Associationsrätt: Så testar man om transaktioner mellan koncernbolag är giltiga

Genom att steg för steg gå igenom ett schema kan man kontrollera om en transaktion mellan koncernbolag är giltig.

Klarar transaktionen alla led i kontrollschemat bör det inte kunna angripas skriver Susanna Tropp Ellerås och Enar Folkesson vid Ackordscentralen i Göteborg i denna artikel. Men på flera punkter manar de till försiktighet på grund av oklara rättslägen.

En koncern betraktas ofta som en enhet. Moder- och dotterbolag är emellertid olika rättssubjekt och varje rättssubjekt har sin egendomsmassa, sina borgenärer och sina legala ställföreträdare. Genom att varje bolag inom koncernen är ett rättssubjekt blir det möjligt för dessa att företa affärstransaktioner och andra rättshandlingar sinsemellan. Vidare kan ett koncernbolag träffa avtal med utomstående till förmån för ett annat koncernbolag. Om rättshandlingarna är affärsmässigt betingade finns knappast något behov av borgenärsskyddsregler. Om däremot ett uppenbart missförhållande råder mellan prestationerna kan det finnas behov att skydda ”givarens” borgenärer. Sådana transaktioner kallar vi i det följande för ”vederlagsfria”. När vi i det följande talar om givaren avses den part till vars nackdel transaktionen varit, således omfattas även pantsättare och borgensman i denna term.

Vederlagsfria transaktioner mellan bolag har behandlats tidigare i denna tidskrift. Som exempel kan nämnas Sven-Erik Johansson och Knut Rodhe, Redovisning av koncernbidrag (1/78), Knut Rodhe, Vederlagsfri pantsättning för tredje mans gäld (1/81), Harry Margulies och Carl Martin Roos, Utdelning av dolda reserver (8/81), Torsten Sandström, Kan dolda reserver utdelas i smyg (2/82) och Kjell Wennerstrand, Många oklarheter om obeskattade reserver och koncernbidrag (10/84). Syftet med denna artikel är att sammanfatta och systematisera de regler som gäller beträffande transaktioner inom en koncern samt att belysa vissa tidigare i Balans ej berörda sakrättsliga och konkursrättsliga problem. Vi tar enbart sikte på aktiebolag, vilket är den vanligaste associationsformen, även om andra associationsformer kan ingå i en koncern.

Bland borgenärsskyddsreglerna finns i aktiebolagslagen 12:2 regler om hur stor del av ett bolags medel som får tas i anspråk för utdelning till aktieägare. Denna regel har i rättspraxis upprätthållits strängt, varvid med utdelning har jämställts vederlagsfria lån, pantsättningar och borgensåtaganden (se bl a NJA 1951 s 6). Detta innebär att sådana transaktioner, så kallade förtäckta vinstutdelningar, inte är tillåtna i den mån transaktioner tar i anspråk mer än utdelningsbart kapital.

Till de vederlagsfria transaktionerna kan också hänföras de s k koncernbidragen. Redan här vill vi betona att detta är en skatterättslig term. Koncernbidrag accepteras under vissa omständigheter såsom en avdragsgill kostnad enligt skatterättsliga regler. Eftersom koncernbidragen enligt sin definition är vederlagsfria, bör emellertid de regler som ovan angetts för att skydda ett aktiebolags egna kapital även gälla för koncernbidrag. I sin tur innebär detta att ett koncernbidrag som är skatterättsligt avdragsgillt för den skull inte automatiskt blir giltigt enligt aktiebolagslagen.

Avsaknaden av personligt ansvar för aktieägarna har gjort de s k borgenärsskyddsreglerna till viktiga regler av tvingande karaktär. I speciella fall anses inte ens dessa räcka till varför man kan komma in på extraordinära regler om s k ansvarsgenombrott. Beträffande detta hänvisas här endast till Knut Rodhes artikel om Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder (Balans 9/84 och 10/84).

Aktiebolagslagens regler är emellertid inte de enda med vilka man kan angripa de ovannämnda transaktionerna. Konkurs- och sakrättsliga regler, aktualiserade i en obeståndssituation, kan medföra återgång av utgiven prestation till givaren.

