Ogiltig pantsättning eller inte?

Det finns stöd för en ”generösare” tolkning i ett känt rättsfall som handlar om vederlagsfri pantsättning, anser författaren. Men det är nödvändigt att låntagaren vid lånetillfället är solvent för lånet.

Att vederlagsfri pantsättning kan förklaras ogiltig som olovlig vinstutdelning, vet vi genom rättspraxis, närmare bestämt det s.k. ”Sveton-målet” (NJA 1980 sid. 311). Med vederlagsfri pantsättning avses här – liksom fallet var i Sveton-målet – att ett dotterbolag ställer en från dotterbolagets synpunkt sett ej affärsmässigt betingad pant för moderbolagets lån eller kredit. 1 Rättsfallet har medfört att doktrinen konsekvent hävdat att varje vederlagsfri pantsättning som inkräktar på pantsättarens bundna egna kapital är ogiltig och ej åberopbar av panthavaren.

Själv anser jag att man inte behöver tolka Sveton-fallet så kategoriskt, utan menar att rättsfallet under delvis andra förutsättningar likafullt rymmer en möjlighet till en alternativ tolkning, nämligen att pantmottagaren skulle kunna få tillgodogöra sig en dylik vederlagsfri pantsättning. En sådan nödvändig förutsättning skulle vara att låntagaren själv är solvent för lånet. (Denna ståndpunkt framför Göran Grosskopf och jag även i Ernst & Young-skriften ”Skyddet för bolagets bundna egna kapital”, 1990 sid. 34; tidigare har Sten Hamberg i Balans 3/81 även påtalat betydelsen av låntagarens betalningsförmåga, men då i termer av en svårtillämpad ”riskanalys”.)

Stöd för min ”generösare” tolkning finner jag förutom i själva sanktionsregeln vid olovlig vinstutdelning (ABL 12:5) även i ett par andra rättsfall, nämligen i det kända ”Suecia-målet” (NJA 1951 sid. 6) och även i det betydligt färskare prejudikatet ”AB Nordanland” (NJA 1990 sid. 343). En kort resumé av de generella slutsatser som kan dras av de tre ovan nämnda rättsfallens prejudikatvärden blir därför en naturlig utgångspunkt för detta debattinlägg.

”Suecia-målet” NJA 1951 sid 6

Av Suecia-målet vann vi värdefulla tolkningsprinciper vad gäller olovlig vinstutdelning. HD slog nämligen bl.a. fast att lån till en insolvent aktieägare, aktiebolagsrättsligt är att beteckna som förtäckt vinstutdelning (enligt utbetalningsförbudet, nu gällande ABL 12:1). Då någon återbetalning inte kunde förväntas, hade de facto en utbetalning ägt rum. Det var alltså beteckningen ”lån” som var den förtäckta utdelningens förklädnad i detta fall.

Vidare konstaterade HD att till den del dylik förtäckt utdelning inte ryms inom enligt fastställd balansräkning fritt eget kapital, är utdelningen olovlig.

Schematiskt kan således förutsättningarna för olovlig förtäckt vinstutdelning återges enligt figur 1.(Se sid. 37, Balans 12/91.)

Låntagaren/aktieägaren kan vara fysisk eller juridisk person.

Låneförbudet fr o m 1973

Låneförbudets ikraftträdande 1973 inskränkte i viss mån Suecia-målets prejudikatvärde. Istället för att som tidigare bedöma lånets lovlighet utifrån låntagarens återbetalningsförmåga och långivarens disponibla medel, infördes i och med låneförbudet (nu gällande ABL 12:7) ett generellt förbud av lån och med lån jämställs ställande av säkerhet för lån till aktieägarna m.fl., den s.k. förbjudna kretsen. Låneförbudet gäller således oavsett låntagarens solvens.

Men låneförbudet till den förbjudna kretsen medger flera undantag, bl.a. tillåts koncernlån. Vad gäller undantaget för koncernlån och dess förhållande till utbetalningsförbudet fick vi så sent som 1990 ett klargörande rättsfall, det s.k. Nordanland-fallet.

