Associationsrätt: Moderbolags ansvar för dotterbolags skulder

Kan stat och kommun förväntas lämna en generell garanti för att ett dotterbolag ej skall gå i konkurs?

Är det förenligt med ABL att ett moderbolag frivilligt hjälper ett dotterbolag när dotterbolaget redan har havererat?

Vilket ansvar kan ett insolvent moderbolag ha för ett insolvent dotterbolag?

Hur skall man förfara då flera sammanhängande bolag försätts i konkurs vid samma tillfälle?

Vilken innebörd har olika halvgångna borgensförklaringar?

Det är frågor som behandlas i denna artikel av professor Knut Rodhe.

Denna artikel är en fortsättning på en artikel i Balans 9/84 i vilken följande områden behandlades:

– Indirekt ansvar

– Direkt ansvar

– Avtalsrättsligt ansvar

Västtyskland och EG

Om vi nu ett ögonblick går utanför vårt lands gränser, finner vi att den västtyska Aktiengesetz av år 1965 har introducerat ett helt nytt sätt att nalkas koncernproblemen. Lagen innehåller utförliga och ganska komplicerade bestämmelser om hur ett moderbolag får hantera sitt dotterbolag och om konsekvenserna av en koncernbildning för ett dotterbolags minoritetsaktieägare och för dess fordringsägare. Det skulle föra för långt att här gå närmare in på dessa bestämmelser.1 Jag nöjer mig med att notera, att lagen inte ålägger ett moderbolag ett direkt ansvar för dotterbolagets skulder. Däremot har moderbolaget ett indirekt ansvar, som i normalfallet – då ett Unternehmensvertrag ingåtts mellan bolagen – innebär att bolaget för varje år måste täcka en årsförlust, som uppstått i dotterbolaget och som inte kan täckas av fritt eget kapital i detta. Om intet Unternehmensvertrag föreligger, skall moderbolaget årligen tillföra dotterbolaget ett belopp motsvarande nettot av de nackdelar, minskade med fördelar, som uppkommit genom sådana dispositioner av moderbolaget, som inte legat i dotterbolagets intresse.

De nya tyska tankarna har utövat ett starkt inflytande på det arbete, som inom EG bedrives på bolagsrättens område.2

I det sedan 1975 vilande förslaget om förordning om Europabolaget (Societas Europæa) stadgar art 239 helt sonika, att moderbolag svarar för dotterbolags förbindelser. I kommentaren till motsvarande artikel i ett tidigare förslag av år 1970 kan man läsa: ”In der Praxis ist es heute bereits so, dass die herrschenden Unternehmen ohne weiteres und ohne ausdrücklich dazu verpflichtet zu sein für die Schulden der von ihnen abhängigen Unternehmen aufkommen. Der Ruf des Konzerns in seiner Gesamtheit steht dabei auf dem Spiel.”3

Lika långt går man inte i ett utkast till direktiv (det nionde) rörande koncernförhållanden, som ännu ej officiellt publicerats men som är tillgängligt i en version från omkring 1980. Här ges i art 7 en huvudregel, att ett moderbolag är gentemot sitt dotterbolag ansvarigt för varje skada, som uppkommit därigenom att moderbolaget direkt eller indirekt begagnat sitt inflytande över dotterbolaget till att förmå detta till åtgärder som inte är i dotterbolagets intresse. Genom ett avtal mellan moderbolag och dotterbolag kan emellertid bestämmas, att moderbolaget skall ha rätt att ge och dotterbolagets ledning ha skyldighet att lyda instruktioner från moderbolag till dotterbolag, vilka är i koncernens intresse (art 24 och 25). När ett sådant avtal föreligger, har moderbolaget ett direkt ansvar gentemot tredje man för dotterbolagets förbindelser, vare sig dessa uppkommit före avtalets ingående eller under dess giltighetstid. Moderbolaget kan dock undgå detta ansvar, om det bevisar att dotterbolagets underlåtenhet att fullgöra förbindelsen kan hänföras till orsaker, som inte är resultat av att moderbolaget utövat sitt inflytande eller underlåtit att utöva detta. Se art 29. Om moderbolaget äger 90 % eller mer av dotterbolagets kapital, kan moderbolaget genom ensidig förklaring åstadkomma samma juridiska läge, som enligt det nu sagda följer av ett avtal mellan bolagen (art 33).

