är inte alltid fallet. I avsaknad av ett sådant bemyndigande måste förvärvet följaktligen villkoras av att bolagsstämman i köparbolaget beslutar om aktieemission. Från säljarens horisont är naturligtvis otillfredsställande att affärens bestånd görs beroende av ett sådant beslut, som denne inte kan påverka. Av denna anledning försöker säljaren ofta införa olika villkor i avtalet avsedda att öka chanserna att beslutet fattas. En metod som vanligen brukar vara mycket effektiv är att föreskriva att om emissionsbeslut inte fattas inom en viss tid skall förvärvet genomföras ändå, men till en kontant köpeskilling.

Avtal

Som nämnts ovan finns det två huvudsakliga situationer där medgivande från en motpart till målbolaget är en förutsättning för ett företagsförvärv. Detta gäller framför allt inkråmsöverlåtelser och avser då i princip samtliga avtal. Ett sådant villkor kan emellertid även vara aktuellt vid aktieöverlåtelser avseende avtal som innehåller en rätt för motparten att säga upp eller förändra ett avtal om målbolagets ägarsituation förändras, en s.k. change of control-klausul (äganderättsövergångsklausul).

Vid inkråmsöverlåtelser kräver alltså i princip överlåtelse av samtliga avtal motpartens godkännande, såvida avtalet inte föreskriver annat (vilket är ovanligt). Anledningen är att svensk rätt (likt de flesta västerländska rättssystem) tillåter överlåtelse av fordringar men inte av förpliktelser. Eftersom de flesta avtal innehåller ömsesidiga förpliktelser kräver en överlåtelse av avtal därför att motparten godkänner det.

Om avtalen ifråga är av väsentlig betydelse för verksamheten, kräver köparen ofta att motpartens godkännande av dessa är en förutsättning för tillträdet. Om något sådant godkännande inte erhålls, kan avtalet ge köparen en möjlighet att vägra att fullfölja affären eller att få en nedsättning av köpeskillingen med ett visst – helst i förväg fastställt – belopp.

För mindre väsentliga avtal tar parterna i ett inkråmsförvärv ofta ett betydligt mer pragmatiskt angreppssätt: istället för att infordra motparternas samtycke, underrättar man var och en av dem om förvärvet och att köparbolaget per ett visst datum har tagit över relevanta avtal. Motparterna uppmanas därvid att höra av sig senast ett visst datum om de har några invändningar mot en överlåtelse, vid äventyr av att de annars anses ha godkänt denna. Juridiskt sett kan väsentliga invändningar riktas mot ett sådant förfarande, som i princip skulle innebära att motparterna blir bundna av sin passivitet. Hur informationsbrevet än är formulerat har den motpart som inte reagerar inom den utsatta tiden men motsätter sig överlåtelsen innan alltför lång tid har gått ändå starka argument för att överlåtelsen inte har godkänts. Å andra sidan skulle en motpart som inte reagerat inom en rimlig tid och dessutom genom sina handlingar (t.ex. att ta emot betalning från eller leverera varor eller tjänster till köparbolaget) konkludent har godkänt överlåtelsen ha svårt att flera år efteråt få framgång med ett påstående att överlåtelsen aldrig godkänts och därför inte är giltig.

Det noterades ovan att mer väsentliga avtal som inte går att överlåta ofta leder till att köparen får välja mellan att avstå från tillträdet eller få en nedsättning av köpeskillingen. För mindre väsentliga avtal (och ofta även vad avser de mer väsentliga) som inte är möjliga att överlåta söker köparen och säljaren ofta ordna så att köparbolaget för säljarens räkning tar på sig de åtaganden (inklusive utgifter) som är förenade med avtalets utförande mot att säljaren vidarebefordrar eventuella inkomstflöden till köparen, intill dess att avtalet tidigast kan sägas upp utan negativa konsekvenser. Det är emellertid inte säkert att motparten behöver finna sig i att plötsligt (och mot sin uttryckliga vilja) ha fått en underleverantör i sitt avtal med säljarbolaget. Beroende på avtalsinnehållet skulle en sådan struktur därför kunna utgöra ett väsentligt avtalsbrott som skulle ge motparten en rätt att säga upp avtalet. Förvärvsavtalet bör därför reglera följderna av en sådan uppsägning som innebär negativa konsekvenser för köparen.

Förvärvsanmälan

Kanske den vanligaste anledningen att parterna i ett företagsförvärv måste avvakta med tillträdet till den sålda egendomen är att transaktionen förutsätter godkännande av EU-kommissionen eller nationella konkurrensmyndigheter, vilket i Sverige är Konkurrensverket enligt Konkurrenslagen (KL).