”Nordanland-fallet” NJA 1990 sid. 343.

I Nordanland-målet klargjorde HD att låneförbudet är underordnat utbetalningsförbudet. Det innebär att även vid tillämpningen av låneförbudets undantag för koncernlån, måste en solvensbedömning av låntagaren ske. Och är det låntagande moderbolaget inte god nog för lånet, är utbetalningen i själva verket en förtäckt utdelning till moderbolaget. Har dotterbolaget då inte fritt eget kapital enligt fastställd balansräkning blir – allt enligt de ovan relaterade Suecia-målets principer – hela utdelningen olovlig, koncernlåneundantaget till trots.

Nordanland-fallet kan därför illustreras enligt figur 2. (Se sid. 37, Balans 12/91.)

Av figuren framgår att: Trots låneförbudets undantag för koncernlån gäller fortfarande Suecia-målets principer för lån som olovlig förtäckt vinstutdelning.

(Nordanland-fallet har jag kommenterat ytterligare i Balans 11/1990.)

Ogiltighet och eventuell återbäringsplikt

Olovlig vinstutdelning är en s.k. nullitet, d.v.s. ogiltig, men ogiltigheten är inte självverkande, utan ogiltighetstalan måste väckas. Dylik nullitetstalan är inte begränsad till den vanliga klanderfristen om 3 månader, utan kan i princip väckas utan preskriptionsbegränsningar (ABL 9:17 st 3). Enligt allmänna rättsgrundsatser gör dock sannolikt en längre tids passivitet att talerätten går förlorad. (Prop 1975:103 sid. 412).

Sanktionen vid olovlig (förtäckt) vinstutdelning är återbäring, d.v.s. mottagaren är skyldig att betala tillbaka mottagen utdelning jämte ränta (ABL 12:5). Regeln medger dock ett godtrosskydd för den som mottagit utdelning och ”... hade skälig anledning antaga att utbetalningen utgjorde laglig vinstutdelning” (ABL 12:5 p 2). Mottagare i god tro går alltså fri från återbäringsplikten fastän olovlig och ogiltig vinstutdelning ägt rum.

Däremot kan de personer som medverkat till och/eller verkställt den olovliga vinstutdelningen istället bli skyldiga att ersätta bolaget för utebliven återbäring. Detta subsidiära ansvar kan drabba personer i organställning (ABL 12:5 st 2), men även ”andra” enligt rättspraxis (NJA 1976 sid. 618).

I de båda ovan relaterade rättsfallen dömdes mottagarna återbäringspliktiga, eftersom de inte varit i god tro; i Nordanlandfallet då moderbolagets ställföreträdare vid lånens upptagande borde ha insett att dotterbolagets fordringar var ”praktiskt taget värdelösa”; i Suecia-målet då aktieägaren åtminstone bort inse att bolagets motfordran hos köparen ”var värdelös”.

Vid lån som utgör olovlig förtäckt vinstutdelning ”rämnar godtrosskyddet således obönhörligen om låntagaren åtminstone borde ha insett insolvensen.

Förtäckt vinstutdelning

Att ett lån till en icke solvent låntagare är att betrakta som förtäckt vinstutdelning har ovan relaterad rättspraxis givit oss ett entydigt besked om. Men den förtäckta vinstutdelningen kan också – vet vi inte minst genom skatterättslig praxis – ikläda sig en mångfald andra täckmantlar i form av olika vederlagsfria förmåner från bolaget, t.ex. försäljning till underpris, köp till överpris, för hög avkastningsränta etc. (För ytterligare exempel se Kedner – Roos: ”Aktiebolagslagen”, Del II 1988, sid. 245 f.) Kort sagt alla vederlagsfria värdeöverföringar från bolaget som maskeras som andra transaktioner än utdelning, är förtäckt vinstutdelning. Vederlagsfri pantsättning är således ännu ett exempel på dylik förtäckt vinstutdelning. Och därmed har vi då kommit fram till det för artikelrubriken direkt aktuella rättsfallet, det s.k. ”Sveton-fallet”.

