Associationsrätt: Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder

Ett moderbolag kan ha ett indirekt ansvar för ett dotterbolags skulder. I särskilda situationer kan bolaget också ha ett direkt ansvar. Detta inträffar t ex om rekonstruktionsåtgärder inte vidtages trots att likvidationsplikt föreligger.

Professor Knut Rodhe belyser i denna artikel under vilka förhållanden ett moderbolag har ansvar för dotterbolags förbindelser.

”I aktiebolag svarar delägarna ej personligen för bolagets förpliktelser.” Med denna regel inleds vår nu gällande aktiebolagslag.1 Av regeln följer, att ett moderbolag inte svarar för dotterbolags skulder. Eftersom vår lag accepterar enmansaktiebolaget, gäller detta även om dotterbolaget är helägt.2

Ämnet är emellertid inte uttömt med detta enkla konstaterande.

Enligt den citerade regeln svarar moderbolaget inte direkt gentemot dotterbolagets fordringsägare. Moderbolaget kan emellertid ha ett indirekt ansvar, i den formen att moderbolaget har ett ansvar gentemot dotterbolaget, som vid behov kan utkrävas av dotterbolagets konkursbo till nytta för dotterbolagets fordringsägare. En diskussion av ämnet ”moderbolags ansvar för dotterbolags skulder” måste alltså omfatta både det direkta ansvaret och det indirekta.

Indirekt ansvar

Jag börjar med det indirekta ansvaret.

ABL 1944 stadgade i 3 §, liksom ABL 1910 i 48 § och ABL 1895 31 §, att sedan för aktie full betalning blivit erlagd, aktieägaren icke vore pliktig att ytterligare tillskjuta något. Detta är avsett att gälla även enligt ABL 1975, men någon uttrycklig bestämmelse härom ansågs överflödig.3

Mot tillskottsplikten svarar ett utbetalningsförbud. ABL 12 kap 1 § 1 st föreskriver att utbetalning till aktieägarna av bolagets medel får ske endast enligt bestämmelserna i denna lag om vinstutdelning, utbetalning vid nedsättning av aktiekapitalet eller reservfonden och utskiftning vid bolagets likvidation.4 Denna bestämmelse avser att vara uttömmande, och följden härav är att vissa i det praktiska livet förekommande, här ej omtalade, varianter av utbetalning måste, för att vara tillåtna, kunna hänföras till någon av de i bestämmelsen upptagna formerna för utbetalning och uppfylla de för sådan form stadgade villkoren. Det är i praktiken endast formen vinstutdelning, som på detta sätt står i reserv.

De av mig nu åsyftade varianterna av utbetalning är återbetalning av aktieägartillskott och koncernbidrag. Båda dessa varianter har stor aktualitet i relationerna mellan moderbolag och dotterbolag. Man har i det praktiska livet i alltför stor utsträckning underlåtit att fråga sig, huruvida dessa utbetalningar vore från aktiebolagsrättslig synpunkt tillåtna och nöjt sig med att fråga, huruvida de vore från skatterättslig synpunkt ”tillåtna”, d v s avdragsgilla. Jag hoppas att genom mitt författarskap ha bidragit till att numera också den aktiebolagsrättsliga frågeställningen kommit i blickpunkten.5

Ytterligare är att beakta, att utbetalning från dotterbolag till moderbolag kan förekomma i form av förtäckt vinstutdelning. Härmed åsyftas en värdeöverföring som är inbakad i en transaktion av något annat slag, t ex försäljning till underpris eller köp till överpris.6

Återbäringsskyldighet

Om nu en utbetalning – öppen eller förtäckt – till aktieägare har skett i strid mot ABL, skall mottagaren återbära vad han olovligen uppburit, med tillägg av viss ränta, se 12 kap 5 §.