Ett förvärv kan vara anmälningspliktigt i Sverige enligt KL om det utgör en s.k. koncentration. En koncentration uppkommer genom förvärv av kontroll över ett företag eller del av ett företag och omfattar bl.a. fusioner, joint ventures, investeringar där en investerare erhåller gamla eller nyemitterade aktier i ett företag samtidigt som en eller flera gamla ägare kvarstår som ägare samt andra avtal genom vilka kontroll förvärvas. Kravet på att kontroll skall förvärvas innebär att förvärv av t.ex. 51 % i ett bolag normalt utgör en koncentration, men att även förvärv av t.ex. 30 % kan innebära en koncentration om förvärvaren ges vetorätt i viktiga frågor. Vid ett ”vanligt” företagsförvärv förvärvas normalt 100 % kontroll över det köpta företaget, vilket alltså utgör ett exempel på ensam kontroll. En koncentration är dock anmälningspliktig enligt KL endast om de berörda företagens omsättning uppfyller gällande tröskelvärden.

Konkurrenslagens tröskelvärden är:

1. de berörda företagens sammanlagda världsomspännande årsomsättning överstiger fyra miljarder kronor, och

2. minst två av de berörda företagen har en årsomsättning inom Sverige som överstiger 100 miljoner kronor för vart och ett av företagen.

Vid förvärv av ensam kontroll är de berörda företagen normalt köparen och målbolaget. Vid förvärv av del av ett företag (t.ex. ett dotterbolag eller en division) är endast den förvärvade delen ett berört företag. Huvudregeln är dock att det inom en koncern endast kan finnas ett berört företag vilket innebär att hela omsättning för den företagsgrupp till vilken det berörda företaget tillhör skall räknas. Ett undantag är där säljaren inte behåller någon kontroll. Säljs ett dotterbolag helt skall således endast dotterbolagets omsättning räknas.

Om dessa tröskelvärden är uppfyllda skall alltså förvärvet anmälas till Konkurrensverket. I ett företagsförvärv skall anmälan göras av den eller dem som förvärvar kontroll över ett företag eller en del därav. Anmälan görs på Blankett K2. Om det första omsättningskravet (enligt punkten 1 ovan) är uppfyllt men omsättningen inte överstiger vad som anges i andra kriteriet (enligt punkten 2 ovan) får Konkurrensverket i ett enskilt fall ålägga en part i en företagskoncentration att anmäla koncentrationen, när detta är påkallat av särskilda skäl.

Från det att en fullständig anmälan inkommer, har Konkurrensverket 25 arbetsdagar på sig att besluta om en företagskoncentration skall lämnas utan åtgärd eller om man skall genomföra en särskild undersökning av en företagskoncentration. Under denna frist får parterna och andra medverkande i företagskoncentrationen inte vidta någon åtgärd för att fullfölja denna (s.k. stand-still). Dylika åtgärder omfattar utväxlingar av pengar/aktier, men torde även omfatta åtgärder som möjliggör för förvärvaren att utöva kontroll, t.ex. en möjlighet att påverka beslut i styrelsen. Konkurrensverket får i särskilda fall besluta om undantag från detta förbud. Efter ett beslut om särskild undersökning har Konkurrensverket ytterligare tre månader på sig att väcka talan vid Stockholms tingsrätt om eventuellt ingripande mot företagskoncentrationen. Tremånadersperioden kan förlängas av Stockholms tingsrätt om parten i företagskoncentrationen och den som gjort anmälan samtycker eller om det finns synnerliga skäl för en förlängning.

Motsvarande regler finns även på EU nivå. En koncentration skall anmälas till EU-kommissionen (Merger Task Force) om koncentrationen har en s.k. gemenskapsdimension, dvs. om tröskelvärdena enligt den s.k. fusionskontrollförordningen (139/2004) är uppfyllda.

En koncentration har en gemenskapsdimension om:

1. den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger fem miljarder euro, och

2. den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för minst två av de berörda företagen överstiger 250 miljoner euro, om inte vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen i en och samma medlemsstat.

En koncentration som inte uppnår ovanstående tröskelvärden har ändå en gemenskapsdimension om:

1. den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger 2,5 miljarder euro,

2. den sammanlagda omsättningen för samtliga berörda företag i var och en av åtminstone tre medlemsstater över stiger 100 miljoner euro,

3. i var och en av åtminstone tre medlemsstater enligt punkt b, den totala omsättningen för vart och ett av åtminstone två av de berörda företa gen överstiger 25 miljoner euro, och

4. den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för vart och ett av åtminstone två av de berörda företa gen överstiger 100 miljoner euro, om inte vart och ett av de berörda företa gen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen i en och samma medlemsstat.