Jag har en känsla av att denna direktivutkastets regel, med därvid fogad reservation, inte ligger så långt ifrån vad som anses vara god ton bland svenska storföretag, i allt fall om dotterbolaget är helägt. Den nämnda reservationen kan tänkas innebära t ex, att ett moderbolag anser sig oförhindrat att låta sitt dotterbolag gå i konkurs, om man förvärvat detta i ett mindre tillfredsställande skick och efteråt upptäcker, att läget var väsentligt sämre än man trodde.

Ansvar för stat och kommun

Stat och kommun bedriver ofta verksamhet genom helägda aktiebolag. I sådana fall kan man i överförd bemärkelse tala om en koncern, där staten eller en kommun är moderföretag. Vi ställs då inför frågan om ett dylikt moderföretag känner sig åtminstone moraliskt förpliktat att bära ett – i första hand indirekt – ansvar gentemot dotterbolagets fordringsägare.

Länge trodde man väl på kreditmarknaden att man skulle kunna räkna med att en kommun inte skulle låta ett dotterföretag gå i konkurs, och man gav därför ofta, men icke alltid, krediter åt ett kommunalt dotterbolag utan att begära borgen av kommunen. Detsamma torde ha gällt krediter till kommunala bostadsstiftelser. För något tiotal år sedan började emellertid en kommun antyda möjligheten av att man skulle låta en sådan stiftelse gå i konkurs, och på kreditmarknaden synes man då ha dragit öronen åt sig och skärpt sina krav på säkerhet.

Man trodde väl också att det var uteslutet att staten skulle låta ett dotterföretag gå i konkurs. I och med att staten inom ramen för de senaste årens stödpolitik blivit ägare av, eller åtminstone stor delägare i, ett avsevärt antal fallfärdiga företag har denna fråga ställts på sin spets. Representanter för statsmakterna har därvid uttalat, att det från fall till fall måste beslutas huruvida staten av industripolitiska och regionalpolitiska skäl skall tillskjuta belopp eller lämna garantier för att förhindra en konkurs. Någon generell garanti för alla statsägda företag har man alltså inte velat lämna, och har väl också av konstitutionella skäl varit förhindrad att lämna.4

Frivilliga åtaganden av moderföretag

Också när moderföretaget är ett aktiebolag kan ett liknande ”konstitutionellt” problem uppkomma, nämligen om det är förenligt med ABL att moderbolaget frivilligt träder in och hjälper sitt dotterbolag – och därmed dettas fordringsägare – när dotterbolaget redan har havererat.

Det är ju en aktiebolagsrättslig princip, att en styrelse eller en bolagsstämma inte får disponera över bolagets förmögenhet i strid med bolagets vinstsyfte.5 Undantag gäller endast för en enig och fulltalig stämma. Kan det då vara tillåtet att moderbolaget av anständighetsskäl kastar pengar i sjön för att dotterbolaget skall kunna betala sina skulder?

Man måste här göra en distinktion. Det kan ligga i moderbolagets affärsmässiga intresse att rädda dotterbolaget för att fortsätta ett samarbete med detta. Ett sådant skäl måste otvivelaktigt respekteras. Men om dotterbolaget ändå måste offras, kan moderbolagets ledning då gentemot dettas aktieägare försvara ett bidrag till dotterbolaget, som endast kommer dess fordringsägare till godo?

På denna fråga lämnar ABL inte något svar. Men jag tycker att det är försvarbart att säga, att om det är en allmän uppfattning att ett moderbolag inte bör lämna dotterbolaget åt dess öde i en sådan situation, så kan det inte gärna föreligga något juridiskt hinder för moderbolaget att handla enligt detta krav. Det kan ju också sägas, att det för moderbolagets anseende och därmed för dess fortsatta kreditvärdighet är viktigt att ledningen ser till att dotterbolagets fordringsägare får betalt.