Framställningens uppläggning följer det kontrollschema som finns avbildat här nedan. Uppställningen kan vara till god hjälp vid bedömningen av de behandlade förbindelsernas giltighet.

1. Strider åtgärden mot verksamhetens syfte?

I en bolagsordning skall framgå föremålet för bolagets verksamhet och verksamhetens syfte, i den mån detta är något annat än att ge vinst åt aktieägarna. Transaktioner som är förenliga med bolagets verksamhetsföremål, och som är affärsmässigt betingade, kan givetvis göras även i de fall kontrahenterna tillhör samma koncern.

Borgensförbindelser, liksom ställande av tredjemanspanter, innebär åtagande av ett bolag att svara för annans skuld. Detta är utfästelser som inte utan vidare är förenliga med verksamhetens föremål eller syfte. Gåvoliknande transaktioner saknar oftast affärsmässigt samband med bolagets rörelse. Avtal av dessa slag blir därför bindande för bolaget endast under vissa förutsättningar. När ett moderbolag gör transaktioner som tillgodoförs ett dotterbolag ligger detta oftast i linje med verksamhetens föremål. Värdet på dotterbolaget ökar och härigenom också värdet på dess aktier som då tillgodoförs moderbolaget. Om däremot dotterbolagets aktiekapital skulle vara helt förbrukat, eller om dotterbolaget inte är helägt, behöver inte transaktionen vara till motsvarande nytta för moderbolaget. I dessa speciella fall råder vi därför till försiktighet.

Vid ett dotterbolags transaktioner till förmån för moderbolaget eller till förmån för ett systerbolag kan ej ovanstående resonemang göras gällande. Transaktionerna kan trots detta motiveras om det finns ett affärsmässigt samband mellan bolagens verksamheter.

Om ett icke helägt dotterbolag gör en transaktion till förmån för sitt moderbolag kan transaktionen även strida mot den s k likhetsprincipen eller generalklausulen (ABL 9:16 och ABL 8:13). Bolagsorganen får ej fatta beslut som innebär otillbörlig fördel för vissa aktieägare till nackdel för bolaget eller andra aktieägare.

Vid transaktioner som är förenliga med verksamhetens föremål och syfte äger alltid styrelsen företräda bolaget och om transaktionen faller inom den löpande förvaltningen är VD behörig. Vederlagsfria transaktioner faller vanligtvis utanför VDs kompetensområde. Som vi tidigare nämnt har vederlagsfria transaktioner jämställts med vinstutdelning. Sådan utdelning skall beslutas av bolagsstämman, men härutöver krävs även att denna utdelning föreslås eller godkänns av styrelsen. Beträffande enmansbolag har emellertid rättspraxis godtagit att förtäckt vinstutdelning skett utan något formellt bolagsstämmobeslut.

Slutligen vill vi poängtera att ovanstående regler är minoritetsskyddsregler, vilka har till syfte att skydda små aktieägare från maktmissbruk av en aktieägarmajoritet. Reglerna är därför dispositiva i den bemärkelsen att de kan frångås om samtliga aktieägare samtycker till beslutet. Här kan anmärkas att beslut i ett aktiebolag med endast en aktieägare, exempelvis ett helägt dotterbolag, alltid är enhälliga. Borgenärerna torde sakna möjligheter att klandra en åtgärd på dessa grunder. Som en följd härav blir borgenärernas möjligheter att klandra en transaktion beroende av en vidare prövning med början i ruta 2.

2. Är transaktionen vederlagsfri?

Lån, borgensåtaganden och ställande av säkerhet kan i vissa fall jämställas med vinstutdelning. Förutsättningen är att åtgärden, i vart fall till viss del, är vederlagsfri. Härmed menas att den ej är affärsmässigt betingad. Det skall föreligga ett sådant missförhållande mellan utfästelserna på ömse sidor att det är uppenbart att transaktionen delvis har karaktären av gåva. Gäldenärens ekonomi kan exempelvis vara sådan att återbetalning inte kan påräknas. I fråga om koncernbidrag är återbetalning aldrig aktuell.