Återbäringsskyldighet föreligger dock inte, om mottagaren hade skälig anledning att antaga, att utbetalningen utgjorde laglig vinstutdelning. Denna återbäringsskyldighet göres i praktiken gällande blott av det återbäringsberättigade aktiebolagets konkursbo.7

Återbäringsregeln innebär alltså, att ett moderbolag, som olovligen uttagit medel ur sitt dotterbolag, får bära ett indirekt ansvar för dotterbolagets skulder. Att återbäringsskyldigheten bortfaller vid god tro torde ett moderbolag sällan ha möjlighet att åberopa.

Det kan tilläggas, att vid den form av förtäckt vinstutdelning, som består av lån till en icke återbetalningsduglig aktieägare, återbäringsregeln inte behöver åberopas gentemot aktieägaren, eftersom han redan såsom låntagare är återbetalningsskyldig.8

Återvinning i konkurs

Ytterligare kan reglerna om återvinning i konkurs innebära, att ett moderbolag får bära ett indirekt ansvar för dotterbolagets skulder, nämligen om moderbolaget tillgodogjort sig medel ur dotterbolaget på ett sådant sätt, att transaktionen är återvinningsbar till dotterbolagets konkursbo enligt någon av reglerna i konkurslagen 28–38 §§. Vid tillämpningen av dessa är att beakta, att ett moderbolag är ”närstående” till konkursgäldenären enligt 29 a § andra stycket, som ger denna egenskap bl a åt ”den som har en på andelsrätt eller därmed jämförligt ekonomiskt intresse grundad gemenskap” med konkursgäldenär, vilken är juridisk person. Detta innebär, att dotterbolagets konkursbo kan draga fördel av de för talan mot närstående gällande, väsentligt utökade återvinningsfristerna.

Med hjälp av återvinning kan konkursförvaltaren i dotterbolaget angripa dels sådana transaktioner, som länt till nackdel för hela dotterbolagets borgenärskollektiv, dels sådana transaktioner som givit en borgenär obehörigt företräde framför de andra och därigenom länt till nackdel för återstoden av borgenärskollektivet. Nu är våra regler om vinstutdelning så stränga, särskilt som de enligt rättspraxis innefattar även förtäckt vinstutdelning, att det kanske inte blir så stort utrymme kvar för återvinning av transaktioner riktade mot hela borgenärskollektivet – dessa torde nästan alltid såsom olovlig vinstutdelning medföra återbetalningsskyldighet enligt ABL 12 kap 5 §. Däremot finns det knappast några aktiebolagsrättsliga hinder mot att ett moderbolag skaffar sig betalt framför andra för en fordran mot dotterbolaget, och för dessa mannamånssituationer kan möjligheten till återvinning vara av betydelse.9

Lån till bolaget särbehandlas

Det kan vara av intresse att här anteckna, att man år 1980 i den västtyska Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHGesetz) infört en ny § 32 a, som ger en tvingande regel att lån från en bolagsman till ett bolag i ekonomiska svårigheter inte kan göras gällande i bolagets konkurs. Det gäller närmare bestämt lån givet till bolaget ”in einem Zeitpunkt, in dem ihr (d v s bolaget) die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugefurt hätten”. Denna regel bygger på en tidigare rättspraxis, i vilken såsom kriterier uppställts bl a att lånet givits för att avvärja en konkurs eller givits i en situation då ett lån från tredje man inte skulle ha kunnat fås på marknadsmässiga villkor och bolaget utan lånet skulle ha nödgats likvidera.10

I svensk rättspolitisk diskussion har detta problem veterligen inte uppmärksammats. Däremot infördes vid tillkomsten av ABL 1944 i konkurslagen 100 a § en begränsning i närståendes rätt att i bolagets konkurs bevaka lön, en begränsning som skall hindra den närstående att inför bolagets konkurs skapa en lönefordran som konkurrerar med övriga fordringar.11 Denna svenska regel är tydligen till sitt syfte besläktad med den nämnda tyska regeln.

