Sten Hamberg har i BALANS 1981 nr 3 ställt vissa frågor med anledning av min artikel i nr 1 av tidskriften med rubriken Vederlagsfri pantsättning för tredje mans gäld.
Om jag fattat Hamberg rätt är den för honom centrala frågan om verkligen en vederlagsfri pantsättning, som går utanför ramen för fritt eget kapital, skall vara ogiltig även om pantsättarens risk är försumbar emedan hans eventuella regressfordran mot huvudgäldenären är fullvärdig.
Problemet måste ses mot bakgrunden av vad som gäller om vanlig vinstutdelning. Den som mottagit en olovlig vinstutdelning är enligt ABL 12:5 skyldig att återbetala det mottagna beloppet. Utdelningen har alltså givit upphov till en bolagets fordran mot aktieägaren. Men även om denna fordran är fullvärdig, så är vinstutdelningen likafullt olovlig. Med andra ord, lagens regler om vinstutdelning bildar ett formellt system, där den avgörande faktorn är om utdelningen rymmes inom fritt eget kapital eller ej. Det spelar ingen som helst roll om utdelningen ger upphov till en ekonomisk risk för bolaget eller ej.
När domstolen förklarar att en vederlagsfri pantsättning för tredje mans gäld är ogiltig i den mån den går utanför ramen för fritt eget kapital, så rör det sig om en – av motiven till ABL stödd – tillämpning av den nu angivna grundsyn, som bär upp lagens regler om vinstutdelning. Det spelar alltså inte heller här någon roll om pantsättningen ger upphov till en ekonomisk risk för bolaget eller ej.
Det nu sagda gäller en vederlagsfri – dvs icke affärsmässigt betingad – pantsättning. Hamberg är nu inne på den alternativa tanken att det för bedömningen av om pantsättningen är affärsmässigt betingad skulle vara av betydelse om pantsättarens regressfordran är fullvärdig eller ej. Han har ett visst stöd för detta i Högsta domstolens domskäl, där det konstateras att regressfordringen i det föreliggande fallet var värdelös.
Enligt min mening är detta ett felaktigt sätt att ställa problemet. För att avgöra om en pantsättning är affärsmässigt betingad bör man fråga om den har till syfte att tillföra det pantsättande bolaget affärsmässiga fördelar och om det finns rimligt fog för antagandet att den kan ha en sådan effekt. Huruvida transaktionen i det konkreta fallet är affärsmässigt klok eller inte synes mig vara irrelevant.
I det föreliggande fallet gällde det en pantsättning till säkerhet för aktieägarens skuld på grund av köp av bolagets aktier, och det var alltså, oavsett om bolagets regressfordran var värdelös eller ej, klart att pantsättningen inte kunde ha till syfte att tillföra bolaget affärsmässiga fördelar. Jag måste emellertid medge, att jag inte kan på domskälen stöda min åsikt att utgången bort bli densamma även om regressfordran varit fullvärdig.
Vad slutligen beträffar min uppmaning till bokföringsnämnden och FAR att draga de redovisningsmässiga konsekvenserna av domen, så är det klart att en lagändring kunde vara på sin plats. Vårt lagstiftningsmaskineri fungerar emellertid långsamt och det torde vara svårt att få lagstiftaren att taga upp en så liten fråga isolerad. Det synes mig därför finnas fog för att man söker en lösning inom ramen för gällande lag, åtminstone såsom ett provisorium.
Knut Rodhe, professor emeritus vid Handelshögskolan i Stockholm