Särskilda problem vad gäller bedömningen av vederlagsfriheten i en transaktion uppkommer då den företas mellan koncernbolag. Givaren måste inte erhålla ett direkt och specificerat vederlag, utan kan tänkas tillgodoräkna sig indirekta fördelar av samarbetet inom koncernen. Här kan förekomsten av ett s k koncernintresse påverka bedömningen. Koncernintressets betydelse behandlar vi i avsnitt 5.

3. Inkräktar åtgärden på bundet kapital?

I aktiebolagslagen 12:1 stadgas att bolaget inte får föra över tillgångar till aktieägarna på annat sätt än genom vinstutdelning nedsättning av aktiekapitalet eller reservfond samt genom likvidation av bolaget. Som vi tidigare konstaterat har i rättspraxis vederlagsfria transaktioner i vissa fall jämställts med vinstutdelning. I aktiebolagslagen 12:2 anges att vinstutdelning får ske med vad som enligt fastställd balansräkning redovisas som nettovinst för året, balanserad vinst och fria fonder. Från detta belopp skall avdrag göras för redovisad förlust, belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundet eget kapital eller på annat sätt skall användas till annat än utdelning. Detta innebär att exempelvis dolda reserver aldrig får utdelas.

Härutöver finns i paragrafens andra stycke en allmän försiktighetsprincip. Utdelning får inte ske med större belopp än som anses överensstämma med god affärssed med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. I allmänhet bör ett bolags utdelning inte omfatta hela det fria kapitalet. För att kunna möta försämrad lönsamhet i framtiden bör en betydande reservering av vinstmedel ske. Vad som strider mot god affärssed och därmed är otillåten vinstutdelning kan dock vara svårt att exakt fastställa. Försiktighetsprincipens innebörd har oss veterligt aldrig varit föremål för prövning i högre rättslig instans.

När skall utdelningsbara vinstmedel finnas?

Beträffande borgensförbindelser och tredjemanspantsättningar gäller att deras effekt kan inträda vid två olika tillfällen. Först uppkommer en villkorlig belastning på bolaget vid tidpunkten då säkerheten ställs. Det är först vid ett senare tillfälle som säkerheten definitivt tas i anspråk, om nu detta alls behöver göras. Man kan då fråga sig vid vilken av dessa två tidpunkter som utdelningsbara vinstmedel skall finnas tillgängliga för att förbindelsen skall anses giltig.

I litteraturen har olika uppfattningar gjorts gällande. Genom rättsfallet NJA 1980 s 311 har rättsläget på denna punkt klarlagts när det gäller tredjemanspant. Tredjemanspantsättningens giltighet är beroende av huruvida disponibla vinstmedel fanns vid tiden för pantsättningen. Motivet är att grundläggande panträttsliga principer skulle frångås om den senare tidpunkten valdes, eftersom panthavarens rätt till panten då skulle bli mycket osäker.

Av HDs dom kan man inte dra några slutsatser vad gäller borgen. Man kan emellertid anta att det är här den senare tidpunkten skall vara avgörande, d v s då borgensåtagandet aktualiseras. Borgen är nämligen inte någon realsäkerhet. Eventuellt skulle man i speciella situationer kunna tänka sig att en förbindelse som ingåtts då disponibla vinstmedel fanns blir giltig även om det då den aktualiseras skulle sakna sådana medel. Förutsättningen skulle i så fall vara att förbindelsen har bokförts så att utdelningsbar vinst faktiskt minskat eller att bolaget efter borgensförbindelsens tillkomst inte har verkställt någon utdelning.

När det gäller bokföringen av borgensförbindelser och tredjemanspantsättningar kan dessa vålla stora problem.

Redovisningsproblematiken har behandlats av Knut Rodhe i Balans 1/81 och han ger där tre förslag på möjliga lösningar. Rodhes förslag har emellertid ännu ej lett till några rekommendationer från FARs sida.

4. Är mottagaren i god tro?

