Lars-Gunnar Boström medger i sin senaste debattartikel ovan, att skrivningen i hans tidigare artikel (nr 3/94) delvis saknade stringens och att hans avsikt inte varit, ”att tillföra debatten något nytt”. På dessa båda punkter delar jag Boströms uppfattning. emellertid bör avsaknaden av stringens avse Boströms debattering i sin helhet. Frånvaron av vetenskaplighet och akribi är också tydlig. Olyckligtvis gör sig Boströms uppenbara svårigheter att tolka lagtext även gällande vid tolkning av annan text. Det medges gärna, att min artikel i Svensk Skattetidning (nr 6–7/93) icke är ett pedagogiskt mästerverk, men Boströms feltolkningar, missuppfattningar och missförstånd är alltför många för att kunna förklaras med hänvisning till mina ”stundom alltför täta ackord”.
Däremot uppskattar jag att Boström i sin senaste debattartikel visar prov på större ödmjukhet. Min irritation härutinnan var dock icke på något sätt personligt betingad (jag är icke personligen sårad), utan snarare en reaktion grundad på fundamentala krav på självinsikt och förhållningssätt vis à vis vetenskapen. Boströms debatt bär med andra ord spår av en hybris som undergräver hans egen argumentation. Numera finner Boström att ”doktrinen avseende utdelningstaket har kommit snett, på grund av att författarna har en felaktig utgångspunkt” och att anhängarna av nettometoden bör ”begrunda möjligheten att det faktiskt är de som har fel i sak, men att de på grund av sin dominans i doktrinen driver igenom en lagändring”. Borde inte uttalanden av en sådan kaliber trots allt vara bättre underbyggda än ett allmänt, ”sent väckt intresse” för vinstutdelningsprinciperna. Värdet av Boströms argumentation i sak är heller inte högt, vilket skall framgå av det följande.
Lagtolkningen
Enligt Boströms mening är ordalydelsen i ABL 12:2 ”tydlig”. Det förhållandet att det sedan många år pågått en intensiv diskussion i doktrinen om tolkningen av stadgandet, saknar enligt Boström betydelse; doktrinen ”har kommit snett”. Borde inte Boström här ha stannat upp och övervägt saken en smula och t.ex. närmare begrundat varför så många skickliga vetenskapsmän mötts av tolkningssvårigheter. Kanske skulle det givna svaret härvid ha blivit, att Boström helt enkelt saknar elementär kunskap om lagtolkningsprinciper. Isoleras det nyssnämnda stadgandet i ABL 12:2 från aktiebolagslagen och aktiebolagsrätten i övrigt, liksom från lagens förarbeten och uttalanden i doktrin, och tolkas stadgandet efter en sådan isolering strikt efter sin ordalydelse, når man sannolikt det resultat som bruttometodanhängarna vill ha. Om en sådan lagtolkningsmetod överhuvudtaget någonsin har tillämpats i Sverige, har den för länge sedan övergivits. Lagtolkningen skall ske mot bakgrund av systematiken i ABL 12:2, 12 kap och aktiebolagslagen i övrigt, liksom i ljuset av stadgandets ändamål. Det omedelbara ändamålet med reglerna om utdelningsbegränsning är att tillse, att aktiebolaget har så mycket tillgångar som motsvarar det bundna kapitalet, dvs. att skydda det bundna kapitalet från intrång på grund av utdelning.
Ytterst syftar detta stadgande, liksom ett stort antal andra stadganden i aktiebolagslagen, till att skydda aktiebolagets borgenärer, men också dess aktieägare och andra intressegrupper. Vad som betecknas som mål och medel i detta sammanhang är fullständigt ovidkommande. Borgenärsskyddet kan sedan möjligen sägas vara ett medel för att uppnå ett annat övergripande mål; borgenärsskyddet skapar enligt lagstiftarens intentioner förutsättningar för ett fungerande kreditliv. Det hela visar med all önskvärd tydlighet hur olämplig mål- och medeldiskussionen är för att lösa brutto- respektive nettoproblematiken.