Skadeståndsskyldighet

Slutligen är att anteckna, att en aktieägare enligt ABL 15 kap 3 § är skyldig att ersätta skada, som han genom att medverka till överträdelse av ABL eller bolagsordningen uppsåtligen eller av grov oaktsamhet tillfogat bolaget. Med tillämpning av denna bestämmelse kan ett moderbolag ådraga sig skadeståndsskyldighet gentemot dotterbolaget och därigenom indirekt tvingas bidraga till att dotterbolaget kan betala sin gäld. Att observera är att skadeståndsskyldigheten är knuten till att aktieägaren ”medverkar” till en överträdelse, vilket han kan göra genom att själv begå överträdelsen eller genom att utöva påtryckning på styrelseledamot eller VD att begå överträdelsen.12

Direkt ansvar

Jag övergår nu till frågan om ett moderbolag eventuellt i särskilda situationer kan åläggas ett direkt ansvar för dotterbolags skulder.

Här är först och främst att märka bestämmelserna i ABL 13 kap 2 § om tvångslikvidation då ett aktiebolag har ett eget kapital understigande hälften av det registrerade aktiekapitalet. Om bolagets styrelse till bolagsstämma hänskjutit fråga om bolaget skall träda i likvidation och om erforderliga rekonstruktionsåtgärder inte vidtagits, blir aktieägare, som med vetskap om att likvidationsplikt föreligger deltar i beslut att fortsätta bolagets verksamhet, ansvarig för bolagets – därefter – uppkommande förbindelser.13

Vidare är att märka den nyss omtalade bestämmelsen i ABL 15 kap 3 § om aktieägares skadeståndsskyldighet vid överträdelse av ABL eller bolagsordningen. Denna skadeståndsskyldighet gäller inte bara i förhållande till bolaget utan också i förhållande till ”aktieägare eller annan”. Ordet ”annan” åsyftar här främst bolagets fordringsägare. Om sålunda ett moderbolag under utövande av sin ställning såsom aktieägare medverkat till överträdelse av en bestämmelse i ABL eller i dotterbolagets bolagsordning, som syftar till att skydda fordringsägarnas intressen, kan en skadelidande fordringsägare, som inte kan få betalt av dotterbolaget, vända sig direkt mot moderbolaget för att få skadestånd.14

Ansvarsgenombrott

Ett moderbolag kan också åläggas ett direkt ansvar för dotterbolags skulder därigenom att domstolen – utanför ramen av de nu nämnda bestämmelserna i ABL – statuerar ett ”ansvarsgenombrott”. Därmed menas, att domstolen utan stöd av lag på grund av omständigheterna i det särskilda fallet bryter igenom huvudregeln om aktieägares frihet från ansvar och utan vidare ålägger aktieägare ett direkt ansvar för en bolaget åvilande skuld. I Västtyskland talar man om ”Durchgriffshaftung”, i England om ”disregarding the legal entity” eller om ”lifting the corporate veil” och i USA, något mera slagordsmässigt, om ”piercing the corporate veil”.15

Det har på sistone förekommit, att termen ansvarsgenombrott använts även för lagreglerade fall av aktieägares ansvar och även för lagreglerade fall av styrelseledamots ansvar.16 För min del finner jag denna terminologi mindre lämplig.

Rättsfall: NJA 1947 s. 647

Det finns i den svenska HDs praxis veterligen blott ett enda fall, där domstolen statuerat ansvarsgenombrott för aktieägare i ett aktiebolag, nämligen NJA 1947 s. 647.[17 En stad och några industrier hade bildat ett ”gemensamt dotterbolag” för att låta bolaget förvärva en damm och utnyttja regleringsmöjligheterna vid denna till förmån för aktieägarnas kraftverk. Regleringen hade skötts på ett sådant sätt att skada uppkommit på angränsande mark och annan egendom. Bolaget hade ett lågt aktiekapital och kostnaderna för dammens skötsel och underhåll hade bestritts med tillskott från aktieägarna. Någon möjlighet att betala ersättning för dämningsskadorna hade bolaget inte. Domstolarna var eniga om att ålägga aktieägarna att solidariskt svara för denna ersättning.

