Ett bolag har av Högsta domstolen dömts att återbetala ett lån på elva miljoner som gavs helt lagligt av företagets dotterbolag.
Lån till ett bolags aktieägare är tillåtet inom koncerner men HD ansåg att det i detta fall rörde sig om förtäckt och olovlig vinstutdelning.
Aktiebolagslagens låneförbud stadgar som bekant att lån till bolagets aktieägare är förbjudet (ABL 12:7).
Låneförbudet medger dock flera undantag, av vilka koncernlånet är det mest tillämpade. Att dotterbolag lämnar lån till sitt moderbolag är således ett lovligt lån enligt låneförbudets formulering (ABL 12:7, st 2).
Även utbetalningsförbudet reglerar transaktioner mellan bolaget och dess aktieägare (ABL 12:1). Det anger exklusivt i vilka former vederlagsfria utbetalningar från bolaget till aktieägarna får äga rum.
Utbetalningsförbudet tillåter vinstutdelning bara så länge som bolaget har utdelningsbara medel enligt fastställd balansräkning (ABL 12:2). Utbetalning som sker i strid med dessa tvingande utdelningsregler är därför undantagslöst olovlig vinstutdelning.
Avgörande betydelse för tillämpningen av dessa regler har den s.k. Suecia-principen fått, nämligen att lån under vissa betingelser är att betrakta som olovlig utdelning.
Detta innebär att låneförbudets undantagsregel för koncernlån ibland kan stå i strid med Suecia-principen. Vad gäller då? Kan ett enligt låneförbudets undantagsregel lovligt lån ändå vara olovlig vinstutdelning enligt utbetalningsförbudet och Suecia-principen?
Tack vare ett färskt avgörande i HD vet vi idag svaret.
Men först en kort redogörelse av det berömda Suecia-målet.
Omständigheterna i målet (NJA 1951 s 6) var i korthet följande: Enmansbolaget Suecia bytte ägare och hela bolagsköpet finansierades med bolagets egna medel enligt följande: säljaren tog som dellikvid ut bolagets bank- och kassamedel.
Resterande köpeskilling erlade köparen med medel från ett banklån som han lät bolaget uppta så fort han tillträtt som aktieägare. För båda dessa uttag ur bolaget kompenserades bolaget med motsvarande fordran på den nye ägaren/köparen.
Fordringar saknade värde
HD fann att bolagets fordringar på köparen praktiskt taget saknade värde vid uttagstillfällena och fastslog att såväl säljarens som köparens uttag ur bolaget därför var att betrakta som vinstutdelning.
Till den del uttagen översteg disponibelt kapital enligt fastställd balansräkning var de dessutom att betrakta som olovlig utdelning.
Både säljaren och köparen dömdes följaktligen återbäringspliktiga för sina uttag jämte ränta. Köparen ålades dessutom att ersätta eventuell brist vid säljarens återbäring.
Säljaren förklarades däremot inte ersättningsskyldig för eventuell brist vid köparens återbetalning, eftersom det inte visats att han ”ens avvetat” att köparen finansierat resterande köpeskilling med bolagets medel.
Möjlighet att gå fri
Som framgår av Suecia-målet är påföljden för brott mot utdelningsreglerna återbäringsskyldighet för mottagaren (ABL 12:5).
En möjlighet att gå fri från denna återbäringsplikt finns dock, nämligen om mottagaren varken insåg eller borde ha insett att utdelningen var olovlig.
Värt att särskilt observera är emellertid att även de som medverkat till beslutet eller verkställandet av olovlig vinstutdelning kan drabbas av påföljd.
Om mottagaren inte är i stånd att återbetala utdelningen – eller p.g.a. god tro inte är skyldig att göra så – blir nämligen dessa medverkande personligen ersättningsskyldiga att betala det felande beloppet till bolaget.
Enligt ABL 15:1–4 kan styrelseledamot, VD, revisor och aktieägare bli ersättningspliktiga p.g.a. medverkan.
Rättspraxis (NJA 1966 s 475 och NJA 1976 s 618) visar dock att även personer utanför bolagsorganen kan bli ansvariga för brist vid återbäringen.
Obehaglig överraskning
Talan om återbärings- respektive ersättningsskyldighet väcks i praktiken så gott som uteslutande av konkursförvaltaren i samband med att bolaget kommit på obestånd.
Den allmänna preskriptionstiden om tio år kan därför långt efter den verkställda utdelningen bjuda såväl mottagare som medverkande på obehagliga överraskningar.