Insolvent moderbolag

När man diskuterar om ett moderbolag bör ha ett ansvar för ett dotterbolags skulder, utgår man i allmänhet mer eller mindre omedvetet från den optimistiska förutsättningen att moderbolaget har förmåga att betala. Men inte sällan är läget det, att både moderbolag och dotterbolag samtidigt har gått över styr.

I denna situation avlöses konflikten mellan moderbolagets aktieägarkollektiv och dotterbolagets borgenärskollektiv av en konflikt mellan moderbolagets borgenärskollektiv och dotterbolagets borgenärskollektiv. Vi får alltså två med varandra konkurrerande konkursbon, och det blir av stor betydelse hur tillgångar och skulder fördelas mellan de båda konkursboen. Om moderbolaget svarar för dotterbolagets skulder, kommer detta att innebära, att dotterbolagets borgenärer på ett eller annat sätt får konkurrera med moderbolagets borgenärer om tillgångarna i moderbolagets konkursbo, samtidigt som de ensamma får tillgodogöra sig tillgångarna i dotterbolagets konkursbo.

I den nu diskuterade situationen måste man säkerligen också draga en gräns för moderbolagets rätt att utan stöd av någon juridisk förpliktelse hjälpa ett beträngt dotterbolag. Det kan väl försvaras att moderbolagets ledning hjälper dotterbolagets fordringsägare på bekostnad av moderbolagets aktieägare, men det synes mig inte kunna försvaras att moderbolagets ledning, i ett läge där moderbolaget står inför sitt sammanbrott, hjälper dotterbolagets fordringsägare på bekostnad av moderbolagets egna fordringsägare.

Sammanslagning av konkursbon?

Icke sällan möter man den situationen, att ett moderbolag och ett eller flera dotterbolag – eller flera bolag ägda av samma fysiska person – har försatts i konkurs under sådana omständigheter, att det endast med svårighet och kanske inte alls med någon tillförlitlighet kan utredas, vilka tillgångar och vilka skulder som skall hänföras till varje särskilt konkursbo. Under förfallsperiodens slutskede har bolagens bokföring varit undermålig eller obefintlig, och tillgängliga medel har skjutsats mellan bolagen i desperata försök att täcka än här än där uppkommande akuta likviditetsbehov. När konkurserna till sist kommer, beror det rätt mycket på en slump vilka tillgångar och vilka skulder, som råkar befinna sig i varje särskilt bolag.6

Om de gällande konkursrättsliga reglerna skall strikt iakttagas, leder detta i situationer av nu beskrivet slag till långdragna och mycket dyrbara utredningar, eventuellt åtföljda av likaledes långdragna och dyrbara återvinningsprocesser.

Jag skulle här vilja efterlysa ett djärvt grepp av lagstiftaren, innebärande att man skapar en form för sammanslagning av flera konkursbon till ett enda, i sådana fall där bristen på tillförlitlig bokföring och andra omständigheter skulle medföra att hanteringen av flera skilda konkursbon åstadkommer stora kostnader till föga nytta.7

Måhända skulle en dylik möjlighet också kunna vara av betydelse vid bekämpandet av sådan ekonomisk brottslighet, där hanteringen av flera sammanhängande bolag på väg mot konkurser styrs inte av ekonomiskt nödtvång och desperata räddningsförsök utan av en väl genomtänkt planering.8

Jag nöjer mig med att framkasta detta uppslag till begrundan och återvänder till uppsatsens ämne: moderbolags ansvar för dotterbolags skulder.

