Associationsrätt: Efterställningsklausuler kan inte skada andra borgenärer

En klar praxis baserad på juristers och ekonomers tolkning av gällande rätt kan inte ändras av ett departementschefsuttalande.

Det är svårt att se några reella nackdelar med riktigt utformade tillskott med eller utan villkor, efterställningsförbindelser och kapitaltäckningsgarantier.

Ulf Gometz, auktoriserad revisor i Göteborg, menar att tillskotten oftast är till fördel för borgenärsintresset. Detta styrks också av internationell praxis.

Den långa raden av artiklar i Balans m fl tidskrifter om likvidationsplikt, kontrollbalansräkningar, efterställningsklausuler och aktieägartillskott tyder – dessvärre – på ett betydande praktiskt intresse för problematiken. Senast har Sven Almqvist i Balans 1/85 och Leif Lundqvist i Balans 2/85 tagit upp de villkorade aktieägarlånen och aktieägartillskotten. Lundqvist hävdar att även privata villkorslån (lån med efterställningsklausul) fortfarande är ett alternativ då det gäller att undvika tvångslikvidation enligt ABL och att Regeringsrättens olyckliga skrivning i ett specifikt, ”orent” mål inte generellt innebär att återbetalning av aktieägartillskott skulle skattemässigt behandlas som utdelning.

Jag instämmer med Lundqvist i fråga om slutsatserna. I fråga om argumentationen skulle jag på ett par punkter vilja gå något längre. I sammanhanget vill jag vidare invända mot några enligt min uppfattning felaktiga antaganden i Björn Edgrens artikel, ”Tvångstankar om likvidation”, i Balans 9/84.

Vad menar departementschefen?

Bakgrunden i fråga om efterställningsklausuler är så väl beskriven av Almqvist och Lundqvist att något upprepande här ej erfordras. Vad som sammanfattningsvis ställt till problem är således ett uttalande av departementschefen om privata villkorslån i förarbetena till en proposition om statliga villkorslån. Lundqvist säger att departementschefen inte kan ha avsett en ändrad bedömning av privata villkorslån, eftersom han i så fall måste analysera frågan och motivera ståndpunkten betydligt grundligare än som skett.

Detta förefaller rimligt. Enligt min uppfattning kan man dock gå ett steg längre: även om han – medveten eller omedveten om rådande praxis – verkligen menar vad han säger om de privata villkorslånen kan ett sådant uttalande i ett lagstiftningsärende inte ändra gällande rätt i en annan fråga. Det torde inte vara någon överdrift att påstå att det idag existerar hundratals fall i svenskt näringsliv där advokater, styrelseledamöter och revisorer bygger sin bedömning av huruvida likvidationsskyldighet föreligger eller ej på förekomsten av efterställningsklausuler. Det finns alltså sedan lång tid en klar praxis (= vedertaget bruk) baserad på juristers och ekonomers tolkning av gällande rätt. Denna kan inte ändras av departementschefens uttalande.

Björn Edgren har av allt att döma en annan uppfattning. Han säger i Balans 9/84 (sid 21) att oavsett vilket värde ett departementschefsuttalande har ”faller kanske frågan redan på den grunden att det tidigare kanske var förbjudet med villkorliga nedsättningar och efterställning av fordringar, ehuru detta väl fungerade i praktiken men, aldrig kom att ställas på sin spets”. Även om formuleringen lämnar läsaren i stor osäkerhet om vad Edgren själv egentligen anser bör påståendet inte stå kvar invändningsfritt. ”Villkorliga nedsättningar” (av fordran) är detsamma som villkorat tillskott och dess behandling i kontrollbalansräkningssammanhang har veterligen inte varit ifrågasatt. Att man velat beskatta återbetalningen är ju en annan sak. Vidare: om något under lång tid väl fungerat i praktiken finns väl ingen anledning ändra på detta?

Om – mot förmodan – efterställning av fordringar varit ”förbjuden” och saken ändå ”aldrig kom att ställas på sin spets” har detta sin givna förklaring: rätt utformad kan en sådan efterställning aldrig leda till någon skada för övriga borgenärer.