Suecia-principen
Suecia-målet klargjorde flera frågor beträffande tolkningen av vinstutdelningsreglerna, nämligen
* att lån till insolvent aktieägare är att betrakta som förtäckt vinstutdelning
* att förtäckt vinstutdelning är olovlig endast till den del den går utöver disponibelt kapital enligt fastställd balansräkning
* att återbäringsskyldighet inträffar oavsett om bolaget lidit någon ekonomisk skada eller inte
* att medverkandes ersättningsskyldighet för återbäringsbrist i vart fall drabbar den som känt till att det rört sig om otillåten vinstutdelning.
HD har således i det nyligen avgjorda målet – där
Sueciaprincipen grundlades – slagit fast att ett lån kan vara att betrakta som olovlig utdelning i aktiebolagsrättsligt hänseende. Detta blir nämligen fallet om bolaget vid lånetillfället inte hade utdelningsbara medel och låntagaren inte var solvent för lånet.
Medförde då inte införandet av låneförbudet 1973 att denna rättspraxis förlorade sitt prejudikatvärde?
Låneförbudet kan ses som ett komplement till utbetalningsförbudet.
Låneförbudet skall se till att utdelningsförbudet inte kringgås genom att garantera att aktieägarna m.fl. inte genom ”lån” tömmer bolaget på dess resurser till men för bolagets borgenärer.
Låneförbudet gjordes generellt i den meningen att det gäller oavsett om låntagaren är solvent eller inte.
Vissa undantag stadgades dock, bl.a. för koncernlån.
Frågan blir då om dessa undantag i sin tur skall gälla generellt, i den meningen att om lånet är tillåtet enligt låneförbudets undantagsregel så är det också tillåtet enligt utbetalningsförbudet?
Eller är det i stället så att även om lånet är tillåtet enligt någon av låneförbudets undantagsregler, så kan det ändå strida mot utdelningsförbudet – nämligen om lånet inkräktar på bolagets bundna kapital och låntagaren inte är betalningsduglig för lånet?
Motstridiga regler
Det är den senare uppfattningen Rodhe oförtröttligt framfört (från Balans 1979 nr. 3 till ”Aktiebolagsrätt” s 113, Norstedts 1989).
Enligt Rodhe skulle reglerna alltså i detta avseende vara direkt motstridiga, och i vart fall för den enskilde låntagaren/långivaren vanskliga att följa. Därav den träffande titeln på Rodhes ovan refererade artikel ”Om att locka småföretagare i fördärvet”.
Frågan har emellertid inte ställts på sin spets förrän i HD-avgörandet i juni
Ett dotterbolag hade på kort tid beviljat moderbolaget fem koncernlån enligt låneförbudets undantagsregel.
Hela fordran om drygt 11 miljoner efterskänktes strax därefter genom att bemyndigad firmatecknare i dotterbolaget, tillika styrelseledamot och firmatecknare i moderbolaget, beviljade moderbolaget ett ackord.
Dotterbolaget bytte senare ägare och inom ett halvt år efter ackordsöverenskommelsen gick moderbolaget i konkurs. Dotterbolagets nye ägare bevakade hela fordran i moderbolagets konkurs och åberopade att lånen i själva verket utgjorde olovlig vinstutdelning. Konkursförvaltaren bestred detta.
Förtäckt utdelning
HD fann det styrkt att moderbolaget saknade återbetalningsförmåga vid samtliga lånetillfällen och förklarade att koncernlånen därför utgjorde förtäckt vinstutdelning.
Eftersom dotterbolaget inte heller redovisat några utdelningsbara vinstmedel var utdelningen också olovlig.
Vidare fastslog HD att behörig firmatecknare borde ha insett att fordringarna praktiskt taget saknade värde, varför moderbolaget befanns återbäringspliktigt för hela lånebeloppet.
Varning för ”tillåtna” lån
Detta mål har alltså ställt utom allt tvivel att ett enligt låneförbudet giltigt lån kan utgöra olovlig förtäckt vinstutdelning. Det är alltså här på sin plats att hissa varningsflaggan för ”tillåtna” koncernlån.
* Om låntagaren inte är solvent för lånet, är det att betrakta som förtäckt vinstutdelning enligt Suecia-principen.
* Om långivaren inte heller besitter disponibla vinstmedel vid utlåningen är denna utdelning dessutom ofrånkomligen olovlig.
Av ovanstående mål kan man troligtvis våga dra slutsatsen att lån medgivna enligt låneförbudets samtliga fyra generella undantag måste underordnas Suecia-principen.
Men sannolikheten att solvensprövningen inte skulle vara tillräckligt seriös i samband med kommunlån och aktieägarlån tror jag är negligerbar.
Stannar vid koncernlån
Återstår gör då de kommersiella, d.v.s. de rent affärsmässigt betingade lånen. I affärsbetingelsen ingår å andra sidan ett visst risktagande. Så i stort sett tror jag prejudikatvärdet stannar vid koncernlånefallen.