”Sveton-fallet” NJA 1980 sid. 311

I Sveton-målet sålde direktör Sveton sitt bolag, Svetonbolaget, som så gott som omgående blev helägt dotterbolag till det nybildade AB Svetonia. Som säkerhet för AB Svetonias skuld till Sveton p.g.a. köpet, pantförskrev Svetonbolaget förlags- och fastighetsinteckningar till Sveton.

Köpeavtalet med pantsättningen kan alltså illustreras enligt figur 3.(Se sid. 38, Balans 12/91.)

HD konstaterade att eftersom pantsättningen gjordes för moderbolagets – tredje mans – skuld på grund av förvärvet av aktierna i dotterbolaget, var den från Svetonbolagets synpunkt sett inte affärsmässigt betingad, varför pantsättningen var vederlagsfri. Pantsättningen var därför att betrakta som vinstutdelning, och skulle bedömas utifrån gällande regler och rättspraxis beträffande vinstutdelning. (Att även borgensförbindelser under motsvarande förutsättningar är att betrakta som vinstutdelning, förklarade HD obiter dictum.)

Utgången i målet blev att pantsättningen blev giltig endast till den del Svetonbolaget vid tidpunkten för pantsättningen hade disponibla vinstmedel enligt fastställd balansräkning – ett resonemang som helt överensstämmer med Suecia-målets principer. Till resterande del förklarades pantsättningen ogiltig och kunde inte utnyttjas av aktieägaren/kreditgivaren.

Vedertagen tolkning

Detta prejudikat har lett till att man i doktrinen kan läsa att all vederlagsfri pantsättning, d.v.s. sådan pantsättning som inte är affärsmässigt betingad, är ogiltig och kan därför ej åberopas av panthavaren, såvida inte pantsättaren vid tidpunkten för pantsättningen har motsvarande fritt eget kapital enligt fastställd balansräkning. (Nial: ”Aktiebolags och andra företags borgensförbindelser”, 1979, sid. 22; Nial: SvjT 1983, sid. 623; Walin: ”Borgen och tredje mans pant”, 1984, sid. 105; Kedner – Roos: ”Aktiebolagslagen” Del II, 1988, sid. 137; Rodhe: ”Aktiebolagsrätt”, 1990, sid. 124.)

Denna tolkning kan således illustreras enligt figur 4.(Se sid. 38, Balans 12/91.)

I figur 4 ovan har jag likställt aktieägare och kreditgivare; i Sveton-målet var de ju en och samma person, direktör Sveton. Men dessutom talar en samstämmig doktrin om att reglerna beträffande utbetalningar till aktieägare skall tillämpas analogt vid vederlagsfria utbetalningar till tredje man, varför figuren gäller även om pantmottagaren är en annan än aktieägaren. (Se bl.a. Rodhe: ”Aktiebolagsrätt”, 1990, sid. 121.)

Alternativ tolkning

Jag vill emellertid inte stanna vid att bara konstatera att all vederlagsfri pantsättning som (vid tidpunkten för pantsättningen) inkräktar på pantsättarens bundna kapital är olovlig vinstutdelning och därmed ogiltig och följaktligen utan värde för pantmottagaren. I Sveton-fallet finns nämligen enligt mitt förmenande belägg för en mer nyanserad tolkning.

För det första menar jag att slutsatsen att pantsättningen/vinstutdelningen var olovlig inte bara grundar sig på konstaterandet att pantsättande bolaget saknade fritt eget kapital enligt fastställd balansräkning, utan likaså på det faktum som också står bland domskälen om de än inte återges i direkt anslutning till varandra att låntagaren inte var betalningsduglig för lånet.

För det andra menar jag att även en olovlig pantsättning visst kan – låt vara i exceptionella fall – utnyttjas av pantmottagaren, nämligen om mottagaren var i god tro, d.v.s. varken insåg eller borde ha insett att låntagaren var insolvent.

Min tolkning låter sig därför illustreras enligt figur 5. (Se sid. 38, Balans 12/91.)

