Hur skall vederlagsfri pantsättning redovisas?

Högsta domstolens dom kan inte innebära att alla vederlagsfria pantsättningar skall behandlas på samma sätt.

I BALANS nr 1/1981 har Rodhe med utgångspunkt från NJA 1980:311 uppmanat Bokföringsnämnden och FAR att ta ställning till hur en vederlagsfri pantsättning till säkerhet för tredje mans gäld bör redovisas. Slutsatsen – såväl för pantsättning som för borgensförbindelse – förefaller vara att sådan belastning på bolaget i någon form bör föranleda en reservering av fritt eget kapital. Jag är inte säker på att jag härav blir så mycket klokare än förut. – Så vitt jag förstår är problemet följande:

I det aktuella fallet var förhållandena väl tillrättalagda för ett principavgörande om vid vilken tidpunkt en pantsättnings giltighet skall prövas. Två personer A och B förvärvade ett bolag X från tidigare ägare, varvid överenskoms att köpeskillingen skulle betalas över 25 år och att säljaren skulle få panter (fastighetsinteckning, företagsinteckning) ställda av bolaget X som säkerhet för A’s och B’s skuld på grund av avtalet – 1 120 tkr. A och B transporterade sina åtaganden till ett av dem ägt bolag, Y, så gott som omedelbart. I bolaget X’s konkurs ett och ett halvt år senare bevakade säljaren ogulden del av köpeskillingen. Konkursförvaltaren bestred förmånsrätt under åberopande av att pantsättningen var ogiltig såsom olovlig vinstutdelning, då utdelningsbar vinst vid pantsättningstidpunkten endast var 13 tkr.

HDs DOM

HD fann – s 316 m – att regressgäldenärerna – dvs A och B – vid pantsättningen ej var solventa för beloppet 1 120 tkr och att bolaget X måste ha haft full insikt om deras ekonomiska ställning. Därmed har man i det aktuella fallet sluppit gå in på frågan om regressfordrans relativa värde vid pantsättningstidpunkten och också på betydelsen av god tro hos panthavaren.

Är inte detta det egentliga problemet för det generella fallet – åtagandet representerar en risk som är svår att bedöma och denna risk skall möjligen reduceras med det uppskattade värdet av regressfordran. I 1980 års rättsfall var frågan reducerad till risk allenast – regressfordran var värdelös. Det framgår inte tydligt av HD’s utförliga resonemang om den ogiltiga pantsättningen skall mätas brutto – utan hänsynstagande till ev värde av regressfordran – eller netto – dvs med sådant hänsynstagande.

FRIA VINSTMEDEL BEGRÄNSAR SÄKERHETEN

För att illustrera de olika möjligheterna kan man använda ett exempel där ett bolag har 1 000 i fria vinstmedel. Bolaget överväger att ställa säkerhet för annans gäld under sådana förhållanden att det möjligen kan komma att hävdas att transaktionen inte var affärsmässigt betingad. Huvudgäldenären är solvent före som efter upptagande av lån i den meningen att tillgångar överstiger skulder.

Kan bolaget nu ställa säkerhet där största möjliga förlust är 10 000 även om risken är nästan försumbart liten?

1980 års rättsfall förefaller innebära att svaret är nekande och att säkerheten – t ex en pant – anses gälla endast till beloppet av fria vinstmedel, dvs i exemplet 1 000 kr. Detta skulle innebära att samtliga säkerheter som ställs – vi talar fortfarande endast om ”vederlagsfria” sådana – måste beräknas till ett sämsta möjliga utfall, oavsett graden av kommersiell risk. Det kan möjligen finnas risk för att ett betydande antal bolag har sådana ”contingent liabilities” vars totalsumma i värsta tänkbara fall långt överskrider synligt eget kapital enligt den egna balansräkningen. Visserligen kan häremot invändas att många av dessa är affärsmässigt motiverade, dvs ej ”vederlagsfria” men detta fäster endast uppmärksamheten på hur väsentlig plötsligt bedömningen blir av vad som är ”affärsmässigt betingat”.

GRADEN AV RISK

En alternativ tolkning är att bedöma tillåtligheten av pantsättningen genom någon sorts analys av ”risken” i det enskilda fallet. I exemplet antog vi att huvudgäldenären/regressgäldenären var och förblev solvent. Utgör detta möjligen ett skäl att säga att ställandet av säkerhet är giltigt, oavsett att det belopp som riskeras överstiger fria vinstmedel? Antag att den maximala risken utgör ett belopp, vars utbetalande omedelbart skulle medföra insolvens för huvudgäldenären/regressgäldenären! Skulle för sådant fall ställandet av säkerhet bli ogiltigt?

Det är tydligt att en bedömning in casu i enlighet med det sista exemplet skulle bli än mer komplicerad än bedömningen i det första exemplet, där man endast har att mäta maximal risk. Likväl skulle en sådan bedömning förmodligen ligga närmare bolagets egen uppfattning om graden av risk i engagemanget. Bedömningen har dock av bolaget gjorts på renodlat affärsmässiga grunder.