En anmälan av en koncentration med gemenskapsdimension görs till EU-kommissionen. Kommissionen har 25 arbetsdagar på sig att besluta om särskild undersökning eller om koncentrationen skall lämnas utan åtgärd. Om en koncentration med gemenskapsdimension påtagligt kan påverka konkurrensen inom ett medlemsland kan handläggningen av koncentrationen överföras till det medlemslandet. I det fallet ska endast nationell konkurrenslagstiftning tillämpas. Parterna kan också underrätta kommissionen om att en koncentration, som formellt saknar gemenskapsdimension och som kan prövas enligt nationell lagstiftning i minst tre medlemsländer, i stället bör undersökas av kommissionen. Om inget berört medlemsland invänder inom en viss angiven tid skall koncentrationen anses ha gemenskapsdimension och anmälas till kommissionen.

Övriga tillståndsfrågor

Ett företagsförvärv kan även förutsätta andra typer av tillstånd, om verksamheten i sig är reglerad. Som exempel kan nämnas delar av krigsmaterielindustrin där en överlåtelse kräver godkännande av förvärvaren. Särskilt i inkråmsaffärer kan det vara nödvändigt att undersöka om tillstånd och licenser (t.ex. inom miljörätten) kommer att kunna erhållas av köparen. Det är givetvis viktigt för köpare och säljare att på ett tidigt stadium inventera vilka eventuella tillstånd som krävs och att i avtalet reglera följden av att de uteblir.

Tillträdet vid aktieförvärv

Som närmare utvecklades i del 4 av denna artikelserie blir en aktieöverlåtelse obligationsrättsligt bindande (dvs. bindande mellan parterna) redan vid avtalstidpunkten. Vad avser frågan om när aktieförvärvet blir sakrättsligt skyddad (dvs. bindande gentemot parternas borgenärer och andra tredje män) skiljer man normalt på s.k. av stämningsbolag, i vilka aktieboken förs av en central värdepappersförvarare (normalt VPC AB), och bolag var aktiebok förs av bolaget själv, s.k. kupongbolag.

I avstämningsbolag får inte aktiebrev, emissionsbevis eller interimsbevis utfärdas, och aktieboken förs elektroniskt. En överlåtelse av aktier i ett avstämningsbolag blir sakrättsligt giltig när aktierna registrerats på mottagarens VP-konto. I ett kupongbolag blir köparen emellertid inte skyddad mot säljarens borgenärer förrän – enligt huvudregeln – de aktiebrev som representerar aktierna har överlämnats från säljaren till köparen (detta kallas tradition, och att aktiebreven traderas). Det är enligt aktiebolagslagen inte ett absolut krav att aktiebrev skall ges ut i kupongbolag om inte en aktieägare kräver det, och frågan är när en överlåtelse av aktier för vilka inga aktiebrev har utgivits blir sakrättsligt giltig. Det har i litteraturen antagits att aktier utan aktiebrev kan i analogi med skuldebrevslagen sakrättsligt överlåtas genom underrättelse (s.k. denuntiation) till bolagets styrelse. Denna inställning har dock på senare tid ifrågasatts, och den försiktiga köparen gör klokt i att begära att aktiebrev utfärdas inför tillträdet.

En liknande, men betydligt mer komplicerad situation uppstår i ett kupongbolag där aktiebrev har utfärdats, men säljaren inte kan hitta aktiebreven. Detta är sannolikt betydligt vanligare än man tror och ställer ofta till vissa praktiska problem vid tillträdet. Nya aktiebrev kan inte utfärdas förrän de förkomna aktiebreven dödats genom ett särskilt domstolsförfarande som tar ca ett år. Om aktiebrev saknas för högst en tiondel av det totala antalet aktier kan köparen normalt gå med på ett tillträde eftersom resterande aktier skulle kunna tvångsinlösas om de mot all förmodan ägs av någon annan. På grund av denna i vart fall teoretiska risken att aktierna tidigare överlåtits till en godtroende förvärvare finns det i princip inget 100 procent vattentätt alternativ till att vänta med tillträdet till de aktuella aktierna till dess att saknade aktiebrev dödats. Givetvis kan olika kompromisser diskuteras, bland annat att säljaren ställer säkerhet för köparens eventuella förlust som kan följa av att aktiebreven saknas, tills de dödas. Man kan även diskutera olika former av partiellt tillträde med åtföljande proratering av köpeskillingen, beroende på hur stor andel av aktierna för vilka aktiebrev saknas. På grund av de oönskade effekter som kan uppstå i ett delat ägande av målbolaget är detta emellertid sällan en lyckad lösning. Av ovanstående anledning är det mycket angeläget för säljarens rådgivare i en aktieaffär att på ett tidigt stadium förvissa sig om att samtliga utfärdade aktiebrev finns i tryggt förvar. Om dessa inte återfinns kan säljaren initiera ett dödningsförfarande tidigt i processen och därigenom minska väntetiden för att få problemet åtgärdat. Alternativt kan affären struktureras på ett annorlunda sätt, exempelvis genom att den tar formen av en inkråmsöverlåtelse direkt till köparen eller genom att tillgångarna dessförinnan överlåts till ett nybildat koncernbolag (varvid reglerna om uppskjuten apport i 2:9 a–c aktiebolagslagen kan aktualiseras). I båda dessa fall är den som är införd i bolagets aktiebok behörig att företräda aktierna vid stämma då försäljningen skall godkännas.