Samtliga i figuren givna förutsättningar är således nödvändiga för att pantmottagaren inte skall kunna utnyttja panten.

Sveton-målets domskäl

I domskälen skriver HD att en ”pantsättning för en fordran av här ifrågavarande slag blir giltig i den mån pantsatt egendom svarar mot vid tidpunkten för pantsättningen utdelningsbart belopp. I övrigt blir pantsättningen ogiltig.”

”Av här ifrågavarande slag” syftar naturligtvis på att pantsättningen är vederlagsfri, eller som det även uttrycks i målet ej är affärsmässigt betingad. Men tidigare i domskälen skriver man:

”Det synes klart att regressgäldenärerna ej varit solventa för beloppet samt att Sveton måste ha haft full insikt om deras ekonomiska ställning. Det säkerhetsställande varom här är fråga är tydligen från pantsättarens, d.v.s. Svetonbolagets, synpunkt sett ej affärsmässigt betingat utan får betraktas som vederlagsfritt. Det synes under föreliggande omständigheter klart, att pantsättningen måste bli underkastad samma begränsningar som förut berörts i fråga om utbetalningar. Möjligheten att göra en giltig pantsättning begränsas av att pantsättningen måste hålla sig inom ramen för vad som utgör bolagets utdelningsbara vinstmedel.” (mina kursiveringar)

Tidigare har man hänvisat till rättspraxis (NJA 1951 sid. 6, NJA 1966 sid. 475 och NJA 1976 sid. 618) och konstaterat att lån kan utgöra olovlig vinstutdelning. Där skriver HD: ”En förutsättning har ansetts vara att fordran mot aktieägaren som bolaget förvärvat på återbetalning av det lånade beloppet framstått som osäker på grund av låntagarens insolvens samt att borgenären insett eller bort inse att så var fallet.”

Ovan citerade domskäl anser jag talar för att man vid avgörandet av om en vederlagsfri pantsättning kan åberopas av panthavaren eller inte, måste ta hänsyn inte bara till eventuellt inkräktande på bundet eget kapital, utan likafullt till om låntagaren var insolvent och om pantmottagaren bort inse detta. (Se figur 5 på sid. 38 Balans 12/91.) Med andra ord vill jag hävda, att Suecia-målets principer gäller även vid vederlagsfri pantsättning och att mottagaren har ett godtrosskydd.

Tilläggas bör att Knut Rodhe redan i Balans 1981 i sina kommentarer till Sveton-fallet visserligen förklarar att en vederlagsfri pantsättning är giltig endast om den ryms inom fritt eget kapital, men tillägger: ”Jag måste emellertid medge, att jag inte kan på domskälen stöda min åsikt att utgången bort bli densamma även om regressfordran varit fullvärdig.” (Balans 1/81 resp 4/81) Rodhe tillstår i vart fall att domen lämnar frågan öppen.

Slutsatser

Genom ovan redovisad rättspraxis har jag velat visa att:

* Vederlagsfri pantsättning är förtäckt vinstutdelning bara om låntagaren inte är solvent för lånet.

* Förtäckt utdelning i form av vederlagsfri pantsättning är olovlig, till den del den vid tidpunkten för pantsättningen inte motsvaras av fritt eget kapital enligt fastställd balansräkning hos pantsättaren.

* Mottagare av olovlig vederlagsfri pant är återbäringspliktig, och kan således inte med laga verkan åberopa eller tillgodogöra sig panten.

* Mottagare av olovlig vinstutdelning – och därmed även en olovlig pant har emellertid ett godtrosskydd, d.v.s. om mottagaren inte insåg, och inte heller borde ha insett, att pantsättningen var olovlig, går man fri från återbäringsplikten.

Eller annorlunda uttryckt:

* Mottagaren blir återbäringspliktig för den olovliga förtäckta utdelningen, ”bara” om han vid pantsättningen borde insett låntagarens bristande återbetalningsförmåga.

