En annan fråga är om den utformningen är ändamålsenlig. Det är den enligt vår uppfattning inte. Så skriver Urban Engerstedt och Ulf Gometz om låneförbudsbestämmelserna i aktiebolagslagen. De pekar också på vissa problem som lätt förbises.
Aktiebolagslagens låneförbudsbestämmelser leder ofta till tolkningsproblem. Tolkningen av det särskilda förbudet mot s.k. förvärvslån har aktualiserats på senare tid mot bakgrund av ett beslut av regeringen (justitiedepartementet) i ett dispensärende. Syftet med denna artikel är att peka på vissa problem som riskerar att förbises av företagsledare, revisorer och rådgivare med fara för klander som följd. Avslutningsvis tar vi upp frågan om lagstiftningen med nuvarande skrivning är ändamålsenligt utformad.
Allmänt om låneförbudet
ABL innehåller som bekant ett direkt förbud för svenska aktiebolag att lämna penninglån till vissa personer med nära anknytning till bolaget eller annat bolag i samma koncern, i första hand aktieägare, styrelseledamöter och verkställande direktör samt dem närstående fysiska och juridiska personer.
Syftet med låneförbudet är dels att skydda bolagskapitalet från urholkning genom att bolaget närstående personer lånar pengar av bolaget, dels att komma till rätta med vissa skatteflyktstransaktioner som innebär att bolagets medel bekostar företagsledarnas privata konsumtion.
Ett centralt begrepp i sammanhanget är ”penninglån”. Med penninglån avses i första hand en ren penningutlåning. I prop 1973:93 s. 133 sägs uttryckligen, att sedvanliga varukrediter inte omfattas av låneförbudet. Samtidigt framhåller departementschefen, att krediter till den förbjudna kretsen, där kreditvillkoren är sådana att de kan betraktas som onormala, skall falla under låneförbudet. Detta gäller för alla krediter till personer inom den förbjudna kretsen så snart kreditvillkoren är ovanligt förmånliga.
Förskott på lön omfattas inte heller av låneförbudet enligt uttalande i prop 1973:93 s. 133. En förutsättning är dock, att förskottet inte är större än vad som förväntas täckt av kommande löneuttag. Vidare krävs att förskottet slutregleras senast vid räkenskapsårets utgång och då ombokas som lön.
Förbudet att låna till aktieägare, styrelseledamöter m.fl., innefattar även ställande av säkerhet för penninglån eller andra skulder. Ett bolag får alltså inte ställa pant, borgen eller garanti för förbindelser som görs av dessa personer som tillhör den förbjudna kretsen.
Låneförbudet omfattar även förbud för bolaget, att låta någon ur den förbjudna kretsen överta betalningsansvaret för en redan existerande skuldförbindelse till bolaget.
Låneförbudet stadgar vissa undantag för speciella situationer. Dessa undantag indelas enligt lagtexten i fyra olika lånekategorier, nämligen kommunlån, koncernlån, kommersiella lån och småaktieägarlån. Vidare kan skattemyndigheten på ansökan medge dispens från låneförbudet, om det föreligger ”synnerliga skäl”. Avsikten är således att dispensmöjligheten skall tillämpas mycket restriktivt och tillstånd får inte ges för privat konsumtion. Som exempel på en situation där dispens skulle kunna ges, nämns i förarbetena, arvingar som måste ta lån från ett familjeföretag för att betala arvsskatt.
Särskilt om förbudet mot s.k. förvärvslån
Låneförbudet har dessutom en särskild utvidgning, där inte längre låntagarens person är avgörande, utan syftet med lånet. Penninglån får sålunda inte lämnas i syfte att gäldenären eller denne närstående fysisk eller juridisk person skall förvärva aktier i det långivande bolaget eller i annat bolag i samma koncern (12 kap 7 § tredje stycket ABL). Det är med andra ord inte tillåtet att finansiera ett bolagsköp med lånade medel från det köpta bolaget. Däremot omfattar förbudet inte ett koncernlån från ett bolag till ett annat inom samma koncern i syfte att detta bolag skall förvärva ett helt utomstående bolag.
Några generella undantag från detta låneförbud i aktieförvärvssyfte, motsvarande de ovan nämnda, finns inte. Skattemyndigheten kan dock på ansökan medge undantag från detta förbud om det är ”påkallat av särskilda omständigheter”. Dispensinstitutet har enligt lagmotiven tillkommit framför allt för att underlätta generationsskiften och utlösen av delägare i familjeföretag.
Det bör också noteras att förbudet mot förvärvslån inte är knutet till den förbjudna kretsen. Förbudet avser envar som har för avsikt att förvärva aktier i ett bolag i samma koncern som det eller de bolag som lämnar penninglånet. Detsamma gäller förbudet mot att ställa säkerhet. Någon knytning till frågan om utdelningsbara medel och förtäckt vinstutdelning finns inte heller.
