Debatt: Syftet med utdelningstaket i ABL 12:2

En liten brasklapp

Nereps redovisning ger inledningsvis intrycket att han känner osäkerhet om svaret på frågan huruvida begreppet ”vinstutdelning” i ABL 12:2 innefattar något annat än kontanter och i vad mån en ”förtäckt” vinstutdelning verkligen är en ”vinstutdelning” i ABLs mening. 4 Jag har emellertid uppfattat den vidare behandlingen i Nereps artikel, som att han accepterar att det i båda fallen är fråga om vinstutdelning i ABLs mening.

Rent allmänt är detta inte heller så viktigt att ta ställning till, eftersom bestämmelserna i ABL 12:1 (första st) innebär förbud mot utbetalning av bolagets medel till aktieägare på annat sätt, än

1. genom vinstutdelning,

2. vid nedsättning av aktiekapital eller reservfond eller

3. vid utskiftning i samband med likvidation av bolaget.

Begreppet ”medel” innefattar inte bara likvida tillgångar, utan alla slags tillgångar. Slutsatsen av det sagda är att, i den mån andra tillgångar än kontanter resp. förtäckt vinstutdelning inte omfattas av ABL 12:2 så omfattas de av ABL 12:1.

Nereps huvudargument

Första stycket i ABL 12:2 lyder:

”Vinstutdelning till aktieägare får icke överstiga vad som i fastställd balansräkning och, ifråga om moderbolag, i fastställd koncernbalansräkning för det senaste räkenskapsåret redovisas som bolagets eller koncernens nettovinst för året, balanserade vinst och fria fonder med avdrag för

1. redovisad förlust,

2. belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundet eget kapital eller, ifråga om moderbolag, belopp som av det fria egna kapitalet i koncernen enligt årsredovisningarna för företag inom denna skall överföras till bundet eget kapital,

3. belopp som enligt bolagsordning eljest skall användas för annat ändamål än utdelning till aktieägarna.”

Den viktigaste grunden för Nereps argumentering – och de slutsatser han så småningom kommer till – är påståendet 5 att lagtexten inte ger något entydigt besked på frågan om det som står i lagtexten gäller, eller om det är tillräckligt att det bundna kapitalet är intakt efter utdelningen. Denna huvudsakliga grund understöds, enligt Nerep, av att ”syftet” med taket för vinstutdelning är att skydda det bundna kapitalet. 6 Nerep menar i sammanhanget att de eventuella dolda reserver som finns kan tillgodogöras aktieägarna, t.ex. i form av förtäckt utdelning, utan att detta strider mot syftet med ABL 12:2.

För egen del finner jag lagtexten tydlig. Däremot finns möjligen en del övrigt att önska beträffande förarbetena och doktrinen på området, vilket framgår av Nereps artikel. Förarbeten och doktrin skall emellertid användas som stöd för tolkning av en oklar lagtext. Det är inte meningen att oklara lagförarbeten skall användas för omtolkning av en klar lagtext. Jag kan inte finna att Nerep i sin artikel visat på fall som inte täcks in av utdelningsförbudet i lagtexten, vid utdelning som överstiger fria vinstmedel enligt senaste balansräkning.

Jag finner även skäl att något ifrågasätta påståendet, att syftet med vinstutdelningsramarna är att skydda det bundna kapitalet. Nerep anger att fråga är om en borgenärsskyddsregel, vilket torde vara en riktig slutsats. Aktiebolaget kännetecknas av det begränsade ansvaret för ägarna bakom bolaget. Det har därför ansetts viktigt att skydda borgenärerna. Nerep gör, enligt min mening, misstaget att blanda ihop mål och medel. Skyddet av det bundna kapitalet är inget mål (syfte). Istället är fråga om ett medel att nå syftet; att skydda borgenärerna.

Det är viktigt att förstå de ekonomiska sambanden mellan bundet kapital och dolda reserver. Det bundna kapitalet skyddas inte bara genom den egna existensen, utan också av de dolda reserverna, eftersom aktieägarna, p.g.a. bestämmelserna i ABL 12:2 (och ABL 12:1), är förhindrade att dela ut oredovisade vinster. Det är en trygghet för borgenärerna, när de vet att de av det låntagande aktiebolaget ägda börsaktierna, som är värda 5 milj kr men bokförda till 1 milj kr i bokslutet 31/12 år 1, inte kan utdelas till aktieägarna under år 2, eftersom synliga disponibla vinstmedel saknas. Syftet med ABL 12:2, att skydda borgenärerna, uppnås om bestämmelsen följs. Sedan är det en annan sak att man måste kunna läsa en årsredovisning för att kunna bedöma storleken och säkerheten i det faktiska skyddet. Att inte alla klarar det utgör inget skäl att underkänna principen att dolda reserver utgör ett skydd för bundet kapital och därigenom indirekt för borgenärerna.

