Remissvar till Finansdepartementet
Inkomstskatteregler med anledning av ändrade bestämmelser om aktiekapitalets storlek (Ds 1995:81)
* Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR har beretts tillfälle att yttra sig över departementspromemorian, Inkomstskatteregler med anledning av ändrade bestämmelser om aktiekapitalets storlek (Ds 1995:81). FAR får med anledning härav anföra följande.
FARs ställningstagande
FAR tillstyrker förslaget men har följande synpunkter på utformningen och innehållet i vissa av de föreslagna lagbestämmelserna.
2 §
I paragrafen omnämns två tidsbegrepp ”år 1994” och ”år 1995”. Såvitt FAR har kunnat finna avses härmed kalenderåren 1994 och 1995. För det fall att ett aktiebolag har brutet räkenskapsår synes komplikationer uppstå vid den praktiska tillämpningen om inte tidsvillkoren i stället knytes till ingången av de räkenskapsår som påbörjats närmast före år 1994 resp. år 1995.
Lagen är – under vissa förutsättningar – tillämplig om övertagaren är ett handelsbolag. Här anser FAR att ett förtydligande bör göras, så att även ett kommanditbolag kan vara ”övertagare”. För det fall att ett aktiebolag ägs av minderåriga barn eller av någon fysisk person som är försatt i konkurs är det omöjligt för dessa personer att vara bolagsmän i ett handelsbolag med obegränsat ansvar. Här krävs i stället att personerna i fråga blir kommanditdelägare i ett kommanditbolag.
I punkt 1 föreslås att regelsystemet får tillämpas för aktiebolag som inte genom fondemission efter år 1994 kunnat öka aktiekapitalet till 100.000 kr. Eftersom verksamhetsöverföringen inte avser att medföra någon definitiv skattelättnad och inte heller skall föranleda några negativa skattekonsekvenser har FAR svårt att se vilka sakskäl som ligger bakom en begränsning av aktiebolagskretsen på sätt som föreslagits i punkt 1. Enligt FARs mening bör denna begränsning utgå.
För det fall att begränsningen likväl kommer att kvarstå bör en precisering ske av vilka former av fondemission som avses. Lagtexten är generellt utformad och synes därmed avse fondemission exempelvis genom överföring från reservfond eller från uppskrivningsfond. I speciamotiveringen talas emellertid om ”vinstmedel”, vilket skulle kunna tyda på att fondemissionen sker genom överföring av balanserade vinstmedel.
Vidare bör klarläggas om fondemission skall kunna ha beslutats på ordinarie bolagsstämma eller vid extra bolagsstämma.
I andra stycket stadgas, för det fall att övertagaren är ett handelsbolag, att ägaridentitet skall föreligga mellan aktieägarna och bolagsmännen i det handelsbolag som övertagit verksamheten. Bolagsmännen måste därför sinsemellan reglera ägarandelens storlek. Detta sker i praktiken oftast genom ett bolagsavtal. I ett sådant avtal regleras dessutom resultatfördelningen bolagsmännen emellan, vilken kan avvika från ägarandelen. Härav skulle kunna följa att de övervärden som överförts från ett aktiebolag till ett handelsbolag vid en framtida realisation skulle kunna fördelas på bolagsmännen på annat sätt genom resultatfördelningen än vad som svarar mot ägarandelen. Indirekt innebär detta i så fall att likställighetsprincipen när verksamheten bedrevs i ett aktiebolag har satts ur spel. Enligt FAR synes behov föreligga att närmare utveckla denna fråga i den kommande departementsbehandlingen.
6 §
Här föreslås en fiktiv realisationsvinstberäkning, när en fastighet som inte är lagertillgång överföres från ett aktiebolag till en fysisk person eller till ett handelsbolag.