Efterställningsklausul – praktisk innebörd

Lundqvist ställer i sin artikel den naturliga frågan om hans ovannämnda tolkning medför risk för skada. Hans svar är nej. Situationen blir, ifall villkoret måste uppfyllas, d v s fordran nedsättas, identisk med den som inträffar vid lämnande av villkorligt aktieägartillskott. Härtill kommer att redovisningen av efterställningsförbindelser i själva verket blir tydligare än villkorligt aktieägartillskott. Jag delar Lundqvists uppfattning och instämmer också i hans argumentering.

En rätt utformad efterställningsklausul innebär att full täckning för aktiekapitalet garanteras: i den mån kapitalet förbrukats upphör – i samma ögonblick – återbetalningsskyldigheten för motsvarande del av skulden.

Med rätt utformning av förbindelsen och rätt belopp på fordringen/lånet uppstår därför i realiteten aldrig någon kontrollbalansräkningssituation enligt ABL 13:2; vilket illustreras med följande exempel:

AB A har en balansomslutning 10, varav på passivsidan 8 är skulder och 2 aktiekapital. Av skulderna är 2 lån lämnat med villkor att vid varje tillfälle återbetalningsskyldighet upphör för så stor del som behövs för att hålla aktiekapitalet intakt. Detta utgångsläge illustreras i nedanstående figur (se Balans 5/1985 sid. 35) under Moment 1.

Figur 1. Illustration av hur en kontrollbalansräkningssituation i realiteten aldrig uppstår

I moment 2 antages att man funnit anledning upprätta kontrollbalansräkning.

Skulle kontrollbalansräkningen (mom 2 a) visa att hälften av aktiekapitalet gått förlorat försvinner i samma ögonblick (betalningsskyldighet för) 1 Mkr av skulderna och aktiekapitalet är omedelbart återställt (mom 2 b).

Är det svårare än så?

Garanti utan fordran = efterställning

Sven Almqvist har i sin artikel helt riktigt påpekat att tillskott med samma effekt kan lämnas av annan än aktieägare. Den kapitaltäckningsgaranti som lämnas genom s k efterställande av fordran kan givetvis med samma effekt också lämnas av solid och solvent garant som inte har någon fordran på aktiebolaget.

Utformningen av garanti viktig

En viktig förutsättning för att ovan redovisade slutsatser i fråga om efterställningsklausulers och andra garantiers effekter skall gälla är att villkors- och garantihandlingar verkligen är rätt utformade. Exempel på formuleringar efterfrågas ofta. Nedan redovisas ett par i praktiken tillämpade formuleringar utan anspråk på att dessa skulle vara de enda eller de bästa möjliga.

Efterställningsklausuler internationell företeelse

Även om vår lagstiftning om tvångslikvidation grundad på kapitalförbrukning, som påvisats genom upprättande av kontrollbalansräkning, är relativt sällsynt, är efterställningsklausuler ingalunda en specifikt svensk företeelse. I internationell praxis påverkas uttryckligen såväl redovisnings- och värderingsprinciper i årsredovisningarna som revisionsberättelsernas utformning av om företagets status som ”going concern” är ifrågasatt. I en sådan bedömning tillmätes ett i skriftlig form lämnat åtagande från solvent moderbolag (eller ”tredje man”) att ansvara för dotterbolagets skulder och dess fortsatta drift stor betydelse. I UECs statement ASB 4 p 3.2 (se FARs Omnibus Edition 1984 sid 20) säges exempelvis:

”.......the auditor may come to the conclusion that the enterprise may be considered to be a going concern only on the assumption that continued or additional financial or other support is forthcoming. Where the continuance of the enterprise may be dependent upon such support, the auditor will need to ascertain, with the consent of the enterprise, whether the support is confirmed, usually by direct reference to the third party concerned.”

Om ett engelskt dotterbolag till ett svenskt moderbolag fått sitt kapital förbrukat (”is technically insolvent”) är det inte osannolikt att de engelska revisorerna för att skriva en ren revisionsberättelse begär följande förbindelse (”support letter”) från moderbolagets sida:

”The Board of Directors

Swedish Subsidiary Ltd

LONDON

Dear Sirs,

In consideration for the Directors of Swedish Subsidiary Limited undertaking to run the enterprise on our behalf and under our direction, we agree to undertake the following:

1. To subordinate our claim in favour of any third party liabilities that may accrue.

2. To indemnify the Directors against any claims that may arise under the Companies Act 1984, S 332(1) as amended by S 96 of the Companies Act 1981.

