Skalbolagsaffärer har inte bara skattekonsekvenser. De kan också leda till aktiebolagsrättsliga anspråk på återbetalning av olovlig utdelning, menar advokat Leif Alsheimer vid Advokatfirman Alsheimer i Lund. Inte bara säljare utan även banker, finansbolag och andra rådgivare kan drabbas av omfattande anspråk på återbäring under de närmaste åren.
De senaste årens skalbolagsaffärer har rönt och röner stort intresse ur skatterättslig synvinkel. Säljarna har i många fall noggrant vinnlagt sig om att det saluförda bolaget fyller alla kända skatterättsliga krav för att inte bli ett vinstbolag. Om så skulle vara fallet är hela köpeskillingen för aktierna skattepliktig. Mer förbisett är det aktiebolagsrättsliga regelsystemet – enkannerligen skyddet för bolagets egna kapital och de konsekvenser som ett bristande iakttagande av reglerna leder till.
I syfte att stimulera risktagande, utan att detta vid felslående skall få förödande konsekvenser för privatpersoner, har lagstiftaren accepterat att en rörelse kan bedrivas inom ramen för ett aktiebolag. Vid bildande av aktiebolag tillskjuter en eller flera personer kapital till bolaget (minimum 50.000 kr). Detta kapital utgör basen för bolagets verksamhet. Efter kapitaltillskottet är aktieägarna inte skyldiga att tillskjuta mer kapital även om bolagets medel skulle visa sig vara otillräckliga för att betala dess skulder. Dessa undgår med andra ord personligt ansvar (från vissa speciella undantag bortses här). I syfte att trygga fordringsägarnas rätt – och därmed ytterst underlätta kreditmöjligheterna – uppställs i aktiebolagslagen ett flertal regler om skydd för bolagets kapital. För att hindra att bolagets kapital minskas genom vederlagsfri utbetalning till aktieägare eller annan uppställs kravet att utbetalning till aktieägare av bolagets medel får ske endast enligt bestämmelserna i aktiebolagslagen om vinstutdelning eller utdelning vid nedsättning av aktiekapitalet eller reservfonden eller vid bolagets likvidation. Utdelning får inte överstiga vad som per definition utgör utdelningsbar vinst.
Begreppet utdelningsbar vinst anger hur mycket som får delas ut utan att fordringsägarnas intressen åsidosätts. Ett belopp blir utdelningsbart när det har redovisats och fastställts som årsresultat.
Skall återbäras
Om vederlagsfri utbetalning trots allt sker till aktieägare i strid mot reglerna, skall denne återbära vad han har erhållit. Om han inte klarar detta utan att brist uppkommer vid återbäringen är de som medverkat till beslutet om eller verkställandet av den olovliga utbetalningen skyldiga att täcka bristen. I vissa fall är olovlig vinstutdelning dessutom straffbar, såsom oredlighet mot borgenärer eller vårdslöshet mot borgenärer. Även medverkare och initiativtagare omfattas av de straffrättsliga reglerna.
I samband med skalbolagsaffärer aktualiseras på ett påtagligt sätt ovan nämnda regler. Ett inte ovanligt scenario vid skalbolagsaffärer är att köparen av skalbolaget upptar lån i bank eller hos finansbolag för att kunna betala säljaren av aktierna. Efter förvärvet löses lånet i kreditinstitutet genom ”lån” från det köpta bolaget. Sistnämnda bolag dräneras på medel utan vederlag. Om köparen inte var solvent eller, med andra ord, denne ej har förmåga att av egen kraft täcka räntor och återbetala hela lånet utan att ianspråktaga dotterbolagets medel utöver befintlig och framtida utdelningsbar vinst, är säljaren ansvarig för bristen i dotterbolaget (det sålda bolaget), om han har insett eller bort inse att köparen saknade sådan betalningsförmåga.
I mängder av situationer som har uppkommit – och kommer att uppkomma – har köparen överfört alla tillgångar från det nya dotterbolaget till annan. Därefter har dotterbolaget försatts i konkurs jämte moderbolaget. Det är i praktiken vid konkurs som krav på återbäring kommer att göras gällande. Som envar inser finns som regel inget att hämta hos köparen eller dennes ägare – i flera fall tungt kriminellt belastade personer – varför säljaren krävs på återbäring av aktielikviden med avdrag för vad som var utdelningsbar vinst vid försäljningstidpunkten.
Krav långt senare
Att notera är dessutom att det är ointressant om bolaget vid tidpunkten för försäljningen hade några fordringsägare eller ej. Den som säljer ett skuldfritt bolag löper risken att långt senare, exempelvis vid konkurs, bli krävd på återbetalning av senare tillkommen fordringsägare, såsom staten. Talan om återbäring kan föras av bolagets ställföreträdare (vid konkurs förvaltaren).
Reglerna om återbäring utgör emellertid inte den enda reaktionen vid olovlig vinstutdelning. Enskild fordringsägare kan föra talan om skadestånd mot dem som har medverkat till lagstridig utdelning. Av lagförarbetena framgår att enskild fordringsägare som inte får sina fordringar betalda kan få ersättning för den lidna skadan från dem som har medverkat till beslut om olovlig vinstutdelning.
Det är givetvis en tragedi för en säljare som har realiserat sitt sparkapital att råka ut för återbärings- och/eller skadeståndskrav. Jämfört härmed framstår ett skattemässigt misstag som en västanfläkt. Ett sådant leder till omkring 75 procent i skatt på försäljningspriset medan återbäringsskyldigheten i många fall omfattar i det närmaste 100 procent av mottagen likvid utan hänsyn till erlagd skatt. Därtill kan risk för skadestånd föreligga.
Även rådgivare
I ett flertal domar har Högsta Domstolen (HD) fastslagit att även andra än aktieägare, styrelseledamot, VD och revisor, som medverkat vid beslut om eller verkställande av olovlig vinstutdelning, kan bli återbäringsskyldiga. Aktuella som återbäringsskyldiga på grund av medverkan är banker och finansbolag, som genom kortfristig utlåning möjliggjort köp av aktier i skalbolag. Efter köpen har lånen lösts genom att köparen har tagit medel från det köpta bolaget utan vederlag. Andra som kan bli återbäringsskyldiga är förmedlare av skalbolagsaffärer och initiativtagare (rådgivare).
Av HDs domar framgår, som ovan nämnts, att för att återbäringsskyldighet skall föreligga skall aktieägaren (säljaren) och/eller annan medverkande ha insett eller bort inse att köpeskillingen för aktierna skulle finansieras genom olovlig vinstutdelning från det köpta bolaget. För banker torde detta kunna leda till omfattande återbäringsskyldighet med hänsyn till att deras kreditprövningsskyldighet är långtgående. Om den har fullgjorts eller ej spelar ingen roll. I mängder av skalbolagsaffärer är det fullständigt uppenbart för den som bara kastar en ytlig blick på köparen att denne ej kan klara att erlägga köpeskillingen utan att – förr eller senare – tillgripa olovlig vinstutdelning. Med beaktande av bankernas kompetens kan det dessutom mycket väl bli så att dessa, men ej säljaren, har insett eller bort inse att köparen inte var solvent. De har då att på egen hand eller jämte andra medverkande svara för hela återbäringen; säljaren kan med andra ord komma att klara sig på grund av god tro. En inte alltför djärv gissning är att banker, finansbolag med flera under de närmaste åren kommer att drabbas av omfattande anspråk på återbäring.
Advokat Leif Alsheimer vid Advokatfirman Alsheimer i Lund.