Systematiskt stämmer det nu anförda också bäst överens med aktiebolagslagen i övrigt, häribland reglerna i 14 kap om fusion och nedsättningsreglerna i 6 kap. Som ett exempel kan nämnas stadgandet om inlösningsförbehåll i ABL 6:8, vars 3 st föreskriver att ”nedsättning får ej ske så att full teckning ej finnes för det bundna egna kapitalet”. Av lagregeln framgår, att här åsyftas nedsättning enligt förbehåll i bolagsordningen. En sådan nedsättning är laglig utan iakttagande av ett särskilt förfarande till skydd för borgenärerna, förutsatt blott att det bundna kapitalet efter nedsättningen förblir intakt. Härvid tillägges i förarbetena att det bundna kapitalet skall beräknas på grundval av fastställd balansräkning för det närmast föregående räkenskapsåret.
När det nu har slagits fast i aktiebolagslagens förarbeten sen i början av 1900-talet, i den aktiebolagsrättsliga doktrinen av företrädare som t.ex. Nial och Rodhe, och som ett resultat av en systematisk lagtolkning, att ändamålet med ABL 12:2 är att – till båtnad för borgenärer och andra – skydda bolagets bundna kapital, torde det fordras någonting mer än tomma påståenden om att ändamålet är ett annat. Boströms hänvisning till en allmän ”försiktighetsprincip” är härvid utan substans. Denna allmänna försiktighetsprincip, i den mån den överhuvudtaget existerar, anger ju inte var gränsen för försiktigheten skall dras. (Här talar jag inte om den försiktighetsprincip, varom stadgas i ABL 12:2, sista stycket.) Om något skydd av ett ”extra” bundet kapital såsom Boström uttrycker saken, i form av dolda reserver eller eljest, talar icke aktiebolagslagen. Däremot är det riktigt som anförs av Boström i avsnittet 4 i den senaste debattartikeln, att skyddet avser det redovisade bundna egna kapitalet; detta är just precis vad nettometoden baseras på.
Det bör betonas, att det s.k. kapitalskyddets egentliga innebörd är, att det bundna kapitalet, företrädesvis aktiekapitalet icke skall återbäras till aktieägare (eller annan). Till skydd för borgenärerna har skapats en ytterligare buffert i form av reservfonden. De dolda reserverna är icke en sådan buffert; om lagstiftarens avsikt hade varit att dolda reserver skulle utgöra bundet kapital, och en buffert motsvarande reservfonden, får man utgå ifrån att detta skulle uttryckligen ha stadgats, och att regler härom hade influtit i andra delar av aktiebolagslagen, så att några kringgåenden icke skulle vara möjliga. Nu är det emellertid fritt att dela ut dolda reserver, även med en tillämpning av bruttometoden, sedan de dolda reserverna, och den motsvarande dolda (orealiserade) vinsten realiserats. Den av bruttometodanhängarna påstådda lagstiftarens intention att skapa ytterligare en reservfond har med andra ord lämnat synnerligen otydliga spår efter sig i lagtexten; jämför här särskilt med de regler om reservfonden som kommit till uttryck häri.
Bruttometoden som affärsidé
Såsom jag har berört, och förhoppningsvis understrukit i min artikel i Svensk Skattetidning, är bruttometoden helt oförenlig med den praxis som föreligger beträffande koncernbidrag, förskottsutdelning, anticiperad utdelning och förtäckta utdelningar överhuvud. Skälet härtill är, att bruttometoden förutsätter, att varje utdelning (vederlagsfri utbetalning) ligger inom ramen för det fria egna kapitalet enligt fastställd balansräkning för det senaste räkenskapsåret, med iakttagande av försiktighetsprincipen. Varje utdelning i form av koncernbidrag, förskott, etc. som går utöver denna fastställda ram är olovlig med en tillämpning av bruttometoden och denna olovlighet kan – med en konsekvent tillämpning av bruttometoden – icke ”läkas” genom att det bundna kapitalet befinns vara intakt nästa gång balansräkningen fastställs (också här med iakttagande av försiktighetsprincipen). Den olovliga handlingen bestod ju utav en utdelning utöver disponibelt belopp enligt fastställd balansräkning för senaste räkenskapsåret – och sålunda icke av en utbetalning med påföljande intrång i det bundna kapitalet – varför olovligheten omöjligen kan ”läkas” av att det bundna kapitalet befinns vara intakt.