Påföljden vid olovlig vinstutdelning är att den eller de till vilka utdelning skett blir återbetalningsskyldiga för vad de uppburit. För att återbetalningsskyldighet skall inträda måste mottagaren vara i ond tro både avseende transaktionens vederlagsfria karaktär och att transaktionen tar i anspråk mer än utdelningsbara vinstmedel. Har mottagaren haft skälig anledning att tro att utdelningen var laglig, bortfaller återbetalningsskyldigheten. Om den återbetalningsskyldige saknar betalningsförmåga eller om han skyddas av godtrosregeln blir de som medverkat till beslutet om utdelning eller verkställandet därav ansvariga för den brist som uppkommer vid återbäringen. Sådan betalningsskyldighet kan även inträda för dem som medverkat till upprättandet eller fastställandet av en oriktig balansräkning, vilken har legat till grund för beslutet om utdelningens genomförande. När det gäller transaktioner mellan två koncernbolag torde möjligheterna att åberopa god tro vara ytterst begränsade.

5. Överväger koncernintresset?

I avsnitt 2 om vederlagsfriheten har vi antytt att just det förhållandet att två bolag tillhör en och samma koncern kan påverka bedömningen av transaktionens giltighet. Detta s k koncernintresse är emellertid svårt att definiera och att bedöma relevansen av i en konkret situation. Ett bolag kan vara starkt beroende av att tillhöra en koncern. Bolaget har hela koncernen med dess samlade resurser bakom sig och omgivningens förtroende för det enskilda bolaget kan vara beroende av att det tillhör en viss koncern. Om ett koncernbolag då skulle råka i kris kan det ligga i övriga koncernbolags intresse att rädda just detta bolag så att ej koncernens goda rykte ifrågasätts. Utöver detta kan ett bolag ha nytta av att tillhöra en koncern genom att det erhåller tjänster och service från andra koncernbolag. Trots att man både inom koncernen, hos kreditgivare och hos näringslivet i övrigt kan uppfatta koncernen som en enhet tar ABLs borgenärsskyddsregler endast sikte på det enskilda bolaget. På liknande sätt är det med de regler som aktualiseras vid en obeståndssituation; en koncern kan aldrig försättas i konkurs utan endast de i koncernen ingående bolagen. Varje bolags tillgångar och skulder måste då behandlas klart åtskilda, ett visst koncernbolags borgenärer har i normala fall inte tillgång till annat koncernbolags medel för täckande av sina fordringar. Att det ibland kan aktualiseras ett s k ansvarsgenombrott är en annan sak.

Någon vägledande praxis från HD angående koncernintressets betydelse saknas. Däremot har Södertälje tingsrätt behandlat rekvisitet i ett ärende från en av Byggma-koncernens konkurser (beslut 1979-12-19, ST 523). I målet avgjordes giltigheten av ett bolags tredjemanspantsättning till förmån för sitt moderbolag och kärnfrågan var huruvida det förhållandet att gäldenären och pantsättaren tillhörde samma koncern skulle föranleda en annan bedömning än eljest. Tingsrätten har i sin motivering inte tillmätt detta faktum någon självständig betydelse, trots att moderbolaget tidigare bistått pantsättaren med finansierings- och inköpsstöd. Däremot har tingsrätten tagit fasta på de specifika fördelar bolaget fått av det aktuella lånet, samt om bolaget skulle kunna klara sin verksamhet utan inblandning från resten av koncernen. Vid en samlad bedömning av dessa omständigheter fann tingsrätten att dessa ej var av sådan beskaffenhet att bolaget haft rätt att åsidosätta vinstutdelningsreglernas utbetalningsförbud till nackdel för sina borgenärer. Den i ärendet aktuella pantsättningen ansågs därmed inte giltig. Beslutet överklagades till hovrätten, där dock parterna förliktes, vilket medför att rättstillämpningen fortfarande är osäker.

Värdet av att tillhöra en koncern kan emellertid variera mycket från fall till fall, beroende på sambandet mellan koncernbolagen. Affärsmässiga intressen, t ex att garantera fortsatta leveranser, måste tillmätas betydelse.