HDs domskäl är inte särskilt klargörande – särskilt som domstolen till andra rättsfakta åberopar ”omständigheterna i övrigt” – och domen har av olika uttolkare – bland dem Jan Hellner – lästs på litet olika sätt.18 Jag tror emellertid inte att man gör domstolen orätt, om man sätter in domen i ett internationellt perspektiv och därvid återfinner tre allmänt gängse rekvisit, vilka tillsammans motiverar ansvarsgenombrottet: bolaget hade intet självständigt affärsmässigt syfte, bolaget hade ingen självständig förvaltning, och bolaget var underkapitaliserat i förhållande till den verksamhet det skulle bedriva.

Bolaget i fråga var inte ett dotterbolag i egentlig mening, utan det var vad som med en internationellt antagen term benämnes ”gemensamt dotterbolag”, alltså ett bolag som äges av flera andra bolag utan att domineras av något av dem.19 Det finns emellertid all anledning antaga, att utgången under i övrigt lika förhållanden skulle ha blivit densamma om det varit fråga om ett dotterbolag – helägt eller icke – i egentlig mening.

Enligt min mening kan man karakterisera detta rättsfall som en svala, vilken inte gör någon sommar. Men samtidigt är det en varning.

Rättsfall: NJA 1975 s. 45

Vid sidan av 1947 års rättsfall står ett annat, nämligen NJA 1975 s. 45, i vilket HD också statuerade ansvarsgenombrott. Här var det emellertid inte fråga om moderbolags ansvar för dotterbolags skulder – bolagen var närmast att beteckna såsom systerbolag – utan om ett huvudbolags ansvar för kommissionärsbolags skulder. Sedan kommissionärsbolaget försatts i konkurs fördes talan mot huvudbolaget, dels av kommissionärsbolagets konkursförvaltare, dels av vissa av kommissionärsbolagets fordringsägare. Det var alltså i målet fråga, dels om ett indirekt ansvar via kommissionärsbolaget gentemot dettas fordringsägare, dels om ett direkt ansvar gentemot dessa. HD valde att ogilla konkursboets talan men ålägga huvudbolaget betalningsskyldighet gentemot fordringsägarna. Beträffande fordringsägarnas talan konstaterade HD, att ett betalningsansvar för huvudbolaget ”uppenbarligen” inte kunde grundas redan på den personella gemenskap, som förelåg mellan de båda bolagen, eller på det förhållandet att kommissionärsbolagets verksamhet bedrivits uteslutande i huvudbolagets intresse. Emellertid tillkom att kommissionärsbolagets egna tillgångar otvivelaktigt inte varit av den storlek som krävts för att den i kommissionärsbolagets namn bedrivna rörelsen skulle kunna drivas självständigt. Med hänsyn härtill fann HD, efter att ha konstaterat att rättsförhållandet mellan bolagen företett betydande avvikelser från vad som regelmässigt präglade ett vanligt kommissionsförhållande, att huvudbolagets ”ställning med avseende på” kommissionärsbolagets rörelse borde anses ha varit sådan att huvudbolaget fick betraktas såsom den egentlige rörelseidkaren eller i allt fall såsom i så hög grad medverkande i verksamheten, att detta bolag inte kunde undgå att svara för rörelseförpliktelserna.

Vi känner igen de nyss nämnda rekvisiten – frånvaro av eget intresse, osjälvständighet och underkapitalisering.20

Konkursboets talan mot huvudbolaget ogillades med en tämligen intetsägande motivering.

Icke utan intresse är att notera, att det i västtysk diskussion rörande betydelsen av underkapitalisering gjorts gällande, att den adekvata lösningen tvärtom skulle vara att i första hand låta konkursboet föra talan mot det underkapitaliserade bolagets intressenter, eftersom en underkapitalisering bör ses såsom en handling riktad mot hela borgenärskollektivet, inte mot enskilda borgenärer inom detta.21

Avtalsrättsligt ansvar

Slutligen är att anteckna rättsfallet NJA 1982 s. 244. Här yrkade fordringsägare i ett dotterbolag betalning från moderbolaget under åberopande i första hand av avtalsrättsliga grunder, i andra hand av att ansvarsgenombrott borde ske. Underinstanserna ogillade talan enligt båda de alternativa grunderna. HD biföll på avtalsrättsliga grunder och kom därmed inte in på frågan om ett ev ansvarsgenombrott.