En konsekvent tillämpning av bruttometoden ger också till resultat, att formkraven i aktiebolagslagens 12 kapitel måste upprätthållas strikt, dvs. att formkraven ges en tvingande karaktär, oavsett om aktiebolaget har en eller flera ägare. Innebörden av bruttometoden är således, att varje utdelning som icke följer de formella reglerna i aktiebolagslagens 12 kap och som inte hålles inom ramen för disponibelt belopp enligt fastställd balansräkning för senaste räkenskapsåret är olovlig. Följaktligen är varje förtäckt vinstutdelning olovlig, liksom varje koncernbidrag och förskottsutdelning utöver disponibelt belopp enligt fastställd balansräkning för det senaste räkenskapsåret, oberoende av om det bundna kapitalet är intakt eller inte. Varje vederlagsfri utbetalning som inte uppfyller de nyssnämnda kraven är alltså olovlig. Olovligheten innebär ogiltighet och återbäringsskyldighet primärt för varje mottagare, ett solidariskt bristtäckningsansvar för var och en som medverkar till beslut eller verkställande av den olovliga utbetalningen.
Detta återbärings- och bristtäckningsansvar är underkastat allmänna preskriptionsregler. Följden härav är, att ansvaret kan aktualiseras under en 10-årsperiod räknat från utbetalningstidpunkten.
Som ett praktiskt exempel kan nämnas följande. Ett aktiebolag gör goda affärer och på grund härav stora vinster under några år. Under dessa goda år utbetalas koncernbidrag och sker förtäckt vinstutdelning i andra former, även förskottsutbetalningar. Bolagets bundna kapital är emellertid intakt. I själva verket är det egna kapitalet väsentligt högre än det bundna kapitalet. Efter dessa goda år följer några dåliga. Bolaget kommer in i en ekonomisk kris och försätts så småningom i konkurs. På grundval av bruttometoden yrkar konkursförvaltaren, eller annan som förvärvat fordran av konkursförvaltaren, återbäring av varje vederlagsfri utbetalning i form av koncernbidrag, förskottsutdelning, förtäckt vinstutdelning m.m. som skett under de goda åren och i den mån återbäring kan ske att de ansvariga i bolaget täcker bristerna. Alla vederlagsfria utbetalningar som inte uppfyllt bruttometodens krav under de senaste 10 åren skall följaktligen återbäras, eller bristen täckas av de ansvariga i bolagsledningen.
Detta är alltså konsekvenserna av bruttometoden. Detta följer också av min artikel i Svensk Skattetidning. Det är också dessa bruttometodens konsekvenser som har givit upphov till en ny affärsidé, nämligen att förvärva fordringar mot återbärings- eller bristtäckningsansvariga. Den mest träffande karaktäristiken av bruttometoden i denna tappning är att den är absurd. Mer avgörande är emellertid, att bruttometoden sålunda uttolkad icke är förenlig med grunderna för vinstutdelningsreglerna.
Vad nu anförts är också det centrala i min utredning om brutto- och nettometoden i artikeln i Svensk Skattetidning. Accepterar man som Boström gör bruttometoden, utesluts därmed koncernbidrag. Boström är emellertid obenägen att göra detta; han tycks mena att koncernbidraget är väl förenligt med bruttometoden. Under sådana förhållanden är, såsom jag påpekat tidigare, Boström egentligen en anhängare av nettometoden, eftersom förutsättningen för Boströms acceptans av koncernbidrag, är att olovligheten av koncernbidrag kan läkas, genom att det bundna kapitalet befinns vara intakt enligt fastställd balansräkning. Denna Boströms kluvenhet, som jag beskriver i min tidigare debattartikel, kvarstår således.
Boströms logiska underskott
Att Boström undviker de för brutto- och nettometoderna centrala frågorna kan ha två förklaringar: antingen har Boström alltför grunda kunskaper i ämnet för att riktigt inse vari de centrala frågeställningarna består eller så är Boströms strategi helt enkelt att i en retorisk iver utlösa irrbloss och vilseleda läsaren. Boström skriver:
”När jag i min artikel konstaterade att det bundna kapitalet skyddas inte bara av sin egen existens utan också av de dolda reserver som kan finnas, är inte detta en aktiebolagsrättslig slutsats utan en ekonomisk slutsats.”