Ovanstående punkter talar för att det inte finns något absolut samband mellan olovlig pantsättning och ogiltig och ej åberopbar pant. Tack vare sanktionsregelns godtrosskydd kan en panthavare i god tro, menar jag, trots olovlig och ogiltig pantsättning tillgodogöra sig panten.

Åberopbar ogiltig pant?

Sanktionsregeln ABL 12:5 och rättspraxis omvittnar otvetydigt att fastän olovlig utdelning är ogiltig betyder det inte att den ovillkorligen måste betalas tillbaka. Mottagaren får ogiltigheten till trots behålla utdelningen, om han var i god tro vid mottagandet. I konsekvens med detta menar jag man därför borde iaktta samma låt mig kalla det ”tvåstegsförfarande” vid bedömningen av en olovlig pantsättnings rättsliga konsekvenser. Steg 1 är då att väcka ogiltighetstalan p.g.a. verkställd olovlig vinstutdelning. Kan olovlig vinstutdelning styrkas så blir sanktionsfrågan steg 2, nämligen om pantmottagaren skall återbära panten eller inte. Svaret får man genom tillämpning av sanktionsregeln vid olovlig vinstutdelning, d.v.s. ABL 12:5, som i första rummet stadgar återbäringsplikt men även ger mottagaren ett godtrosskydd. God tro hos mottagaren kan då, enligt min uppfattning, ge mottagaren rätt att åberopa panten – trots ogiltigheten.

Sedan är det en annan sak att sannolikt har t.ex. en bank med professionell kreditbedömning inga möjligheter att åberopa god tro i dessa sammanhang (Grosskopf: ”Vinstbolag”, 1989, sid. 59). Har banken däremot blivit vilseledd på ett så pass avancerat sätt, att banken vid en noggrann bedömning inte kunnat upptäcka ”falsarierna” eller ens misstänka dem, menar jag att t.o.m. en professionell kreditgivare skall kunna tillgodogöra sig panten.

Åberopbar vederlagsfri pant?

Min tolkning av Sveton-fallets prejudikatvärde får emellertid störst betydelse i de fall, där visserligen vederlagsfri pantsättning ägt rum, men låntagaren själv var solvent för lånet. Enligt Suecia-målets principer menar jag då att denna pantsättning/detta ”lån” inte är förtäckt vinstutdelning. Suecia-målets prejudikatvärde var ju att lån till insolvent låntagare var förtäckt vinstutdelning – vilket som jag redan visat, också relateras i Sveton-målets domskäl. Min slutsats blir därför att så länge som låntagaren själv vid lånetillfället var solvent för lånet, har någon förtäckt vinstutdelning inte ägt rum och pantmottagaren har därför vid behov rätt att utnyttja panten.

Om förtäckt vinstutdelning däremot ägt rum, d.v.s. om låntagaren inte är solvent för lånet, blir verkan av pantsättningen istället beroende på, om pantsättaren vid tidpunkten för pantsättningen hade disponibla vinstmedel motsvarande panten eller inte. Att den relevanta tidpunkten är vid själva pantsättningen slår HD fast i Sveton-målet. (Den avgörande tidpunkten vad gäller vederlagsfri borgen tog HD däremot inte ställning till, varför rättsläget där är osäkert; se Rodhe: ”Aktiebolagsrätt”, 1990, sid. 124).

Problemet med regressfordrans säkerhet i framtiden kvarstår dock även om låntagaren är solvent för lånet – och således, enligt min tolkning, någon vinstutdelning ej ägt rum. Även om regressfordran är fullgod vid pantsättningen, är det inte någon garanti för att så är fallet vid pantens eventuella ianspråktagande. 2

Sammanfattningsvis kan man alltså konstatera att min tolkning av Sveton-fallet och den vederlagsfria pantsättningens rättsverkningar, ger panthavaren bättre möjligheter att åberopa en dylik pant. Men nota bene att en nödvändig förutsättning är, att låntagaren vid lånetillfället är solvent för lånet.

Elisabet Posselius är doktorand vid Institutionen för handelsrätt vid Lunds universitet. Hon medverkade senast i Balans nr 11/90.