Säljarens huvudsakliga prestation är alltså att överlämna aktierna till köparen. Köparens huvudsakliga prestation är att betala köpeskillingen. Detta sker i sin enklaste form genom att köparen låter föra över avtalat belopp till säljarens konto, men betalningen kan delvis ske på annat sätt. Som närmare utvecklats i del 4 av denna artikelserie kan under vissa omständigheter parterna komma överens om att köparen till säkerhet för eventuella garantibrister skall innehålla en del av köpeskillingen eller – vilket torde vara vanligare – insätta en del av denna på ett spärrat konto, s.k. escrow-konto. Om den slutliga köpeskillingen skall beräknas med ledning av bolagets balansräkning vid tillträdesdagen betalas denna dag endast en uppskattad, preliminär köpeskilling som sedan justeras genom ett tillägg eller en återbetalning så snart tillrädesbalansräkningen slutgiltigt fastställts. Köpeskillingen kan dessutom ofta bestå av en fast del som betalas ut vid tillträdet och en rörlig del som är beroende exempelvis av bolagets intjäning under ett eller flera år i framtiden. Det finns många olika möjligheter att på detta sätt göra den slutliga ersättningen för målbolaget beroende av dess värde för köparen. Om säljaren själv är ett svenskt aktiebolag är det nödvändigt att ta hänsyn till förvärvslåneförbudet i 12:7 aktiebolagslagen vid försäljning av bolag i samma koncern när man konstruerar olika former av fördröjd utbetalning av köpeskillingen (se även Sevenius i Balans nr 6–7/2004).

Tillträdesagenda i Projekt Rayquaza dagen den X/X 2004 hos X & Y Advokatbyrå

Tillträdet vid inkråmsförvärv

Det som skall traderas i ett inkråmsförvärv är generellt inte aktiebrev (såvida inte säljarbolaget även överlåter aktier i dotterbolag, i vilket fall samma principer gäller som enligt ovan), utan ett mängd andra tillgångar och skulder av olika slag. Det kan röra sig om fast egendom, olika former av lösöre, samt ofta ett stort antal avtal, fordringar, immaterialrätter osv. De regler som avgör när denna förmögenhetsmassa, som alltså går under den gemensamma benämningen inkråm, är de regler som allmänt styr överlåtelse av aktuell typ av egendom. Detta innebär enligt huvudregeln bl.a. att vid fastighetsköp får köparen skydd mot säljarens borgenärer i och med att köpeavtalet ingåtts (dock föreligger formkrav för själva köpet) samt att lösöre övergår – likt aktiebrev – när de traderats. Kundfordringar och andra fordringar övergår i princip när gäldenären har underrättats om övergången. Rent praktiskt sker tillträdet ofta genom att köparen på tillträdesdagen övertar säljarens hyreskontrakt och tar lokalerna i besittning. De anställda övergår normalt per tillträdesdagen, varvid köparbolaget tar över ansvaret för löner och sociala avgifter.

Slutord

Från en rent praktisk synvinkel heter nyckeln till ett framgångsrikt tillträdesmöte planering. Köparens och säljarens jurister bör i god tid före tillträdesdagen ha förberett en checklista eller tillträdesagenda över de åtgärder som skall vidtas vid mötet och ha sett till att ta fram dokument i rätt antal kopior för undertecknande. Särskilt i mer komplicerade transaktioner med flera parter inblandade, kan det vara bra med en generalrepetition en eller ett par dagar innan. Här bredvid finns ett exempel på hur en enklare tillträdesagenda för tillträde i en aktieöverlåtelseaffär kan se ut i en figurerad transaktion – Projekt Rayquaza.

Nästa avsnitt i denna artikelserie behandlar de juridiska aspekterna av det integrationsarbete som följer efter förvärvet har genomförts.