Bakgrunden till bestämmelsen är det s.k. Suecia-målet, NJA 1951 s. 6. Suecia-målet behandlar den situationen att en person utan egen finansieringsförmåga förvärvar aktierna i ett annat bolag med utnyttjande av det köpta bolagets egna medel. Denna form av förvärv anses innebära stora risker för borgenärerna, just därför att låntagaren inte visat någon egen finansieringsförmåga.
När en fysisk person säljer ett aktieinnehav uppstår det inte något problem om han lämnar ett penninglån till förvärvaren. I den situationen behöver man endast se upp så att pengar till köpeskillingen inte lånas från det köpta bolaget. Härmed jämställs det fallet att förvärvaren övertar ansvaret för en skuld som säljaren har till det försålda bolaget och som för denne utgjorde ett tillåtet lån.
En mycket vanlig situation med många fallgropar är däremot omstrukturering av och inom en koncern. Problematiken må illustreras med ett enkelt exempel. En koncern har följande utseende:
Dotterbolagen är helägda. Av affärsmässiga skäl fattas beslut att moderbolaget skall förvärva dotterdotterbolaget DD 1 från dotterbolaget D 1. Så sker och köpeskillingen bokförs hos D 1 som en avräkningsfordran på moderbolaget.
Är detta förenligt med förvärvslåneförbudet? Vi har tolkat den nuvarande skrivningen i lagen så att svaret är nej: D 1 får inte ge lån till M i syfte att M skall förvärva ”annat bolag i samma koncern”. Vi återkommer till frågan om köpeskillingskrediten är penninglån i lagens mening. Problemet har aktualiserats av ett regeringsbeslut i ett dispensärende. I beslutet, vilket inte blivit allmän känt förrän en bit in på 1994, har regeringen sålunda jämställt betalningsanstånd (kredit) med penninglån. Detta är dock inte det enda problem som aktualiserats av formuleringarna i ärendet.
Omständigheterna i dispensärendet var följande.
AB A skulle sälja aktierna i sitt dotterbolag B till AB C för en köpeskilling om högst 20 Mkr. Ägaren av aktierna i C var verkställande direktör i B. Köpeskillingen var beroende av rörelseresultatet och och kunde enligt A inte anges närmare än så. Av köpeskillingen skulle 10 Mkr betalas kontant medan resten, högst tio miljoner, skulle betalas (mot en revers från C till A) med en tredjedel varje år under tre år. På beloppet skulle löpa marknadsmässig ränta. Som säkerhet för reversens fullgörande skulle C lämna aktierna i B som pant. Därutöver skulle C:s ägare teckna personlig borgen för 10 procent av reversbeloppet.
Regeringen gjorde följande bedömning.
”Vad först gäller frågan om den tilltänkta transaktionen innefattar ett sådant penninglån som avses i 12 kap 7 § ABL finns det anledning att utgå från den funktion och det rättssystematiska sammanhang som reglerna i 12 kap 7 § har. Syftet med reglerna är att förhindra att ett aktiebolag lånar ut medel bl.a. för att styrelseledamot eller verkställande direktör i bolaget eller annat bolag i samma koncern skall förvärva aktier i bolaget eller annat bolag i samma koncern. Om anstånd med betalning av köpeskillingen för aktier ej skulle omfattas av förbudet mot penninglån, skulle reglerna i 12 kap 7 § inte fylla sitt syfte. Särskilt regeln i paragrafens tredje stycke skulle i så fall framstå som omotiverad, då den enbart tar sikte på fall då pengar lånas ut för förvärv av aktier i bolaget eller annat bolag i samma koncern. Någon sakligt betingad orsak att vid tillämpningen av nämnda paragraf i allmänhet – och paragrafens tredje stycke i synnerhet – göra skillnad mellan betalningsanstånd och penninglån synes inte föreligga och har inte heller ens antytts i förarbetena till de ifrågavarande reglerna. De skäl som motiverar förbudet mot penninglån synes lika bärkraftiga vad gäller betalningsanstånd. Mot bakgrund av det nu anförda finner regeringen att betalningsanstånd bör likställas med penninglån vid tillämpningen av 12 kap 7 § aktiebolagslagen.”
Problematiken har behandlats ingående av advokaten Lennart Sten i Juridisk Tidskrift 1993–94 nr 4. Enligt Sten måste till följd av bl.a. regeringsbeslutet följande beaktas vid försäljningar av aktier då ett moderbolag säljer hela eller delar av ett aktieinnehav i ett dotterbolag.
1. Varje form av kreditgivning kan bli att betrakta som ett brott mot låneförbudet. Lagtexten lämnar inget utrymme för att ett säljande moderbolag skulle kunna lämna köparen ens kortfristiga krediter i form av anstånd med köpeskillingens erläggande. Det inte ovanliga förfarandet att betala för aktier med en revers skulle således kunna vara olagligt.
