Reglerna i aktiebolagslagen avseende koncernlån och tvångsinlösen bör ändras så att utländska moderbolag får samma rättigheter som svenska moderbolag. Annars kan våra regler strida mot gemenskapsrättens, skriver advokat Tommy Pettersson.
Före genomgången av de gemenskapsrättsliga reglerna och dess konsekvenser en kort resumé av de svenska lagreglerna om koncernlån och tvångsinlösen:
12 kap 7 § 1 st aktiebolagslagen (ABL) förbjuder aktiebolag att lämna penninglån till aktieägare, styrelseledamot och verkställande direktör i bolaget eller annat bolag i samma koncern. Detsamma gäller i förhållande till närstående personer (12 kap 7 § 1 st 1–3 p). 12 kap 7 § 2 st ABL medger undantag från detta förbud under förutsättning att
gäldenären är kommun eller landstingskommun
gäldenären är företag i koncern i vilken det långivande bolaget ingår, eller
gäldenären bedriver rörelse och lånet betingas av affärsmässiga skäl samt är avsett uteslutande för gäldenärens rörelse.
Den svenska lagens koncernbestämmelser kan idag inte tillämpas på en koncern med utländskt moderbolag, eftersom koncerndefinitionen i 1 kap 5 § ABL (f.d. 1 kap 2 § ABL) förutsätter att moderbolaget är ett svenskt företag. En effekt av detta är att ett dotterbolag kan låna ut pengar till sitt moderbolag om detta är ett svenskt aktiebolag enligt undantagsregel nr 2, men inte om detta är ett utländskt aktiebolag. Ett utländskt moderbolag är således hänvisat till undantagsregel nr 3, som förutsätter, förutom att gäldenären bedriver rörelse, att lånet är betingat av affärsmässiga skäl samt är avsett uteslutande för gäldenärens rörelse. Frågan är hur denna särbehandling av utländska moderbolag förhåller sig till gemenskapsrättens regler om icke-diskriminering.
Motsvarande frågeställning uppkommer vid tillämpning av 14 kap 31 § ABL (f.d. 14 kap 9 § ABL) som föreskriver att ett moderbolag (svenskt enligt koncerndefinitionen), som självt eller tillsammans med dotterföretag äger mer än nio tiondelar av aktierna med mer än nio tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i dotterbolag, har rätt att lösa in övriga aktieägares aktier i dotterbolaget. Den vars aktier kan lösas in har rätt att få sina aktier inlösta av moderbolaget. Minoritetsaktieägarna i ett svenskt dotterbolag kan således kräva att det svenska moderbolaget löser in deras aktier.
Tillämpliga gemenskapsrättsliga bestämmelser
EG:s allmänna diskrimineringsförbud återfinns i artikel 6 i Romfördraget. Enligt denna bestämmelse är all diskriminering på grund av nationalitet förbjuden. EG-domstolens praxis beträffande detta förbud visar att i princip alla slags regleringar, som innebär att en person eller ett företag behandlas olika på grund av viss anknytning med ett annat medlemsland, är förbjudna om det inte finns några objektivt godtagbara skäl som också är proportionella i förhållande till sitt syfte.
Som framgått har den negativa särbehandlingen av utländska moderbolag avseende koncernlån och tvångsinlösen sin grund i ABL:s koncerndefinition i 1 kap 5 § ABL. Av förarbetena till lagrummet framgår att lagstiftaren valt att inte inkludera utländska moderbolag i koncerndefinitionen, eftersom koncernreglerna väsentligen innehåller plikter för moderbolag (exempelvis upprättande av koncern- redovisning), samt att utländska moderbolag omfattas av den associationsrättsliga lagstiftningen i sina hemländer. Mycket svårlösta problem skulle därför uppkomma om den svenska aktiebolagslagen skulle utsträckas till att också omfatta utländska moderbolag (prop. 1975:103 s. 180 och Kedner-Roos, Aktiebolagslagen Del I s. 22).
Undantaget för koncernlån från det generella förbudet mot lån till aktieägare motiveras i förarbetena med dels att skattehänsyn inte här göra sig gällande (koncernbidrag är avdragsgillt hos bidragsgivaren men beskattas hos mottagaren, se prop. 1973:93 s. 92 f), dels att det i praktiken är mycket svårt att upprätthålla ett låneförbud mellan koncernbolag (SOU 1971:15 s. 323). Ett annat skäl som anförts är att lån mellan koncernföretag inte är lika riskfyllt från borgenärernas perspektiv som penninglån till aktieägare, företagsledare och andra bolaget närstående personer (prop. 1973:93 s. 92 f. och Kedner-Roos, Aktiebolagslagen Del II s. 265). Om ett koncernföretag inte infriar sina förpliktelser mot fordringsägarna har dessa alltid möjlighet att ta i anspråk den fordran koncernbolaget har gentemot annat bolag i koncernen. På goda grunder har ifrågasatts om detta är riktigt. Om ett moderbolag har ekonomiska svårigheter torde det vara vanligt att moderbolaget försöker tillgodogöra sig dotterbolagets likviditet i syfte att rädda situationen. (Lindskog, Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation s. 140).