FAR har konstaterat att lagtexten är otydlig för det fall att fastigheten utgör en skattemässig anläggningstillgång hos aktiebolaget men kommer att utgöra skattemässig omsättningstillgång hos övertagaren. Så blir fallet när en byggmästare äger aktier i fastighetsförvaltande bolag, där aktierna i byggmästarens hand är en omsättningstillgång. Fastigheten utgör en skattemässig anläggningstillgång hos aktiebolaget och omfattas av de föreslagna reglerna i paragrafen. Hos byggmästaren kommer emellertid en sådan fastighet att utgöra en skattemässig omsättningstillgång, varigenom det skattemässiga resultatet vid en framtida avyttring beskattas enligt reglerna för inkomst av näringsverksamhet. Rimligen skall i ett sådant fall byggmästaren inte påföras såsom inkomst ett uppskovsbelopp som är hänförligt till överföring av fastigheten från aktiebolaget till byggmästaren såsom övertagare av verksamheten. Såvitt FAR kan finna har inte denna situation beaktats vid utformningen av bestämmelserna i paragrafen.
9 §
Här finns ett tidsvillkor intaget för övertagarens rätt till underskottsavdrag, nämligen att aktierna i bolaget inte förvärvats ”genom köp, byte eller därmed jämförligt förvärv efter utgången av år 1995”. Av föreslagna bestämmelser i 2 § framgår emellertid att en förutsättning för lagens tillämpning är att samma person ”den 1 januari 1996 direkt eller indirekt ägde aktierna i aktiebolaget ...”.
Såvitt FAR kan finna är det tidsvillkor som är uppställt i 2 § styrande även för möjligheten till underskottsavdrag enligt 9 §. Härav följer att det särskilt uppställda tidsvillkoret i denna paragraf kunna utgå.
10 §
Här stadgas att det justerade ingångsvärdet i det övertagande handelsbolaget skall öka med delägarnas andel av det tillskjutna kapitalet i aktiebolaget. Ökningen får emellertid inte överstiga anskaffningsvärdet på aktierna. Såsom denna bestämmelse har utformats innebär den att ett övervärde som kan ha erlagts vid förvärv av aktier i ett aktiebolag inte kommer att beaktas vid en framtida avyttring av andelarna i handelsbolaget.
Det är svårt att se något sakligt skäl till den föreslagna begränsningen, eftersom de föreslagna reglerna åsyftar att uppnå neutralitet vid beskattningen. Enligt FAR bör regeln utformas så att det justerade ingångsvärdet får öka med det skattemässiga anskaffningsvärdet på aktierna utan hänsynstagande till tillskjutet kapital i aktiebolaget.
I specialmotiveringen till paragrafen har begreppet ”tillskjutet kapital” definierats så att härmed avses ”annat aktiekapital än fondemitterat kapital”. Som FAR redan redovisat i ovan avgivna synpunkter på innehållet i 2 § bör begreppet ”fondemitterat kapital” närmare preciseras.
Ikraftträdande
De föreslagna reglerna avses träda i kraft den 1 juli 1996 och tillämpas ifråga om aktiebolag som avregistrerats efter ikraftträdandet. Såvitt FAR kan finna borde de föreslagna reglerna kunna tillämpas för aktiebolag som avregistreras under hela 1996 utan att några otillbörliga skattefördelar tillskapas. Eftersom fråga är om en fördelslagstiftning synes inte heller någon otillåten retroaktiv rättstillämpning komma ifråga.
Aktiemarknadsnämnden
Aktiemarknadsnämndens uttalande 1996:1
Till Aktiemarknadsnämnden inkom den 12 december 1995 en framställning från Investor AB.
Bakgrund
Beträffande bakgrunden till framställningen lämnas följande redogörelse, som i huvudsak är en sammanfattning av Investors framställning till nämnden.
Investor överväger att göra en utförsäljning av en del av Investors aktier i Scania AB. Därvid diskuteras ett alternativ som skulle innebära att ca 50 % av Investors aktier i Scania säljs till allmänheten och institutionella placerare i Sverige och utomlands. Det anses att, om en försäljning genomförs på planerat sätt, Investors aktieägare bör erhålla långfristiga köpoptioner, innebärande rätt till förvärv av aktier motsvarande totalt 15 % av aktiekapitalet i Scania (dvs. ca 30 % av de aktier i Scania som Investor behåller efter försäljningen), till ett pris per aktie motsvarande det pris till vilket aktier säljs på marknaden. Dessa köpoptioner skulle utdelas till samtliga Investors aktieägare pro rata i förhållande till innehavet av aktier i Investor.