En slutsats angående koncernintressets betydelse måste bli mycket försiktig. Ett dotterbolag som exempelvis ställer säkerhet för moderbolagets skuld behöver troligen inte erhålla något konkret vederlag som motprestation. Vederlaget måste dock ändå vara klart iakttagbart och påtagligt. Det pantsättande bolaget måste kunna tillgodoräkna sig fördelar för sin egen verksamhet genom att moderbolaget får den aktuella krediten. Ett bolags egna behov och omsorgen om de egna borgenärerna måste alltid sättas först. Ett allmänt stöd åt koncernen får inte motivera avsteg från borgenärsskyddsregler. I tveksamma fall måste därför alltid borgenärsskyddsintressena väga tyngre än koncernintresset.

6. Åtgärden giltig enligt aktiebolagslagen

På detta stadium av vår prövning kan vi konstatera huruvida den aktuella transaktionen är giltig enligt aktiebolagsrättsliga regler eller ej. Detta förhållande att en transaktion är giltig enligt aktiebolagslagen innebär emellertid inte att den därmed skulle vara oantastlig. Om givaren skulle hamna i en ekonomisk kris aktualiseras andra regler som också är tvingande. För det första kan ifrågasättas vilket sakrättsligt skydd som mottagaren har mot givarens borgenärer och vidare, om givaren skulle försättas i konkurs eller få till stånd en ackordsförhandling, i vad mån konkurslagens återvinningsregler kan aktualiseras.

För att slutgiltigt kunna fastställa en transaktions hållbarhet måste vi fortsätta vår prövning genom rutorna 7 och 8 i vårt kontrollschema.

7. Har mottagaren fått sakrättsligt skydd?

En mottagare har som regel inte något sakrättsligt skydd mot givarens borgenärer förrän rättshandlingen har fullbordats. De s k sakrättsliga momenten kan vara tradition (överlämnande av ett objekt), denuntiation (underrättelse) eller registrering. Som exempel kan nämnas att en köpare normalt får sakrättsligt skydd mot säljarens borgenärer genom att objektet överlämnas till köparen, m a o först då köparen får objektet i sin besittning. Om objektet skulle finnas hos en tredje man kan köparen få sakrättsligt skydd genom att den tredje mannen underrättas om försäljningen. Den viktiga grundtanken vid konstruerandet av de sakrättsliga momenten är att överlåtaren skall förlora sin förfoganderätt till objekten samt att detta moment skall vara iakttagbart för utomstående.

När förlorar då ett koncernbolag förfoganderätten till ett objekt som pantsätts? Är panthavaren ett utomstående bolag torde det ej bli några problem att fastställa denna tidpunkt, men om bolaget skulle ingå i samma koncern kan vissa problem uppstå. Det är inte ovanligt att flera bolag ingående i samma koncern har samma lokaler eller identiska styrelser, eller i vart fall att vissa personer återfinns i flera bolagsstyrelser. Vad kan då detta få för betydelse?

När det gäller frågan om identiska ställföreträdare har HD behandlat detta i ett mål som dock är något svårtolkat. I rättsfallet, NJA 1972 s 246, hade en gäldenär utfäst sig att till borgenären överlämna inteckningar såsom pant för sin skuld. Inteckningarna hade omhänderhafts av en person som ägde företräda såväl gäldenären som borgenären. HD kom fram till att någon laga pantsättning därmed inte ansetts ha kommit till stånd. HD skriver: ”Bengtsson har under ifrågavarande tid varit företrädare för såväl byggnadsbolaget som stiftelsen. Så länge han omhänderhaft inteckningarna, har byggnadsbolaget därför, oavsett om han haft för avsikt att hålla dem stiftelsen ensam tillhanda och oavsett om de av honom förvarats avskilda, icke frånhänts rådigheten över inteckningarna”. HD kom fram till att vid sådant förhållande har laga pantsättning av inteckningarna inte kommit till stånd.

Med detta rättsfall för ögonen kan man fråga sig följande: Har inte rättsordningen här uppställt alltför hårda och formella krav för att två juridiska personer som företräds av samma fysiska personer, skall kunna göra sedvanliga och ändamålsenliga affärer sinsemellan med sakrättslig verkan. Situationen kan knappast vara ovanlig men den är trots detta inte behandlad i den juridiska doktrinen. Ett näraliggande fall är då ett bolag bildas av en ensam stiftare och att tillskottskapitalet skall utgöras av apportegendom. Här finns en klar regel att en revisor skall yttra sig bland annat över att bolaget har tillförts egendomen. Detta innebär att bolaget skall ha erhållit ett sakrättsligt skydd mot stiftarens borgenärer. I ABLs förarbeten har emellertid inte någonting nämnts om huruvida detta över huvud taget är möjligt om stiftaren är ensam och där han även har rätt att företräda den juridiska personen.

