Att skaffa kapital på den amerikanska marknaden – Medverkande konsulter och aktuella handlingar

Placement Agent

De flesta företag, i synnerhet start-ups, behöver anlita konsulter för att genomföra emissionen. När bolaget anlitar amerikanska mäklare för uppdraget benämns konsulten placement agent. Uppdragets villkor framgår av ett uppdragsavtal som kallas för placement agent agreement. Denna verksamhet motsvarar i stor utsträckning en värdepappersrörelse enligt svensk rätt och det krävs att dessa investment banker och mäklare innehar ett tillstånd. I Sverige tillhandahålles liknande tjänster av corporate finance-avdelningar hos större revisionsbyråer, banker och fondkommissionärer.

Dessa externa konsulter bidrar på flera sätt. Till exempel hjälper de ofta företaget med planerings- och värderingsfrågor. Med långtgående kunskaper om marknadsförhållanden kan dessa konsulter lämna värdefulla synpunkter på emissionens storlek, emissionskursen och övriga villkor som lämpligen bör ingå i emissionen. De kan också föreslå åtgärder som kan maximera chanserna för en lyckad emission som till exempel en omstrukturering av bolagets aktiekapital.

Jurister

Nyemissioner är underkastade ett flertal formkrav som beroende på omständigheterna, kan vara tämligen komplicerade. Placement Agent brukar vända sig till en jurist verksam i det land där bolaget bedriver verksamhet för att för att få hjälp med utformningen och genomförandet av emissionen. Vanligtvis förutsätter Placement Agent att bolaget ansvarar för juristens arvode och utlägg.

Förutom placement agents jurist behöver även bolaget i många fall ett juridiskt ombud. För det första bör bolaget ha juridiskt biträde vid upprättande av uppdragsavtalet mellan bolaget och Placement Agent. För det andra brukar placement agent begära som ett villkor för closing att bolagets jurist yttrar sig i vissa frågor.

Till sist kan det förekomma att värdepapperen måste registreras i någon eller några delstater i USA. Detta trots att emissionen undantas från USA:s federala regler. I sådana fall får bolaget anlita platsombud i den (de) delstaten(erna) för att ombesörja registreringen.

Revisor

Ett villkor för closing brukar vara att bolagets revisor yttrar sig i vissa avseenden. Revisorn kan till exempel ombedjas att intyga att de handlingar som bolaget har överlämnat till placement agent är upprättade i enlighet med god redovisningssed och ger en rättvisande bild av bolagets ekonomiska ställning.

Escrow Agent

Aktietecknare betalar in teckningslikviden till ett bankkonto. I Sverige betalas det in till bolagets konto. I USA betalas likviden som regel in till ett konto upprättat hos en s.k. escrow agent. Escrow agent åtager sig att överföra dessa medel i enlighet med bolagets och placement agents gemensamma instruktioner.

Om emissionen förutsätter att ett minimum antal aktier tecknas eller om bolagets rätt till teckningslikviden är villkorad på något annat sätt föreskriver amerikansk federal rätt att teckningslikviden skall nedsättas hos en bank som skriftligen åtagit sig att ta emot pengarna för bolagets räkning och att överföra pengarna till bolaget så fort som samtliga villkor är uppfyllda. Detta åtagande framgår av ett escrow agreement.

När emissionen avser ett svenskt bolag måste teckningslikviden sättas in i en svensk bank. Svenska banker är dock som regel obenägna att ingå särskilda avtal som reglerar vem som får disponera över tillgodohavanden. Om bolagets svenska bank inte går med på att ingå ett sådant escrow agreement kan parterna inte uppfylla det amerikanska kravet i detta avseende.

Term Sheet

När placement agent och bolaget har enats om uppdraget upprättar placement agent en term sheet. Här beskrivs i kortfattade termer vilken typ av värdepapper som erbjuds (aktier eller skuldebrev), värdepapperens rättigheter (t.ex. preferensaktier eller när och på vilka villkor konvertibla skuldebrev kan omvandlas till aktier), rösträtt, styrelserepresentation och registration rights.

Denna handling liknar ett s.k. letter of intent och beskriver erbjudandet i sammandrag och placement agents ersättning. Som fallet är med alla handlingar som är avsiktsförklaringar, är det oklart huruvida handlingen är bindande.

Placement Agent Agreement

Placement agent agreement reglerar bland annat konsultens ersättning. Ersättningen brukar utgå som provision och den totala ersättningen beror på antal tecknade aktier. Placement agent vill i många fall erhålla rätt att utse en eller flera styrelseledamöter, i vart fall om emissionen överstiger ett visst belopp. Enligt amerikansk rätt kan bolaget avtala om styrelseplatser. Enligt svensk rätt är det dock som regel bolagsstämman som väljer styrelsen. För att tillmötesgå placement agents krav på styrelserepresentation kan det svenska bolagets bolagsordning föreskriva att en (eller flera) styrelseledamöter skall väljas av placement agent. (Det finns emellertid inget som hindrar aktieägarna från att sedan ändra bolagsordningen och ”avpolletera” placement agent, med mindre att ett aktieägaravtal undanröjer denna risk.)

I placement agent agreement ingår också bestämmelser om villkoren för aktieteckning, exempelvis en redogörelse från bolagets styrelsen om eventuella viktiga händelser som inträffat efter distributionen av private placement memorandum (se nedan), tillhandahållande av ekonomiska rapporter samt garantier beträffande bolagets verksamhet och ekonomiska ställning.