Det har sannolikt inte varit avsikten att missgynna utländska moderbolag utan får antas vara en bieffekt av koncerndefinitionen i 1 kap 5 § ABL. Det går således inte att i förarbetena till koncernlåneregeln hitta några skäl till varför utländska moderbolag skall diskrimineras i detta avseende. Jag har också mycket svårt att se att det skulle kunna finnas några objektivt godtagbara skäl till särbehandlingen. Ett utländskt moderbolag har visserligen inte rätt att ta emot skatterättsligt koncernbidrag, men denna rätt har inte heller ett svenskt moderbolag med en aktieandel om högst 90%. Man skulle möjligen kunna föra resonemang om att kontrollmöjligheter och överskådligheten skulle begränsas om även koncerner med utländska moderbolag skulle erkännas som koncerner i detta sammanhang. Denna typ av resonemang skulle dock knappast hålla, särskilt inte med hänsyn till att de diskriminerande åtgärderna måste vara proportionella i förhållande till sitt syfte. Från ett gemenskapsrättsligt perspektiv måste rimligtvis intresset av icke-diskriminering och etableringsfrihet (jfr nedan) väga tyngre än dylika kontrollmöjligheter (jfr Elisabeth Karlsson, Låneförbudet – en praktisk problemstudie, examensarbete Stockholms Universitet, Juridiska Fakulteten, HT 1994 s. 39 ff).
I förarbetena till tvångsinlösenregeln har inte heller angivits några skäl till varför utländska moderbolag skulle missgynnas i detta avseende. I doktrinen har dock framförts att skälet till att utländska moderbolag ej kan ha denna rätt är att aktieägarna i ett svenskt dotterbolag inte har legal möjlighet att av utländskt moderbolag kräva att detta löser in minoritetsaktierna varvid den nödvändiga ömsesidigheten saknas (Nial, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 5:e uppl 1991 s. 287 f). En sådan brist på ömsesidighet är dock inte ett godtagbart skäl för diskriminering enligt gemenskapsrätten. Om lagharmonisering saknas kan rättsreglerna i de enskilda medlemsländerna skilja sig åt. Avgörande är om den enskilda medlemsstaten likabehandlar rättssubjekt från andra EU-stater. Det kan också ifrågasättas om bristen på ömsesidighet i nämnda avseende alltjämt består (jfr nedan).
Artikel 52
Artikel 52 i Romfördraget innebär bland annat att inget EU-land får inskränka rätten för ett bolag med säte inom EU att fritt etablera sig inom landet, den s.k.etableringsfriheten. Etableringsfriheten innefattar också rätten att bilda och driva bolag på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare. Utformningen av reglerna avseende koncernlån och tvångsinlösen innebär att utländska moderbolag inte kan bedriva verksamhet på samma villkor som svenska moderbolag. Exempelvis kan inte utländska moderbolag utnyttja det vanliga systemet med koncernkonton, som ger moderbolaget möjlighet att kontinuerligt utnyttja dotterbolagets likvidationsöverskott, i andra fall än då undantagsregel nr 3 är tillämplig.
De diskriminerande reglerna torde därför också stå i strid med artikel 52 i Romfördraget. Ett belysande rättsfall vad gäller tillämpning av denna bestämmelse är 1986 ECR 273. EG-domstolen fann här att Frankrike bröt mot artikel 52 i Romfördraget, eftersom Frankrike inte gav samma skattelättnader till utländska försäkringsbolags filialer i Frankrike som till försäkringsbolag med registrerat säte i Frankrike.
De enda tillåtna undantagen från artikel 52 torde återfinnas i artikel 56, som föreskriver att diskriminering av utländska bolag kan vara tillåten om de grundar sig på hänsyn till allmän ordning, allmän säkerhet eller allmän hälsa (jfr. rättsfallet Bond van Averteerders, 1988 ECR 2085). Det är uppenbart att denna undantagsbestämmelse ej äger tillämplighet på reglerna avseende koncernlån och tvångsinlösen.