Förhållandet att oredovisad vinst kan redovisas i nästkommande bokslut, och därefter utdelas, hör inte hit. Detta är någonting som lagen medger och som borgenärerna måste räkna med. Däremot skall en leverantör, som lämnar en kredit i juni år 2, med kännedom om den i föregående stycke nämnda dolda reserven i börsaktier, inte behöva räkna med någon (öppen eller förtäckt) utdelning, utöver synliga fria vinstmedel, före nästa ordinarie bolagsstämma. Det är i detta sammanhang som bestämmelsen i ABL 12:3 utgör mer än en formell regel. Genom sin existens bidrar den till borgenärsskyddet.

Det kan här vara lämpligt att skjuta in att den – i och för sig helt korrekta – redogörelse av redovisningsproblematiken som lämnas av Gometz och Huldén, missar hela syftet med bestämmelsen i ABL 12:2. Som utgångspunkt för sina exempel har de en eftersyn där företaget under aktuellt år redovisar vinst. Syftet med bestämmelsen i ABL 12:2 är emellertid att förhindra utdelning av dolda reserver, innan man konstaterat att det faktiskt inte uppkommit en förlust i den ordinarie verksamheten. Det är alltså förhållandet att företagets styrelse inte vet hur resultatet kommer att bli innevarande år som utgör grunden för förbudet. Det föreligger inte något redovisningsproblem, så länge som man följer bestämmelserna i ABL. De resultat som redovisats i svenskt näringsliv de senaste åren och de förluster som drabbat borgenärer vid ”oväntade” konkurser, visar på behovet av att bestämmelsen följs.

Redovisar bolaget ett överskott i bokslutet för det år då den ”förtäckta utdelningen” ägde rum (efter beaktande av tillkommande skattekostnad) torde något ekonomiskt ansvar inte aktualiseras. Detta är emellertid inte det viktiga. Det viktiga är istället att syftet med ABL 12:2 är att borgenärerna skall kunna förlita sig på att inga medel tas ut, före det att en vinst fastställts av bolagsstämman.

Minoritetsskyddsargumentet

Vid ett flertal tillfällen 7 citerar Nerep förarbetsuttalanden angående innebörden av andra lagrum som stöd för uttolkning av formregeln i ABL 12:3, första st. Därefter drar Nerep, utan att det finns någonting som stöder detta i de citerade uttalandena, slutsatsen att den nämnda bestämmelsen inte gäller om alla aktieägare är överens och att fråga således är om en minoritetsskyddsbestämmelse. Minoritetskyddsbestämmelserna finns emellertid inte där, utan huvudsakligen i ABL 8:13. Det finns ingenting i utformningen av ABL 12:3, första st, som tyder på att syftet helt eller delvis skulle vara att skydda en aktieägarminoritet mot en girig majoritet. Det saknas ju dessutom skäl till detta, eftersom detta skydd uppnås redan genom ABL 8:13. Enligt min mening innebär Nereps argumentering i denna del enbart en risk att tankarna leds i fel riktning.

Koncernbidragsargumentet

Inledningsvis vill jag konstatera att jag delar Nereps uppfattning 8 att koncernbidrag är att jämställa med vinstutdelning i ABLs mening.