Sanktionen vid olovlig vinstutdelning är som bekant återbäringsskyldighet. Ett giltigt koncernlån skall också återbetalas.
Har det då så stor betydelse om ”lånet” juridiskt sett är ett lån eller en vinstutdelning?
För att återgå till prejudikatet ovan fick detta avgörande betydelse.
I och med att lånet utgjorde en förtäckt och olovlig vinstutdelning var långivarens/dotterbolagets ackordsmedgivande ogiltigt. Brott mot de tvingande utdelningsreglerna i ABL 12:1–2 går ju aldrig att avtala bort.
Vidare kan distinktionen ha väl så stor betydelse i nästa led. Jag tänker då på det subsidiära ansvaret som finns för brott mot utbetalningsförbudet och som kan göra samtliga medverkande till den olovliga vinstutdelningen solidariskt ersättningsskyldiga för eventuell brist vid återbäringen.
Många företagsledare som beslutat om ”tillåtna koncernlån” torde bäva vid tanken.
Kan man då av det refererade färska prejudikatet ovan våga dra slutsatsen att Suecia-principen gäller även vid tillämpningen av den individuella undantagsregeln i låneförbudet, d.v.s. dispensinstitutet?
Även dispensinstitutet kan visa sig vara förrädiskt i förhållande till Suecia-principen.
Dispens regelmässigt
En undersökning av olika länsstyrelsers givna dispenser (se ”Dispenser från låneförbudet” Skrifter utgivna av Juridiska föreningen i Lund, Nr. 43) visar nämligen att dispens beviljas regelmässigt även om lånet inkräktar på bolagets bundna kapital.
I förarbetena uppmuntrar dessutom departementschefen dispensgivningen genom att framhålla att kreditvillkoren här kan sättas liberalare än vid normal lånegivning (prop 1977/78:41). Rodhe varnade för länge sedan (SvJT 1978 s 370) för faran att förlita sig på att en beviljad dispens kan tolkas som att lånet är tillåtet; lånet kan trots dispensen strida mot utbetalningsförbudet enligt Suecia-principen.
Idag finns det med tanke på 1990 års avgörande ytterligare fog för denna varning!
Solvens avgörande
Avgörande för om lånet skall betraktas som olovlig utdelning är inte bara om lånet inkräktar på det egna kapitalet, utan även om låntagaren är solvent för lånet eller inte. Detta framgår av såväl Suecia-målet som av 1990 års prejudikat.
Vid bedömningen av låntagarens återbetalningsförmåga i Suecia-målet medräknade man inte aktieinnehavet i det långivande bolaget.
Detta har lett till att man framgent i doktrin framhållit att aktieinnehav i det långivande bolaget aldrig får medräknas vid låntagarens solvensbedömning. Frågan är om inte slutsatserna från Suecia-målet i detta avseende har dragits för långt?
Aktierna värda något
Det behöver nog inte alltid vara så vid låntagarens solvensbedömning – även om det var det i enmansaktiebolaget Suecia – att ett aktieinnehav i det långivande bolaget skall värderas till 0 kr.
Om aktierna betingar ett marknadsvärde, även bortsett från fordran på låntagaren, vilket långivaren kan tillgodogöra sig genom t.ex. försäljning av aktierna, finns det enligt mitt förmenande trots allt fog för att medräkna aktiernas värde vid från fordran på låntagaren, vilket långivaren kan tillgodogöra sig genom t.ex. försäljning av aktierna, finns det enligt mitt förmenande trots allt fog för att medräkna aktiernas värde vid bedömningen av låntagarens återbetalningsförmåga. (Se ”Skyddet för bolagets egna kapital” s 46, Skriftserien, Hagström & Olsson 1990.)
Det motsägelsefulla i uttrycket olovligt koncernlån bekräftas av 1990 års avgörande.
Ett lovligt lån kan vara olovlig vinstutdelning. Rättspraxis har härmed klarlagt att ett koncernlån i själva verket är olovlig utdelning, om låntagaren inte är solvent för lånet och om långivaren inte besitter utdelningsbara medel vid utlåningen. Jag vill alltså höja ett varningsrop för ”tillåtna” koncernlån.
Genom 1990 års avgörande vet vi således med säkerhet att utdelningsförbudet och Sueciaprincipen är överordnade låneförbudet.
Detta förhållande förbigås helt utan kommentar i förarbetena till låneförbudet och dess senare revideringar!
Oavsett disponibelt kapital
Låneförbudet gäller utan avseende på om låntagaren är solvent för lånet eller inte. Låneförbudet gäller också oavsett om bolaget har disponibelt kapital eller inte.