Private Placement Memorandum (PPM)

Ett PPM innehåller mycket av vad som brukar framgå av ett prospekt. Bland annat beskrivs bolagets verksamhet, dess produkter, ledning och branschen bolaget verkar inom. Ett PPM bör även innehålla en utförlig diskussion kring riskerna med investeringen. Vanligtvis genomförs en s.k. due diligence-utredning av jurister, revisorer, skattekonsulter m.fl. Denna utredning ligger sedan till grund för vad som bör tas med i ett PPM.

Bolaget bör ha en förteckning över samtliga personer som har fått ett PPM. En sådan förteckning kan ha betydelse för bland annat fråga om hur många personer som har erhållit ett erbjudande att teckna aktier samt vilken information dessa personer hade när de tecknade aktier.

Intressanta frågor som uppkommer vid utgivande av ett PPM är vilka påföljder som kan bli aktuella vid eventuella felaktigheter i ett sådant samt vem som ansvarar för de eventuella skador som kan uppkomma på grund av eventuella felaktigheter. Enligt svensk rätt kan styrelseledamöterna, men inte bolaget, vara skadeståndsansvariga för vilseledande uppgifter i ett prospekt. (Aktiebolags-kommittén har dock föreslaget att även bolaget skall kunna vara skadeståndsansvarigt.) Enligt amerikansk rätt kan investerare däremot utkräva skadestånd från bolaget (eller styrelseledamöter och övriga personer som skriver under prospektet.) Huruvida amerikanska investerare skulle kunna rikta anspråk mot bolaget beror således på vilken lagstiftning som är tillämplig på respektive investerares eventuella talan.

Subscription Agreement

Aktieteckningar enligt svensk rätt sker på en handling som innehåller relativ få punkter. Den som tecknar aktier, dvs. köper aktier från ett bolag vid en nyemission, skriver under en teckningslista som innehåller beslut om nyemission. Teckningslistan åtföljs vanligtvis av bolagsordningen och den senaste årsredovisningen.

Den amerikanska motsvarigheten till ovan nämnda teckningshandling är ett subscription agreement. Ett subscription agreement skiljer sig dock markant från en ”svensk teckningslista”. Ett subscription agreement liknar i många avseenden ett aktieöverlåtelseavtal och innehåller en mängd garantier. Bland annat garanterar typiskt sett bolaget att det innehar erforderliga myndighetstillstånd för att bedriva sin verksamhet, att det har oinskränkt äganderätt till sina tillgångar, att såvitt är känt ingen nyckelperson avser att lämna sin anställning hos bolaget samt att inga rättstvister pågår eller såvitt är känt kommer att inledas. Investeraren brukar i sin tur lämna vissa garantier till bolaget och till placement agent. Sådana garantier brukar innefatta att investeraren uppfyller de förutsättningar som gäller för tillämpning av något undantag från USA:s federala registreringskrav, att investeraren har tagit del av PPM:et och förstår riskerna med investeringen samt att denne är medveten om aktiernas begränsade överlåtbarhet.

Vilka påföljder som kan bli aktuella vid eventuella garantibrott är dock oklara. Bortsett från några få undantag är aktieteckningar enligt svensk rätt oåterkalleliga och återbetalning av inbetald teckningslikvid förekommer i princip inte. Investerare kan således inte häva en aktieteckning och få sina pengar tillbaka. Mot bakgrund av gällande rätt beträffande prospektansvar är det tveksamt att svensk rätt ger utrymme för ett skadeståndsansvar baserat på ett subscription agreement.

Utöver bolagets garantier förutsätter investerare i många fall att bolaget åtager sig att lämna ekonomiska rapporter med en viss frekvens, exempelvis ett periodbokslut inom 45 dagar efter varje kvartals utgång. Investerare vill ofta erhålla insynsrätt så att de vid kort varsel kan besöka bolaget och granska bokföringen samt bolagets affärsförhållanden. Även dessa utfästelser reser några rättsliga frågor. I och för sig föreligger det inget hinder för bolaget att lämna ekonomiska uppgifter till aktieägare eller bereder dem insyn. Under vissa omständigheter föreligger det till och med en lagstadgad skyldighet i dessa avseenden. Men i övriga fall kan det strida mot den för svensk rätt grundläggande likhetsprincipen att särbehandla vissa aktieägare.

Förutom frågan om en eventuell särbehandling av vissa aktieägare är det överhuvud taget främmande för svenska förhållanden att reglera aktieägarnas bolagrättsliga rättigheter i ett avtal. Svensk rätt utgår ifrån att aktieägarnas rättigheter framgår av bolagets bolagsordning. Att föreskriva andra rättigheter som gäller för vissa aktieägare gentemot bolaget i en annan handling reser vissa betänkligheter.

Closing handlingar

Innan ett placement agent är berett att medverka till en utbetalning av teckningslikviden till bolaget emotser placement agent att ett flertal handlingar överlämnas. Vissa av de handlingar som skall överlämnas vid closing är följande.

• Ett yttrande från bolagets jurist som styrker, bland annat att bolaget är vederbörligen registrerat, att placement agent agreement är giltigt och bindande, att emissionen kan genomföras i enlighet med svensk rätt och bolagets bolagsordning samt att inga rättstvister rörande bolaget pågår;

• Ett yttrande från bolagets revisor om att bolagets räkenskaper är upprättade i enlighet med god redovisningssed samt att det bokslut som ligger till grund för closing ger en rättvisande bild av bolagets ekonomiska ställning; och

• Ett intyg från bolagets verkställande direktör om att inga väsentliga händelser har inträffat sedan upprättande av det senaste bokslutet samt att de uppgifter som framgår av PPM:et fortfarande är riktiga.