I Boströms första debattartikel (s. 38, mittenspalten) talas emellertid om ”principen, att dolda reserver utgör ett skydd för bundet kapital och därigenom indirekt för borgenärerna”. Det är alltså inte bara frågan om en ekonomisk slutsats utan tydligen också om en ekonomisk princip, eftersom Boström förnekar, att principen har aktiebolagsrättslig kvalitet. Vad som därefter följer (i den senaste debattartikeln) är allmängods. Boström skriver:
”Företag med dolda reserver har större möjlighet att fullgöra sina skyldigheter mot borgenärerna när de drabbas av förluster än företag med samma förhållanden i övrigt men utan dolda reserver”,
och vidare;
”Det är viktigt att skyddet inte urholkas genom utdelning till aktieägarna av tillgångar som tär på de dolda reserverna”.
Vem är beredd att förneka detta? Med andra ord, ju mer pengar ett aktiebolag har desto bättre för borgenärerna. Kärnfrågan är emellertid, huruvida en utbetalning av dolda reserver, förutsatt intakt bundet kapital, utlöser ansvar. Här vacklar Boström betydligt. Hans svar tycks vara, inget straffrättsligt ansvar, och ej heller något ekonomiskt ansvar. Boström skriver:
”Att jag i min artikel konstaterade att något ekonomiskt ansvar inte torde aktualiseras i de fall borgenärerna får full betalning, trots att en förtäckt utdelning minskat möjligheten att upprätthålla det egna kapitalet, skall inte uppfattas som ett stöd för nettometoden”.
Istället, menar Boström, är detta en ”redovisning av” vad Boström ”uppfattar som en faktisk tillämpning i affärslivet”. Just i detta ligger Boströms allvarligaste logiska brist. Å ena sidan gör han gällande, att en utdelning av dolda reserver är olovlig och att nettometoden inte är tillämplig. Å den andra sidan medför den olovliga utdelningen inget ekonomiskt eller straffrättsligt ansvar. Boström förnekar att han är anhängare av nettometoden, men i själva verket är innebörden av hans resonemang ett förordande av nettometoden, möjligen dock utan att han inser detta. För förståelsen av mitt resonemang i denna del rekommenderas en läsning av artikeln i Svensk Skattetidning, s. 391–395.
Slutligen några randanmärkningar. Boström skriver:
”Av Nereps svar framgår att jag hade uppfattat hans syn på begreppet vinstutdelning korrekt och att min osäkerhet i den delen alltså var obefogad.”
Citatet är ett tydligt exempel på att Boström inte bara har svårigheter vid tolkningen av lagtext utan också vid tolkning av annan text. I själva verket gällde mitt svar Boströms uttalande om att jag skulle känna osäkerhet om begreppet vinstutdelning innefattade annat än kontanter, ävenledes s.k. förtäckt vinstutdelning. Jag svarade härvid, att det mycket tydligt framgår av min artikel i Svensk Skattetidning, att begreppet vinstutdelning skall tolkas vitt och omfatta förtäckt vinstutdelning i alla dess former. Följaktligen hade Boström icke uppfattat min syn på begreppet vinstutdelning korrekt; han hade helt enkelt illa studerat min artikel. Ett annat exempel på Boströms allmänna tolkningssvårigheter är följande uttalande:
”Av Nereps svar framgår att han inte delar min uppfattning om betydelsen av ABL 8:13”.
Mitt svar gällde Boströms uttalande om att aktiebolagslagens minoritetsskyddsregler ”huvudsakligen” återfinns i ABL 8:13. Jag svarade att detta är fel. Minoritetsskyddsreglerna återfinns i en lång rad bestämmelser i såväl 8 som 9 kap, men också i bl.a. 12, 13, 14 och 15 kap. Följaktligen är stadgandet i ABL:13 en minoritetsskyddsregel, men endast en av flera. Samma problem återspeglas i Boströms påstående, att jag i något hänseende gjort en jämförelse med de skatterättsliga reglerna om koncernbidrag.
Sammanfattningsvis finns inte mycket positivt att säga om Boströms debattinlägg. Det skulle möjligen i så fall vara, att Boströms argumentation visar, hur besvärligt det kan vara, att med ett ”sent väckt intresse” sätta sig in aktiebolagsrättens och lagtolkningens flerdimensionella värld.
Erik Nerep, professor i svensk och internationell handelsrätt, Handelshögskolan i Stockholm