2. Problemet inskränker sig inte bara till de rena överlåtelsefallen. Förbudet kommer också enligt sin ordalydelse att omfatta alla ersättningar som erläggs för erhållande av optioner och andra liknande avtal som syftar till ett förvärv av de ifrågavarande aktierna. För att ett sådant förfarande inte skall strida mot låneförbudet skulle ersättningen för optionsrätten, optionslikviden, behöva erläggas kontant.
3. Om begreppet penninglån omfattar varje form av kredit avseende pengar, något som av ett antal rättsfall att döma tycks vara fallet, måste frågetecken också sättas för olika konstruktioner som innefattar tilläggsköpeskilling. Åtminstone det fallet att det är klart, eller i vart fall mycket sannolikt att ett belopp kommer att utgå torde omfattas av låneförbudet.
Regeringsbeslutet har ett begränsat prejudikatvärde och Lennart Stens slutsatser är inte höjda över varje diskussion. Det föreligger sålunda bland jurister olika meningar. Så tycks t.ex. Stefan Lindskog i sin bok om Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation (sid 143) mena att effekterna av en sådan tolkning som regeringen gjort är så orimliga att de ej skulle stå sig i domstol. Boken är dock skriven innan regeringsbeslutet var känt.
Det är emellertid enligt vår uppfattning svårt att bestrida logiken när regeringen finner det konstigt om det skulle föreligga en skillnad i synen på fordrings-/skuldförhållande beroende på om det betecknas penninglån, kredit- eller betalningsanstånd med köpeskilling. Samma uppfattning har för övrigt framförts i doktrinen långt före regeringsbeslutet (jfr t.ex. Posselius-Grosskopf-Gometz-Huldén: Skyddet för aktiebolagets egna kapital, 3:e uppl. sid 53).
Professor Knut Rodhe visar i sin bok Aktiebolagsrätt (16:e uppl. sid 118) på ett annat exempel där förvärvslåneförbudet får överraskande konsekvenser.
”Antag att bolaget A äger alla aktierna i bolaget B, som i sin tur äger 60 % av aktierna i bolaget C. Regeln hindrar bolaget A att låna pengar till bolaget B i syfte att B skall kunna utöka sitt innehav av aktier i bolaget C.”
Under alla omständigheter är en skärpt uppmärksamhet inte minst från revisorernas sida tillrådlig.
Varning
I vår verksamhet har vi stött på flera fall där vidtagna åtgärder, särskilt vid omstrukturering inom koncerner, strider mot förvärvslåneförbudet med den tolkning som exempelvis regeringsbeslutet ger uttryck för. I något fall har de som fattat beslut om och godkänt åtgärden efter egen prövning gjort en annan tolkning. I flertalet fall är det dock så att man uppenbarligen missat problematiken över huvud taget. Detta är knappast ägnat att förvåna, eftersom omständigheterna ofta ligger långt ifrån de faror som låneförbudsreglerna är avsedda att utgöra ett skydd mot. Det gäller både borgenärsskyddet och skydd mot skatteflykt. Reglerna är ju dock stränga i den meningen att de är straffsanktionerade och en varning är på sin plats, inte minst i rådgivnings-situationen.
Se över lagstiftningen!
Så långt tolkningen av lagen med den utformning den har idag. En annan fråga är om den utformningen är ändamålsenlig. Det är den enligt vår uppfattning inte.
Det väsentliga syftet med förvärvslåneförbudet måste vara att skydda borgenärsintresset så att ett aktiebolag inte kapitalmässigt utarmas genom att vid en överlåtelse betala ”för sina egna aktier”. En sådan situation föreligger exempelvis knappast i det fall som regeringsbeslutet avser. Ett bolag, AB A, säljer där en tillgång, dotterbolaget B, till en helt utomstående köpare AB C (att köparbolagets ägare i utgångsläget har viss närståendeställning har inte i ärendet berörts) mot successiv betalning av köpeskillingen. Det är inte sannolikt att lagstiftaren har avsett att hindra sådana vanliga transaktioner. Från borgenärsintressenas i A synpunkt bör det viktigaste vara kvalitén (= värdet) på fordran på C.
För den som insett riskerna med nuvarande lagstiftning men verkligen vill genomföra en affär finns det dessutom goda möjligheter till kringgående av lagen.
Utan att gå in på detaljer kan nämnas att utlåning från handelsbolag eller kommanditbolag ej träffas av förbudsreglerna, en omständighet som sannolikt kunnat utnyttjas exempelvis i regeringsbeslutsärendet. Vi vill emellertid inte föreslå ett kringgående av lagen, vi vill föreslå en översyn och ändring av lagen.
Urban Engerstedt är bolagsjurist vid KPMG Bohlins. Han medverkade senast i Balans nr 10/94.
Ulf Gometz är auktoriserad revisor vid Ernst & Young i Göteborg och adjungerad professor vid Göteborgs universitet. Han medverkade senast i Balans nr 1/95.