Halvgångna borgensförklaringar

Om ett moderbolag varken enligt lag eller enligt rättspraxis bär ett generellt ansvar för sitt dotterbolags skulder, så kan naturligtvis, såsom förut antytts, moderbolaget på begäran av en kreditgivare ställa borgen eller pant för en kredit till dotterbolaget. Hithörande problem lämnar jag i detta sammanhang åsido. Jag vill däremot säga något om den egendomliga form av halvgångna borgensförklaringar, som på tyska benämnes Patronatserklärungen och på engelska letters of responsibility men som på svenska saknar en vedertagen beteckning.9 Gemensamt för dessa förklaringar, som vanligen avges av ett moderbolag till förmån för ett dotterbolags kreditgivare, är att de inte är regelrätta borgensförbindelser men att de ändå vill ge kreditgivaren en viss trygghet för att kredittagaren skall betala. Det kan vara så att förklaringens effekt ligger helt på det moraliska planet. Det kan också vara så, att förklaringen innehåller vissa element av juridisk förpliktelse, ehuru dessa inte går så långt som till en direkt förpliktelse att betala. Under alla förhållanden måste den kreditgivare, som skall avgöra vilket avseende han vill fästa vid en sådan förklaring, i varje särskilt fall gå till förklaringens lydelse och omsorgsfullt läsa innantill för att se vad där verkligen står.10

Jag skall nu, på grundval av material som kommit till min kännedom genom litteratur och på annat sätt, försöka mig på en kategorisering.

Jag börjar med uttalanden om ägarintresset.

Grundform 1: ”X är vårt helägda dotterbolag. Ledningen för X åtnjuter vårt fulla förtroende.”

Detta är det minsta tänkbara. Moderbolaget svarar för att uppgifterna är riktiga i det ögonblick de lämnas. Moderbolaget har ingen förpliktelse till vidare information, än mindre någon förpliktelse att göra något eller icke göra något.

Grundform 2: ”X är vårt helägda dotterbolag. Vi avser inte att under kredittiden avyttra X eller väsentligt minska vår andel i detta bolag. Skulle vi komma på andra tankar, skall vi i god tid taga upp förhandlingar med Er om en tillfredsställande lösning.”

Detta synes vara blott en moralisk förpliktelse.

Grundform 3: ”Vi förbinder oss att bibehålla ett majoritetsintresse i X så länge krediten inte är slutbetald.”

Detta är i och för sig en juridisk förpliktelse, men det synes vara svårt att precisera något skadeståndsanspråk vid brott mot förpliktelsen.

Andra uttalanden från moderbolagets sida avser attityden gentemot dotterbolaget.

Grundform 4: ”Det är vår princip att alltid upprätthålla våra dotterbolags ekonomiska standard.”

Detta är efter ordalagen blott en information. Men kanske kan uttalandet tolkas såsom ett åtagande att hålla dotterbolaget solvent?

Grundform 5: ”Vi förbinder oss att under kredittiden inte urholka X så att detta bolag skulle bli ur stånd att fullgöra sina förbindelser gentemot Er.”

Detta är en förbindelse att inte göra uttag, men inte en förbindelse att göra tillskott.

Grundform 6: ”Vi kommer att sörja för att X under kredittiden sköts på ett sådant sätt och får sådana finansiella resurser, att X vid varje tillfälle kan fullgöra sina förpliktelser.”

Detta är en klart juridisk förpliktelse.

Grundform 7: ”Vi förbinder oss att köpa Xs produkter i sådana kvantiteter och till sådana priser, att X får tillräckliga medel att bestrida samtliga sina kostnader, inklusive ränta och amorteringar på upptagna lån.”

Också detta synes vara en klart juridisk förpliktelse.

Ännu en typ av uttalanden går ut på att moderbolaget skall taga samma risk som kreditgivaren.

Grundform 8: ”Vi förbinder oss att under den tid krediten löper alltid hålla en egen fordran mot X av samma storlek som krediten.”

Eventuellt kan förbindelsen varieras så, att moderbolagets fordran skall vara efterställd.

Slutligen förekommer det uttalanden, som närmar sig borgensförbindelser därigenom att de tar sikte just på den aktuella kreditens återbetalning.

Grundform 9: ”Vi kommer att använda vårt inflytande över X så, att X kommer att betala tillbaka krediten.” Moderbolaget åtar sig alltså att övervaka att dotterbolagets ledning sköter sig.

Grundform 10: ”Vi har med hänsyn till vårt anseende alltid behandlat våra dotterbolags skulder som våra egna.” Detta är i grund och botten endast ett uttalande om förfluten tid – i verkligheten väl också en – kanske juridiskt bindande – förespegling om framtida handlande.

Till sist ett praktexempel.