REDOVISNINGSMÄSSIG BEHANDLING

Vi återgår till förstahandstolkningen – fria vinstmedel måste täcka maximal risk – och frågar oss hur man nu redovisningsmässigt hanterar sådant ställande av säkerhet som endast är giltigt inom ramen för fritt eget kapital, dvs en vederlagsfri säkerhet. Uppenbarligen kan transaktionen endast godtagas såsom en sorts utdelning av eller ianspråktagande av kapitalet. Logiskt borde därav följa att det fria kapitalet reducerades med samma belopp – annars bleve ju resonemanget meningslöst. (Om inte kapitalet ”konsumerades” skulle bolaget gång på gång kunna använda samma fria vinstmedel om 1 000 kr till t ex tio på varandra följande pantsättningar om tillhopa 1 000 kr. Detta torde inte vara avsett med HD’s uppfattning.) Man kan tänka sig att sätta upp en reserv för det latenta ansvar åtagandet innebär, vilken kan tagas i anspråk vid utbetalning respektive återföras som någon sorts intäkt om engagemanget upphör. Jag har litet svårt att följa Rodhe när han som möjligheter anger någon sorts egen rubrik inom eget fritt kapital eller redovisning inom linjen. I båda fallen behåller uppenbarligen bolaget sin legala utdelningskapacitet och utdelning av det belopp som enligt HD’s tolkning togs i anspråk kan endast hindras med hänvisning till den allmänna försiktighetsregeln.

Just svårigheten att redovisa vad som skall anses ha hänt med det fria kapitalet antyder att hela resonemanget om ”konsumtion” av fritt kapital till samma belopp som säkerhetens bruttobelopp får konstiga konsekvenser. Ett bolag kan hamna i den situationen att hela dess fria kapital anses förbrukat genom ställande av säkerhet för potentiellt mycket höga belopp – ansvar mot tredje man för farlig verksamhet, performance bonds o dyl. Om hela beloppet reserveras – oavsett graden av risk – får bolaget negativt kapital. Om den del av totalrisken som svarar mot fria kapitalet reserveras försvinner allt eget kapital. (Man kan i och för sig fråga sig varför framtida årsvinster inte i så fall skall reserveras på samma sätt.) Om inte en direkt reserv sätts upp utan linjen med ”allmän försiktighet” väljs, kommer fritt eget kapital att förvandlas till en ren riskbedömningsfråga för varje enskilt år i framtiden.

AFFÄRSMÄSSIGHETEN

Nu kan man naturligtvis säga att det bolag som ger vederlagsfria säkerheter får stå sitt kast. Transaktionen är i allt väsentligt en vederlagsfri överföring av medel, ehuru beloppet ännu är okänt. Sådant bolag får lära sig leva med osäkerhet. Resonemanget vore kanske acceptabelt om kriterierna för ”affärsmässigt betingad” vore tydliga. Med Rodhes ord: ”Det måste vara fråga om att mera allmänt bedöma om pantsättaren för sin verksamhet kan tillgodoräkna sig fördelar genom att kredittagaren får kredit”. Jag har haft svårt att hitta något tydligare uttryck för vilken bedömning som skall göras. Det behöver inte närmare utvecklas i hur många olika former idag ”credit support” kan ges till andra företag – ofta företag i joint ventureform där det inte är omedelbart tillgängligt vilka vinster som slutligt görs och var, huruvida t ex ställande av säkerhet, ingående på take-or-pay kontrakt o dyl innebär en uppoffring eller ej osv. Det är t o m ganska troligt att frågan om ”affärsmässigt betingad” eller ej kan komma upp i en mängd fall, där företaget och dess intressenter (borgenärer, revisorer osv) har olika uppfattning om ”affärsmässigheten”. Finns risk för denna otydlighet öppnar man samtidigt en Pandoras ask av frågor om hur mycket kapital som ”konsumerats”, hur detta skall redovisas osv.

INGET NORMALFALL

Ytterst är kanske problemet oriktigt – eller för snävt – formulerat. Det är realekonomiskt inte rimligt att jämställa en villkorad skuld till oklart belopp med en faktisk vederlagsfri avhändelse av vinstmedel till ett exakt känt belopp. 1980 års rättsfall är litet speciellt därigenom att det avser en situation där regressgäldenären – enligt vad HD mycket lägligt fann – var insolvent redan vid pantsättningen. Antag att så inte hade varit fallet! Antag vidare att det belopp som maximalt riskeras genom åtagandet är svårt att bestämma! Antag slutligen att affärsrisken är uppenbart liten! Sådana – och liknande – omständigheter kännetecknar de fall man i allmänhet möter i praktiken. Det kan i och för sig tänkas att ett svenskt företag som huvudgäldenär i förhållande till utländskt företag upptäcker att dess tveklöst goda säkerheter ej godtas av utlandet. Det ber då ett annat – internationellt känt – svenskt bolag gå i borgen och överlämnar samtidigt de fullgoda säkerheterna till borgensmannen. Antag att maximalrisken – täckt av mottagen säkerhet – överstiger borgensmannens fria kapital! Skall enligt de nu aktualiserade resonemangen borgen anses ogiltig till viss del? Spelar utlänningens goda tro någon roll? Jag har svårt att se att de speciella förhållandena i rättsfallet motiverar så långtgående slutsatser – och krav på redovisningsmässig ”låsning” av kapital – som de jag ovan har försökt exemplifiera i anslutning till Rodhes inlägg. Därmed inte sagt att frågan har något enkelt svar. Jag tror att frågan om vilka åtaganden som bör bokföras som skuld är så komplex att den lämpligen bör behandlas lagstiftningsvägen. Att överlåta åt FAR att med stöd av tunn rättspraxis treva sig fram torde komma att bevara osäkerheten om gällande rätt för längre tid än vad som kan anses acceptabelt.

Sten Hamberg, jur kand, Arthur Andersen & Co Revisionsbyrå AB