Koncernbidrag är ett skatterättsligt begrepp som saknar motsvarighet inom civilrätten. Att skatterätten har medgivit att överflyttning av pengar mellan koncernbolag inom vissa gränser är avdragsgilla innebär ej att de därmed också skulle vara accepterade från civilrättslig synpunkt. Eftersom ett koncernbidrag inte är villkorat av någon konkret motprestation kan det betraktas som en vederlagsfri transaktion.

Koncernbidraget ses vanligen som en utdelning, men bör också kunna jämställas med en gåva (se Balans 10/84 s 51). En tänkbar invändning mot att jämställa koncernbidrag med gåva är att givaren inte har någon renodlad gåvoavsikt.

Vid gåvotransaktioner är det sakrättsliga momentet tidpunkten för gåvans överlämnande. Ett gåvolöfte blir aldrig bindande mot givarens borgenärer. Ses koncernbidraget som en utdelning torde inte heller här mottagaren få sakrättsligt skydd förrän utbetalning sker. Sker koncernbidraget medelst en penningöverföring blir alltså transaktionens sakrättsliga moment själva utbetalningen. Oftast förekommer det emellertid ej några fysiska penningöverföringar utan koncernbidraget ges endast i form av en bokföringstransaktion eventuellt grundad på en revers. Frågan är då när detta koncernbidrag blir sakrättsligt skyddat. Sker det i samband med att beslut fattas om att ge koncernbidrag, vid räkenskapsårets utgång, då bidraget syns i årsredovisningshandlingarna eller först då dessa årsredovisningshandlingar blir fastställda av bolagsstämman? Man kan också hävda att de aldrig blir fullbordade så länge inte någon fysisk penningöverföring sker. Så vitt vi känner till har dessa frågor ej prövats i några rättsfall.

Vi har svårt att ta något klart ställningstagande i frågan om de sakrättsliga reglernas tillämpning på transaktioner mellan bolag inom samma koncern. Att i denna artikel framföra skäl för och emot tänkbara rättsföljder skulle föra för långt. Vi vill dock fästa läsarens uppmärksamhet på att man oftare kan ifrågasätta sakrättsskyddet för transaktioner som görs mellan två koncernbolag än om kontrahenterna hade varit helt fristående.

8. Är rättshandlingen återvinningsbar?

Även om mottagaren har fått sakrättsligt skydd kan en åtgärd gå åter på grund av särskilda återvinningsregler i konkurslagen. För att återvinning skall kunna ske krävs att transaktionen varit till nackdel för konkursgäldenärens borgenärer, eller någon av dem, samt att den företagits inom viss tid innan konkursansökningen gjordes. Frågan om återvinning bör därför kunna bli aktuell dels när givaren går i konkurs och kanske även när dess moderbolag gör det.

9. Rättshandlingen ej angripbar

Om en transaktion har klarat prövningen i alla led enligt vårt kontrollschema, skulle den därmed ej kunna angripas. Vi har emellertid på flera punkter manat till försiktighet på grund av oklara rättslägen. För den som vill fördjupa sina kunskaper kan vi, utöver de i inledningen åberopade artiklarna ur Balans, rekommendera följande litteratur:

SOU 1979:46, Koncernbegreppet m m

Torgny Håstad, Sakrätt avseende lös egendom

Gösta Kedner & Carl Martin Roos, Kommentar till aktiebolagslagen

Gertrud Lennander, Återvinning i konkurs

Håkan Nial, Aktiebolags och andra företags borgensförbindelser

Knut Rodhe, Aktiebolagsrätt

Knut Rodhe, Handbok i sakrätt

Gösta Walin, Borgen och tredjemanspant

Gösta Walin, Separationsrätt

Susanna Tropp Ellerås och Enar Folkesson vid Ackordscentralen i Göteborg