Grundform 11: ”Oavsett att några formella utfästelser inte har lämnats är vi beredda att svara för Xs nuvarande och kommande förpliktelser.”

Läsaren må själv avgöra om detta är fågel eller fisk.

Jag vill tillägga, att det tydligen kan uppstå intrikata processuella problem, om en fordringsägare vill på grundval av en förklaring av nu diskuterat slag föra talan mot moderbolaget med yrkande att detta skall åläggas att till dotterbolaget fullgöra en prestation, som är avsedd att inte ingå i dotterbolagets konkursbo utan komma just denna fordringsägare till godo.11

Förklaringarnas syften

Varför nu alla dessa varianter av förklaringar? Jo, det gäller att kryssa mellan Scylla och Charybdis. Å ena sidan gäller det att säga så mycket, att man håller kreditgivaren vid gott mod och får honom att nöja sig utan ordinär säkerhet. Å andra sidan gäller det att säga så litet, att man med gott samvete och samtycke av moderbolagets revisor kan låta bli att redovisa någon ansvarsförbindelse i dettas balansräkning. Kanske gäller det också att slingra sig undan ett krav på samtycke från valutamyndighet, vilket skulle ställas upp vid en regelrätt borgensförbindelse.12 Slutligen kan det gälla att undvika att bli beskylld för brott mot en av moderbolaget till annan kreditgivare avgiven negativklausul.

I Västtyskland talar man ibland om ”hårda” Patronatserklärungen, varmed framför allt avses sådana, i vilka ingår en förpliktelse att hålla dotterbolaget betalningsdugligt. Den tyska motsvarigheten till Föreningen Auktoriserade Revisorer har år 1976 förklarat, att sådana måste anmärkas i årsredovisningen.13

Något motsvarande uttalande från FAR föreligger inte.14

OECDs uppförandekod

Till sist vill jag nämna, att ett moderbolag, som har dotterbolag i ett annat land, också har ett ansvar för dotterbolagets handlande enligt OECDs uppförandekod för multinationella företag av år 1976 – på svenska officiellt betecknad såsom ”Deklaration om internationella investeringar och multinationella företag”.15 Denna kod ålägger inte moderbolag några juridiska förpliktelser i strikt mening, utan det är fråga om ”riktlinjer” som skall verka såsom politiska och moraliska påtryckningsmedel och som i sista hand i ett särskilt fall skall kunna bli föremål för förhandlingar på regeringsnivå.

En viktig avdelning av koden har rubriken ”Sysselsättning och arbetsmarknadsfrågor”. I denna avdelning stadgas under punkt 6 bland annat, att moderföretag, då de överväger förändringar i sin verksamhet, vilka skulle avsevärt inverka på de anställdas levnadsförhållanden, särskilt i händelse av nedläggning av en enhet innebärande kollektiva permitteringar eller avskedanden, bör ... samarbeta med de anställdas representanter och berörda statliga myndigheter för att i största möjliga utsträckning mildra ogynnsamma följder därav.

Denna bestämmelse sattes på prov när en internationell koncern lät ett dotterbolag i Belgien gå i konkurs. Efter starka politiska påtryckningar, grundade på OECD-kodens nu citerade bestämmelse, fann sig moderföretaget till sist böra ställa medel till förfogande i sådan utsträckning, att alla arbetstagare fick de avgångsersättningar de enligt belgisk lag hade anspråk på.16

Man skulle kunna uttrycka saken så, att OECD-koden gav upphov till ett anspråk på att moderföretaget efter dotterbolagets konkurs skulle ”städa efter sig” vid koncernens sorti från den belgiska marknaden.

Kodens här åberopade bestämmelse har emellertid en klar arbetsrättslig inriktning och är uppenbarligen inte avsedd att statuera ett generellt ansvar för dotterbolags skulder. Den är väl knappast heller tillämplig på särskilda kostnader av icke arbetsrättslig karaktär, t ex kostnaden för att gräva upp och oskadliggöra gifter som ett konkursdrabbat dotterbolag lämnat efter sig.

Knut Rodhe, professor emeritus vid Handelshögskolan i Stockholm