3. To continue our financial support of the Company for the forseeable future.

The contents of this letter will be minuted at the next meeting of the Board of Directors of Swedish Holding Co AB.

Yours faithfully,

XXX

Chairman”

Aktiekapital utan full täckning = likvidationsgrund?

Björn Edgren skriver i Balans 9/84 (sid 21):

”Det är knappast tänkbart att genom speciella värderingsmodeller klara en kontrollbalansräkning för att därefter på ordinarie bolagsstämma fastställa en balans- och resultaträkning intagen i en årsredovisning, i vilken balansräkning aktiekapitalet saknar full täckning, om inte sådan bolagsstämma inträffar inom åtta månader från kontrollbalansräkningens upprättande.”

Detta påstående är uppenbart felaktigt. Det avgörande för huruvida likvidationsplikt föreligger eller ej är den verkliga ställningen. Det är fullt möjligt och förekommer ej sällan att aktiebolag år efter år i årsredovisningen redovisar balanserade förluster som naggat aktiekapitalet i kanten eller t o m åstadkommit negativt kapital. Förutsättningen är att det samtidigt redovisas vilka balansposter som i en kontrollbalansräkning värderas annorlunda och som innebär att reell kapitaltäckning finns. Departementschefen måste i det uttalande, som Edgren hänvisar till, med ”aktiekapital som saknar täckning” avse kapitaltäckning enligt balansräkning i årsredovisning jämte kompletterande upplysning om verklig kapitaltäckning enligt värderingsregler i kontrollbalansräkning.

Det bör i detta sammanhang påpekas att det inte finns några speciella formkrav på kontrollbalansräkning. Formuleringen i ABL 13 kap 2 §,” ... det finns skäl anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet.”, måste innebära att även en endast hypotetisk kontrollbalansräkning är tillfyllest i de fall det finns starka skäl anta att en kontrollbalansräkning skulle ha utvisat täckning för minst halva aktiekapitalet.

Lagstiftarens avsikt och verkligheten

Debatten har i hithörande frågor i osedvanligt hög grad kommit att röra sig om tolkning av uttalanden och formuleringar i förarbeten till olika lagstiftningsförslag etc, med förlov sagt juridik med föga anknytning till verkligheten. Typiskt är att praktiska rättsfall i stor utsträckning saknas och det fåtal närliggande som finns har gett upphov till en hel del litteratur (ex Suecia-fallet). För revisorn, med väsentlighetskriteriet som ledstjärna, känns detta hypotetiskt och främmande. Måste man inte någon gång gå tillbaka till lagstiftarens avsikt: att skydda det egna kapitalet och (främst) borgenärsintresset i vid mening? Med detta som utgångspunkt är det svårt att – oavsett vad departementschefen sagt, vetat och/eller menat – se några reella nackdelar med riktigt utformade tillskott med eller utan villkor, efterställningsförbindelser och kapitaltäckningsgarantier. Det är svårt att finna fall där de inte tvärtom är till fördel för borgenärsintresset – i regel också för anställda och (andra) aktieägare. Deras berättigande styrks också av internationell praxis.

För min del skulle jag som revisor eller borgenär känna mig betydligt mera orolig för ett bolag som efter att i full överensstämmelse med svensk lag ha satt ned aktiekapitalet till minimum och aktiverat utvecklingskostnader balanserar på 25.000-kronorsgränsen än för ett bolag garanterat av AB Soliditet & Solvens Unlimited.

Ulf Gometz, auktor revisor, Hagström & Sillén AB, Göteborg

***

I dom 29 mars 1985 (6074-1984) har RR i fastställelse av förhandsbesked konstaterat att återbetalning av villkorat aktieägartillskott skattemässigt icke är att betrakta som utdelning. Ur RSVs argumentering citeras: Oavsett hur det må förhålla sig med den civilrättsliga frågan anser nämnden därför att det saknas anledning att gå ifrån den tidigare vedertagna uppfattningen att en återbetalning av ett villkorligt aktieägartillskott till tillskottsgivaren själv i skatterättsligt hänseende behandlas som en återbetalning av lån. Häri ligger att nämnden har den uppfattningen att rättsfallet RÅ 83 1:42 inte kan tillskrivas generell räckvidd.