Men vid tillämpningen av det generella undantaget för koncernlån slår Suecia-principen igenom, och låntagarens betalningsförmåga blir här avgörande. Lån till insolvent mottagare/aktieägare ”förvandlas” till förtäckt utdelning! Inkräktar det s.k. lånet på långivarens bundna kapital är utdelningen dessutom olovlig.
Att koncernlånet är olovlig utdelning och inte lån har inte minst betydelse när man ser på det subsidiära ansvaret som kan drabba medverkande till brott mot utdelningsförbudet. Vid fallerande återbäring av lånet blir ju de som beslutat och verkställt ”lånet” personligen ersättningsskyldiga.
Förekommer ofta
Min uppfattning är att det i praktiken inte så sällan förekommer att koncernlån beviljas både till insolventa låntagare och med bolagets bundna medel.
Åtminstone vad gäller lån från dotterbolag till moderbolag får ingen efter 1990 års avgörande tro att ett sådant lån är giltigt. Underlåtenhet att göra en noggrann kreditbedömning även av enskilda koncernbolag kan stå seriösa företagsledare och andra medverkande dyrt.
Det kan uppenbarligen vid koncernlånegivning ligga en oanad fara i att, som man gör i många andra sammanhang, se koncernen som en ekonomisk enhet.
Utnyttjas i skalbolag
Koncernlåneundantaget har utnyttjats i ett stort antal nu anhängiggjorda s.k. skalbolagsaffärer.
Där är gränsdragningsfrågan inte bara lån eller utdelning, utan även om lånet lämnats förbjudet aktieförvärvssyfte (ABL 12:7, st 3). (För problematiken se ”Vinstbolag”, Snogeholms Utbildnings AB 1989.)
Hur förhåller det sig då med låneförbudets andra undantagsvariant? Jag tänker då på det individuella dispensinstitutet som skall prövas i varje enskilt fall.
Rodhe varnade för att lånet trots dispensen kunde strida mot utdelningsförbudet enligt Suecia-principen. I avvaktan på ett prejudikat på även detta område finns det med tanke på 1990 års avgörande anledning att upprepa denna varning!
Antalet personer ökar
Har det då i praktiken så stor betydelse om lånet i själva verket är en utdelning? Som i så många andra sammanhang får det naturligtvis bara betydelse om frågan ställs på sin spets.
Men nu när vi har ett prejudikat på området kommer kanske antalet processer att öka.
Vem är då egentligen intresserad av att driva dylika processer. Långivaren?
För långivaren är naturligtvis det primära att få igen sina pengar. Den rätten har han redan som borgenär och har därför när allt kommer omkring inget att vinna på att få ”lånet” förklarat som utdelning, med åtföljande återbäringsplikt.
Men om fallet är som i 1990 års prejudikat, nämligen att lånefordran eftergivits genom ackord eller dylikt, gör brottet mot utdelningsreglerna att denna eftergift blir ogiltig. I sådant fall har långivaren således fortfarande rätt att kräva hela lånesumman och därmed mycket att vinna.
Själv ersättningsskyldig
Men om nu mottagaren (som var insolvent vid lånetillfället) av lånet/utdelningen inte kan återbära lånesumman, träder i stället det subsidiära ansvaret in.
I sådant fall blir i stället de som beslutat om den olovliga utdelningen själva ersättningsskyldiga för hela beloppet. I detta hänseende framstår det som om långivaren snarast har att vinna på att låta utdelningen opåtalat få vara ett lån.
Om långivaren har bytt ägare går ju de nya ägarna/företrädarna fria från det subsidiära ansvaret. I sådana fall kan de följaktligen ändå vinna på en process.
Krav av konkursboet
Vidare kan man tänka sig att det, till skillnad mot i 1990 års mål, i stället är långivaren som gått i konkurs.
Då bör det vara konkursboets förvaltare som ställer dessa krav. Han skall då i första rummet rikta dem mot låntagaren. Men om låntagaren inte är återbäringsduglig – eller var i god tro angående lånet – kan förvaltaren också vända sina krav mot samtliga dem i bolaget som medverkat till lånets verkställande.
Med tanke på den långa preskriptionstiden kan förhoppningsvis dessa rader leda till stor vaksamhet i samband med tillämpningen av låneförbudets undantagsregler. De är inte så ofarliga som de framstår i lagtexten. Suecia-principen vilar över dem också.
Därför vill jag till sist framhålla att det är av största vikt att ansvariga beslutsfattare i bolagen är medvetna om koncernlåneundantagets begränsade räckvidd: ett enligt låneförbudet tillåtet koncernlån kan mycket väl innebära ett brott mot de tvingande utdelningsreglerna, som i sin tur inte medger några undantag!
Doktorand Elisabet Posselius, Lunds universitet