Eftersom Investor vid försäljningen av Scania-aktier skulle komma att erhålla ett betydande kontantbelopp, överväger Investor vidare att utöver ordinarie utdelning föreslå en s.k. bonusutdelning till sina aktieägare. Beslut om utdelning av köpoptioner och bonusutdelning skulle kunna fattats vid Investors ordinarie bolagsstämma i maj 1996. Information om de planerade åtgärderna skulle kunna lämnas i Investors bokslutskommuniké i februari 1996, om Investors styrelse då beslutat att genomföra försäljningen.
Investors utelöpande konvertibellån (”Konvertiblerna”) utgavs ursprungligen såsom ett led i Investors finansiering av förvärvet av Saab-Scania AB år 1991. Aktieägarna i Investor hade företrädesrätt att teckna sig för Konvertiblerna. I följd av Investors övertagande av Förvaltnings AB Providentia, och därefter följande fusion mellan Investor och Providentia, utökades Investors konverteringslån år 1992 till att omfatta nominellt ca SEK 6.855 miljoner. Lånet förfaller till betalning år 2001. Konverteringskursen är SEK 154 och räntesatsen är 8 % per annum. Konvertibler motsvarande ca SEK 7 miljoner har hittills konverterats till aktier.
Bortsett från ett par särskilda bestämmelser, överensstämmer villkoren för Konvertiblerna i huvudsak med vad som var gällande marknadspraxis för konvertibla förlagslån på den svenska kapitalmarknaden vid tiden för utgivandet. Omräkningsbestämmelserna i konvertibelvillkoren innefattar bl.a. rätt till omräkning av konverteringskursen i samband med nyemission, nedsättning av aktiekapitalet och också i samband med erbjudanden med företrädesrätt till utgivarens egna aktieägare. Omräkningsbestämmelserna berör inte uttryckligen utdelning av värdepapper eller rättigheter till de egna aktieägarna, ej heller mer omfattande utbetalningar till aktieägarna som inte sker i form av nedsättning av aktiekapitalet.
I avsikt att skydda Konvertibelägarnas intressen i samband med köpoptionsutdelningen och bonusutdelningen överväger Investor följande ändringar i konvertibelvillkoren.
Den första ändringen innebär ett tillägg till omräkningsvillkoren, så att dessa – i överensstämmelse med vad som numera är praxis på marknaden – inkluderar även utdelningar av värdepapper och andra rättigheter, i syfte att omfatta bl.a. en eventuell utdelning av köpoptioner till Investors aktieägare. Detta tillägg skall bli generellt tillämpligt under Konvertiblernas återstående löptid.
Den andra ändringen som övervägs är att ett nytt moment tas in i omräkningsbestämmelserna, innebärande att omräkning skall ske om den sammanlagda kontantutdelningen per aktie under räkenskapsåret något år överstiger 10 % av aktiernas genomsnittskurs under 25 börsdagar före offentliggörandet av utdelningsförslaget. Bestämmelsen som sådan förekommer i moderna svenska konvertibelvillkor, medan tröskelvärdet inspirerats från i andra länder använda villkor.
Den tredje ändringen som övervägs är att en ny generalklausul, utformad i enlighet med vad som numera är praxis på den svenska marknaden, tas in bland omräkningsbestämmelserna, i syfte att undvika oskäliga omräkningsresultat vid oförutsedda omständigheter (t.ex. i samband med att två separata, samtidiga händelser var för sig föranleder omräkning). Enligt ett villkor i ett av annat bolag utgivet konvertibelt förlagslån, till vilket Investor hänvisar, skulle för sådant fall ansvarig bank med samtycke av bolagets styrelse få genomföra omräkningen av konverteringskursen på sätt banken finner ändamålsenligt i syfte att omräkningen av konverteringskursen leder till ett skäligt resultat.
Den fjärde ändringen som övervägs syftar till att hantera de tidsmässiga problem som uppkommer kring den s.k. stoppdagen, enligt följande. Enligt Konvertibelvillkoren måste konvertering till aktier ske senast 15 februari visst år (”stoppdagen”) för att berättiga innehavaren att delta i utdelningar samma år. Avsikten är nu att för 1996 senarelägga stoppdagen till avstämningsdagen för utdelning, i syfte att ge de konvertibelinnehavare som så önskar möjlighet att delta i de planerade utdelningarna. Denna ändring skulle i motsats till de tre andra ändringar som övervägs vara av engångskaraktär och endast avse 1996.