Likväl har detta avgörande stort intresse från koncernrättslig synpunkt.

Den svenske lagstiftaren har inte varit intresserad av de organisatoriska problem, som uppstår då ett dotterbolag mer eller mindre fullständigt infogas i moderbolagets verksamhet, ofta på ett sådant sätt att det är svårt att säga var moderbolaget slutar och dotterbolaget börjar. Ofta har inte heller praktikens män varit intresserade av de juridiska problem, som kan uppstå på grund av ett sådant infogande. I det föreliggande fallet hade ett moderbolag med 17 dotterbolag centraliserat koncernens ekonomifunktion till moderbolaget, på sådant sätt att leveranser till dotterbolagen beställdes av dessa vart för sig, varvid leverantörerna uppmanades sända ordererkännanden till det beställande dotterbolaget, medan fakturor skulle sändas till moderbolaget, som också betalade dessa. Vidare hade moderbolagets balansräkning utformats på sådant sätt, att den gav intrycket att moderbolaget ansvarade för leverantörsskulderna inom koncernen. HD fann att det sätt på vilket moderbolaget förhållit sig hade gett leverantörerna anledning att uppfatta moderbolaget såsom ansvarigt för betalningen av leveranserna. Det framgick också, att de leverantörer, som förde talan i målet, hade haft denna inställning och att detta stått klart för moderbolaget. På grund härav kunde moderbolaget inte undgå betalningsskyldighet för leveranserna.

Fallet ger exempel på en icke ovanlig nonchalans inför de juridiska aspekterna på koncernernas organisatoriska problem. Det hade uppenbarligen varit lätt att i den standardiserade korrespondensen med leverantörerna ge klart uttryck åt vilken ståndpunkt man avsåg att välja, antingen att moderbolaget skulle bära ett ansvar för dotterbolagens skulder eller också att moderbolaget inte skulle göra det. Om så skett, skulle en lång och dyrbar process ha kunnat undvikas.

Bulvanförhållande?

Det har diskuterats, huruvida man skulle kunna ställa in fallen av ansvarsgenombrott i ett allmännare sammanhang genom att se relationen mellan dotterbolag och moderbolag såsom en variant av relationen mellan en bulvan och dennes huvudman. Det finns emellertid två avgörande skäl mot ett sådant betraktelsesätt.

Det ena är att bulvanförhållandet typiskt sett innebär att bulvanen vill dölja sin huvudman. Detta rekvisit föreligger regelmässigt inte i förhållandet mellan dotterbolag och moderbolag – tvärtom skall moderbolaget i sin koncernredovisning tala om vilka dotterbolag man har, och å andra sidan skall ett dotterbolag i sin förvaltningsberättelse tala om vad dess moderbolag heter.

Det andra skälet hänför sig till vem som slutligen skall svara för en förbindelse. I ett bulvanförhållande är bulvanen typiskt sett en mellanman, och det slutliga ansvaret skall bäras av huvudmannen. Ett ansvarsgenombrott däremot innebär att moderbolaget ålägges ett borgensliknande ansvar för den gäld, som slutligen skall bäras av dotterbolaget. Moderbolaget har i princip regressrätt mot dotterbolaget, låt vara att denna vanligen är värdelös när ett ansvarsgenombrott statueras och därför aldrig göres gällande.22

Artikeln fortsätter i nästa nummer av Balans då följande behandlas:

– Västtyskland och EG

– Ansvar för stat och kommun

– Insolvent moderbolag

– Halvgångna borgensförklaringar

– OECDs uppförandekod

Knut Rodhe, professor