Nerep har jämfört ”vanlig” vinstutdelning med koncernbidraget och därvid funnit att koncernbidraget förutsätter att det är tillåtet att dela ut oredovisade vinster. 9 I praktiken är det dock så att koncernbidraget, som är en skatterättslig skapelse, fungerar som en utjämning av beskattningsbara resultat. Eventuella kontanta överföringar som sker under ett löpande år redovisas på ett avräkningskonto. Det är först i samband med upprättande av bokslut för berörda företag som överföringen ges karaktär av bidrag. Självklart kan man, om man nödvändigt vill det, hävda att koncernbidraget lämnats innan balansräkningen fastställts. Bolagsstämman kan emellertid besluta att inte medge koncernbidraget, varför det civilrättsligt fastställs då. I praktiken kan utdelning lämnas direkt i anslutning till bolagsstämman. Varför jag har svårt att se någon egentlig skillnad mellan den vinstutdelning som sker i form av koncernbidrag då bolagsstämman fastställer resultat- och balansräkning och den vinstutdelning som sker på ”vanligt” sätt. I sammanhanget bör man ha i minnet att det finns krav på oförändrade koncernförhållanden såväl vid räkenskapsårets ingång som utgång för både mottagare och utgivare av koncernbidrag. Det vore därmed ur skatteplaneringssynpunkt inte särskilt begåvat att utge koncernbidrag under det löpande året, även om det skulle ha varit tillåtet civilrättsligt.

Om vi antar att de ovannämnda börsaktierna avyttras för 5 miljoner kr under år 2 kan, efter avdrag för beräknad skatt och avsättning till reservfond, överföras c:a 2,5 miljoner kr till koncernbolag under löpande år. Om läsaren dessutom resonemangsvis godtar min tes att vinstutdelning/koncernbidrag inte kan lämnas under löpande år, får utgivaren en fordran på det mottagande koncernbolaget. Vår leverantör, som inte erhållit betalning i september år 2, vidtar därför laga åtgärder. Jag menar att utgivarens fordran på det mottagande koncernbolaget i det läget kan kan utmätas för leverantörens räkning.

Ovanstående visar att de skatterättsliga bestämmelserna om koncernbidrag är väl förenliga med bestämmelserna om utdelningsförbud i ABL 12:2. Till saken hör också att det är en väsentlig skillnad, ur borgenärens synvinkel, mellan koncernbidraget och den vanliga vinstutdelningen till ”utomstående” aktieägare. Lämnas koncernbidrag från dotter till moder så stärker det dotterbolagets ställning, jämfört med fallet att dotterbolaget hade lämnat utdelning, eftersom bidraget är avdragsgillt. Lämnas bidraget från moder till dotter påverkas (i princip) inte moderns ställning eftersom värdet på en tillgång (likvida medel) minskar, medan värdet på en annan tillgång (dotterbolagsaktierna) samtidigt ökar.

Det är återigen sedan en annan sak att försiktighetsregeln i andra st av ABL 12:2 även i koncernbidragsfallet kan ge anledning till återhållsamhet. Jag tycker själv att det är rimligt kräva att alla regler i ABL 12:2 följs i sammanhanget.

En allmän iakttagelse, som inte har något samband med Nereps artikel, är att bestämmelserna om fondavsättningar inte alltid följs i samband med utgivande av koncernbidrag och att Föreningen Auktoriserade Revisorer inte funnit anledning göra något uttalande. En mer speciell iakttagelse, i ett för mig aktuellt ärende, var att ett dotterföretags verkliga resultat år 1 var negativt. Genom upplösning av dolda reserver uppkom ett överskott som överfördes till det förvaltande moderföretaget i form av koncernbidrag. Dotterföretaget, med ett inte ringa antal anställda, försattes påföljande år i konkurs. Den auktoriserade revisorn i dotterföretaget hade inte några synpunkter i sammanhanget, vilket jag själv tycker att han borde ha haft.

Sammanfattning av kritiken mot Nereps analys

1. Nerep har inte visat på något fall av vinstutdelning som inte täcks in av lagtextens lydelse

2. Nerep beskriver skyddet av bundet kapital som ett mål. Emellertid är detta skydd endast ett medel och inte ett mål i sig. Nereps felaktiga (?) utgångspunkt får till konsekvens att han stannar upp för tidigt i sin analys av hur syftet med ABL 12:2 kan uppnås. I sammanhanget är det också viktigt att förstå att det bundna kapitalet skyddas inte enbart av den egna existensen, utan också av dolda reserver. Bestämmelsen i ABL 12:2 syftar till att garantera detta skydd.

3. Nereps påstående att formregeln ABL 12:3, första stycket, är dispositiv, med syfte att skydda en aktieägarminoritet, saknar stöd i lagtext och förarbeten. I själva verket återfinns minoritetsskyddsreglerna på annan plats i ABL.

4. Nereps jämförelse med det skatterättsliga koncernbidraget saknar relevans, eftersom koncernbidrag fastställs på samma sätt som en laglig vinstutdelning.