I Konvertibelvillkoren finns bestämmelser som anger att Skandinaviska Enskilda Banken för Konvertibelinnehavarnas räkning äger träffa överenskommelse med Investor om ändring av Konvertibelvillkoren, bl.a. om det enligt bankens bedömning av praktiska skäl är ändamålsenligt eller nödvändigt och Konvertibelinnehavarnas rättigheter inte i något väsentligt hänseende försämras.
Investor önskar erhålla Aktiemarknadsnämndens bekräftelse på att de ändringar i Konvertibelvillkoren som redogjorts för ovan är i överensstämmelse med god sed på aktiemarknaden.
Överväganden
Frågan om ändringar av konvertibelvillkor behandlas inte i aktiebolagslagen (ABL). Olika aktiebolagsrättsliga bestämmelser kan emellertid vara att beakta beroende på de ändringar som aktualiseras. En yttersta gräns för möjligheten att ändra konvertibelvillkor återfinns naturligtvis i de enligt 5 kap. 1 § ABL tillåtna villkoren för konvertibla skuldebrev. Lika klart är att konvertibelinnehavarna inte till nackdel för aktieägarna får beredas en fördel som är otillbörlig i den mening som avses i 9 kap. 16 § ABL. Innan Aktiemarknadsnämnden går in på de frågor som framställningen avser vill nämnden peka på ytterligare några aktiebolagsrättsliga principer som i förevarande fall kan vara att beakta.
De ändringar som övervägs innebär att ett utökat antal nya aktier kan komma att emitteras till andra än de nuvarande aktieägarna, och med annan fördelning än i förhållande till nuvarande aktieägares aktieinnehav. Enligt 5 kap. 2 § första stycket ABL har, vid kontantemission av konvertibla skuldebrev, aktieägarna företrädesrätt att teckna sig för förvärv av skuldebrev såsom om emissionen gällde de aktier som kan komma att träda i stället för skuldebreven. Enligt andra stycket i samma paragraf gäller att beslut av bolagsstämma om att avvika från aktieägarnas företrädesrätt vid utgivning av konvertibla skuldebrev är giltigt endast om det har fattats med viss kvalificerad majoritet. Även om det kan hävdas att nämnda bestämmelse inte är direkt tillämplig när det som nu är fråga om ändring av villkoren för redan utgivna konvertibler, gäller enligt Aktiemarknadsnämndens mening att god sed på aktiemarknaden förutsätter att här aktuellt slag av beslut om ändring av omräkningsvillkor fattas med sådan kvalificerad majoritet som anges i bestämmelsen.
Aktiemarknadsnämnden utgår vid sin prövning från att de nu berörda principerna beaktas vid ärendets fortsatta handläggning.
Aktiemarknadsnämnden har tidigare behandlat frågor om ändring av konvertibelvillkor i uttalandena 1988:6 och 1992:7. Nämnden har därvid intagit ståndpunkten att det finns många skäl att vara återhållsam när det gäller ändringar av villkor för konvertibla förlagslån (uttalande 1992:7) och att ändringar av villkoren för utestående konvertibler kan vara acceptabla endast om det föreligger speciella omständigheter (uttalande 1988:6). I 1988 års uttalande konstaterade nämnden att den i det fallet ifrågasatta ändringen skulle innebära ett ingrepp i nu gällande ordning där en förvärvare har att – med utgångspunkt från de fastställda villkoren – väga kostnader, risker och möjligheter mot varandra. Ändringen, som syftade till att skapa enhetliga villkor för olika personalkonvertibler, ansågs därför stridande mot god sed på aktiemarknaden. I det senare av de båda fallen, som avsåg förtida inlösen av personalkonvertibler i syfte att undanröja oro bland personalen, ansåg nämnden emellertid på anförda skäl att ändringarna inte kunde anses strida mot god sed på aktiemarknaden.