Slutsatsen blir att de diskriminerande reglerna avseende koncernlån och tvångsinlösen torde stå i strid med gemenskapsrätten. Samma slutsats återfinns i aktiebolagskommitténs promemoria av den 16 oktober 1992. (Aktiebolagskommitténs arbete efter delbetänkandet om EG-anpassning), i yttrande från juridiska fakulteten vid Stockholms universitet över SOU 1992:83 (Dnr 3467/92S1-2), samt i Bernitz m.fl., EES-avtalet i svensk rätt s. 70 (Lars Pehrson).
Reglerna i aktiebolagslagen avseende koncernlån och tvångsinlösen bör således ändras så att utländska moderbolag får samma rättigheter som svenska moderbolag.
Omvänd diskriminering
En mer komplicerad frågeställning är frågan om s.k. omvänd diskriminering, dvs. negativ särbehandling av landets egna rättssubjekt. En sådan fråga kan exempelvis uppkomma vid tillämpning av 14 kap 31 § ABL. Tillåter gemenskapsrätten att minoritetsaktieägarna i ett svenskt dotterbolag inte kan få sina aktier inlösta av ett utländskt moderbolag med säte inom EU? Minoritetsaktieägarna kan kräva att ett svenskt moderbolag löser in deras aktier och det har ju just konstaterats att gemenskapsrätten ger det utländska moderbolaget rätt att påkalla tvångsinlösen av minoritetens aktier.
En del rättsfall som berör omvänd diskriminering tyder på att sådan diskriminering skulle vara tillåten, i vart fall såvitt avser diskriminering av inhemska produkter gentemot importerade produkter (se rättsfallen 1979 ECR 3409 och 1982 ECR 4337). Det finns dock rättsfall som stödjer uppfattningen att omvänd diskriminering under vissa omständigheter skulle vara otillåten. I 1969 ECR 1 (Wilhelm et al. v. Bundeskartellamt) fann EG-domstolen med stöd av det allmänna diskrimineringsförbudet (dåvarande artikel 7 i Romfördraget) att en medlemsstat ej ägde rätt att vid tillämpning av nationell konkurrenslagstiftning behandla sina egna rättssubjekt strängare än rättssubjekt från andra medlemsstater. Också vad gäller tillämpning av regeln om etableringsfrihet i artikel 52 finns det rättsfall som ger stöd åt uppfattningen att en medlemsstat ej äger rätt att diskriminera sina egna rättssubjekt annat än i rent nationella situationer (1979 ECR 399, C 19/92 31 mars 1993). Av dessa rättsfall skulle man möjligen kunna dra slutsatsen att en medlemsstat inte äger rätt att ha associationsrättsliga regler som innebär att utländska rättssubjekt behandlas förmånligare än egna rättssubjekt. Den associationsrättsliga lagstiftningen berörs ju i hög grad av reglerna om etableringsfrihet, som också innefattar rätten att driva förvärvsverksamhet på likvärdiga villkor inom den gemensamma marknaden. En enhetlig tillämpning av nationell konkurrenslagstiftning är också en förutsättning för att sådan likabehandling skall uppnås. Till detta kommer att senare rättspraxis av EG-domstolen avseende det allmänna diskrimineringsförbudet tyder på en utvidgning av dess tillämpningsområde.
Rättsliga konsekvenser
En medlemsstat som låter en nationell bestämmelse vara i kraft i strid med gemenskapsrätten gör sig skyldig till fördragsbrott. Kommissionen eller en annan medlemsstat kan ytterst inleda ett förfarande inför EG-domstolen som kan ålägga medlemsstaten att vidta nödvändiga åtgärder för att fördragsbrottet skall upphöra.
För enskilda rättssubjekt är dock de gemenskapsrättsliga principerna om direkt effekt och gemenskapsrättens företräde av större intresse. Den direkta effekten innebär att en regel grundar rättigheter för den enskilde som kan göras gällande inför domstolar och andra myndigheter. Artiklarna 6 och 52 i Romfördraget har av EG-domstolen ansetts ha direkt effekt. Principen om gemenskapsrättens företräde betyder att gemenskapsrätten skall äga företräde framför nationell rätt vid konflikter mellan rättssystemen.
Sverige har införlivat gemenskapsrätten genom den s.k. anslutningslagen (SFS 1994:1500). Detta betyder att ovan redovisade gemenskapsrättsliga regler skall ges företräde av svenska domstolar och myndigheter. Ett moderbolag inom EU bör således kunna låna pengar av sitt svenska dotterbolag och påkalla tvångsinlösen av aktier under samma förutsättningar som ett svenskt moderbolag, oaktat lydelsen i 12 kap 7 § och 14 kap 31 § ABL. Möjligen kan också minoritetsaktieägarna i ett svenskt dotterbolag kräva att ett moderbolag inom EU löser in deras aktier.
Advokat Tommy Pettersson är delägare i Mannheimer Swartling och förestår kontoret i Bryssel.