Aktiemarknadsnämnden vidhåller uppfattningen att det finns många skäl till återhållsamhet när det gäller ändring av konvertibelvillkor. Varje avtal ingås under de vid avtalstidpunkten rådande förutsättningarna, och olika finansiella instrument prissätts efter sina egna villkor. Ändringar av villkoren för utestående konvertibler kan därför leda till omfattande och svåröverblickbara konsekvenser för såväl aktieägare och konvertibelinnehavare som andra aktörer på marknaden. Materiella förändringar som inte är påkallade av något särskilt skäl utan endast av önskemålet att modernisera villkoren bör undvikas.
Förevarande fall skiljer sig från de fall som nämnden tidigare har behandlat på det sättet att de ändringar av villkoren som nu har aktualiserats tar sikte på att, enligt nu gällande praxis vid villkorsutformning, skydda Konvertibelinnehavarnas rätt och bevara Konvertiblernas värde vid exceptionella utdelningar. Alla Konvertibelinnehavare behandlas lika. Förfarandet framstår som förenligt med aktieägarnas intressen genom att de aktuella utdelningarna enligt vad Investor uppgivit inte skulle komma att genomföras såvida inte Konvertibelinnehavarna kompenseras. Aktiemarknadsnämnden gör därför bedömningen att det i här behandlat fall föreligger sådana speciella omständigheter som, inom ramen för vad som är god sed på aktiemarknaden, möjliggör en ändring av konvertibelvillkoren i den utsträckning som är nödvändig för att, enligt nu gällande praxis vid villkorsutformning, skydda Konvertibelinnehavarna vid de två planerade utdelningarna.
I enlighet med vad som anförts ovan är de fyra villkorsändringar som föreslagits för Konvertiblerna att bedöma enligt följande.
Beträffande den första ändringen bör beaktas att villkoren redan nu innefattar rätt till omräkning av konverteringskursen bl.a. i samband med erbjudanden om värdepappersförvärv med företrädesrätt för utgivarens egna aktieägare. Utgivandet av sådana köpoptioner till aktieköp som nu är i fråga ligger uppenbarligen nära en försäljning av värdepapper till aktieägarna, vilket regelmässigt föregås av utgivandet av inköpsrätter. Mot denna bakgrund får den första ändringen anses förenlig med god sed på aktiemarknaden eftersom den i det aktuella fallet ger Konvertibelinnehavarna kompensation för utdelningen av köpoptioner. För framtiden innebär ändringen närmast en kompletterande precisering av nuvarande villkor, vilken precisering synes ligga väl i linje med syftena bakom redan gällande villkor.
Den andra ändringen får däremot, såsom den formulerats i förslaget, anses strida mot god sed på aktiemarknaden, eftersom den innebär en direkt materiell förändring av omräkningsreglerna i Konvertibelvillkoren som är avsedd att bli generellt tillämplig under Konvertiblernas återstående löptid. Däremot kan det inte anses oförenligt med god sed på aktiemarknaden att, på föreslaget sätt, kompensera Konvertibelinnehavarna för den nu aktuella bonusutdelningen. Möjligheterna att kompensera Konvertibelinnehavarna för eventuella framtida exceptionellt stora utdelningar blir beroende av om det i det då aktuella fallet föreligger sådana speciella omständigheter som kan motivera en villkorsändring.
Avseende den tredje ändringen kan det inte anses förenligt med god sed på aktiemarknaden att genomföra en sådan materiell förändring av Konvertibelvillkoren, som införandet av en för framtiden verkande generalklausul av den aktuella typen skulle innebära. I den nu aktuella situationen behövs inte heller en sådan generalklausul, om Konvertibelinnehavarna i enlighet med vad som nyss har förutsatts erhåller kompensation, enligt nu gällande praxis vid villkorsutformning, för de utdelningar som nu är i fråga.
Den fjärde ändringen står med hänsyn till omständigheterna i förevarande fall i överensstämmelse med god sed på aktiemarknaden.
I detta ärende har följande ledamöter deltagit: Johan Munck (ordförande), Leif Thorsson (vice ordförande), Ulf Aspenberg, Anders Lannebo, Lars Pehrson och Jan Stenberg.