Vederlagsfri pantsättning för tredje mans gäld är giltig om den täcks av fritt eget kapital vid tidpunkten för pantsättningen.
Högsta domstolen har i juni 1980 meddelat en dom, som förtjänar att uppmärksammas i revisorskretsar. Domen gäller verkan av att ett helägt aktiebolag ställt pant för ägarens gäld, trots att bolaget inte har haft något eget intresse i saken.
Man har sedan länge haft sin uppmärksamhet riktad på det förhållandet att ett aktiebolags borgensförbindelse i vissa fall kan vara stridande mot aktiebolagslagens utbetalningsförbud. I diskussionen härom har man skilt mellan å ena sidan borgensförbindelser, som från det borgensgivande bolagets synpunkt varit ”affärsmässigt betingade”, å andra sidan borgensförbindelser, som från bolagets synpunkt varit ”vederlagsfria”. Till den närmare innebörden av denna distinktion återkommer jag i det följande. Enighet har, trots frånvaro av prejudikat, rätt om att en vederlagsfri borgensförbindelse kan vara giltig endast om den rymmes inom bolagets fria egna kapital. Se Nial, Aktiebolags och andra företags borgensförbindelser, 1 upplagan (1948) s 16 f, och 3 upplagan (1979) s 22 f. Se också Rodhe, Aktiebolagsrätt, 9 upplagan s 107 ff. Jag har för min del tillfogat, att samma regel måste antagas gälla när ett aktiebolag vederlagsfritt ställer pant för annans gäld, se a st. I denna fråga har Nial inte haft anledning att yttra sig.
Även om nu enighet rått om att en vederlagsfri borgensförbindelse, resp en vederlagsfri pantsättning till förmån för tredje mans gäld, är giltig endast om den rymmes inom bolagets fria egna kapital, har det dock rått tvekan om hur denna regel skulle tillämpas. Svårigheten är att borgensförbindelsens (pantsättningens) effekt inträder i två steg: först uppkommer en villkorlig belastning på bolaget vid den tidpunkt då säkerheten ställes, och därefter blir belastningen definitiv då säkerheten tages i anspråk. Vilken av dessa båda tidpunkter skall vara relevant, när man bedömer om borgensförbindelsen resp pantsättningen gör intrång på bolagets bundna kapital?
Nial har i första och andra upplagan av sin nyss nämnda bok gjort gällande, att man beträffande borgensförbindelser skulle utgå från den tidpunkt, då säkerheten tages i anspråk, och jag har – med sikte jämväl på pantsättning – betecknat Nials ståndpunkt såsom ”gängse uppfattning”. Se Rodhe, a a, s 109. I bokens år 1979 utgivna tredje upplaga (s 23) har emellertid Nial modifierat sin ståndpunkt därhän, att en borgensförbindelse, som då den ställdes hade kunnat fullgöras med disponibla vinstmedel, bör anses giltig även om detta sedan på grund av bolagets försämrade ställning inte är möjligt, om en av följande alternativa förutsättningar är uppfylld:
förbindelsen har från början i bolagets balansräkning faktiskt utförts så, att den ända tills den görs gällande fyllt funktionen att minska den utdelningsbara vinsten, eller
bolaget har efter borgensförbindelsens tillkomst inte verkställt någon vinstutdelning eller kapitalåterbäring.
PANTSÄTTNINGS GILTIGHET SKALL BEDÖMAS EFTER FÖRHÅLLANDENA VID PANTSÄTTNINGEN
Nu har Högsta domstolen i den inledningsvis omtalade domen (Nytt juridiskt arkiv 1980 s 311) ställt sig på den ståndpunkten, att giltigheten av en vederlagsfri pantsättning skall bedömas med utgångspunkt från förhållandena vid tidpunkten för pantsättningen. I de utförliga och upplysande domskälen diskuteras endast förhållandena vid pantsättning (inklusive ställande av säkerhet genom företagsinteckning) och domstolen lämnar uttryckligen öppet vad som i detta avseende kan anses gälla beträffande en borgensförbindelse.
Domen innebär en tillämpning av ABL 1944. Det saknas dock all anledning att tro att bedömningen skulle ha blivit en annan om det gällt att tillämpa ABL 1975.
Av domskälen framgår, att domstolen varit medveten om problemets redovisningsmässiga sida. Domstolen yttrar härom: ”En sak för sig är, att pantsättning vars giltighet är beroende av att det finns disponibla vinstmedel vid tidpunkten för pantsättningen, kan böra bokföras så att det framgår, att mot panten svarande vinstmedel tagits i anspråk (jfr bokföringslagen 19 §). Härpå finns emellertid ej anledning att ingå i förevarande sammanhang.”
HUR SKALL VEDERLAGSFRI PANTSÄTTNING REDOVISAS?
Det finns alltså nu anledning för Bokföringsnämnden och Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR att taga ställning till hur en vederlagsfri pantsättning till säkerhet för tredje mans gäld bör avspeglas i det pantsättande bolagets årsredovisning. Olika möjligheter finns:
En effektiv blockering av det fria kapital, som genom pantsättningen villkorligt tagits i anspråk, kan ske om ett belopp motsvarande pantens värde, dock högst pantfordringens belopp, överföres till reservfonden. Denna lösning har dock den allvarliga nackdelen, att man inte utan hörande av bolagets borgenärer kan återföra beloppet till fritt eget kapital, om pantsättningen upphör utan att panten tagits i anspråk.
En annan möjlighet, som inte har denna nackdel, är att man såsom en del av bolagets fria egna kapital avskiljer det nämnda beloppet under någon för ändamålet skapad rubrik, som ger klart besked om postens karaktär, eventuellt förtydligad i en not. Beloppet är då i princip alltjämt tillgängligt för utdelning, men det torde kunna göras gällande att en utdelning därav skulle, så länge pantsättningen består, strida mot den allmänna försiktighetsregeln i ABL 12 kap 2 § sista st, vilken bl a förbjuder utdelning, som med hänsyn till bolagets ”ställning i övrigt” står i strid mot god affärssed.
En tredje möjlighet är att man nöjer sig med den i bokföringslagen 19 § föreskrivna redovisningen av panten inom linjen men förser denna med erforderliga kompletterande upplysningar. Jag erinrar om att lagen endast kräver att ställda panter specificeras till sitt ”slag”, med angivande av de belastade tillgångarnas värde enligt balansräkningen. I förevarande fall måste tydligen den vederlagsfritt ställda panten specificeras för sig med angivande av pantens verkliga värde och pantfordringens belopp. Också en redovisning av detta slag bör kunna tillräckligt tydligt varna för att en utdelning av det belopp pantsättningen beräknas kunna taga i anspråk skulle strida mot den allmänna försiktighetsregeln.
VILKA PANTSÄTTNINGAR ÄR VEDERLAGSFRIA?
Så långt är allt gott och väl. Men kvar står den svåra frågan: vilka pantsättningar är affärsmässigt betingade och vilka är vederlagsfria?
Den nu aktuella domen ger föga ledning i detta avseende. Det rörde sig nämligen om en (före 1973 års låneförbud gjord) pantsättning till säkerhet för aktieägarens skuld på grund av köp av bolagets aktier, och det var alltså uppenbart att det rörde sig om en pantsättning, som inte var affärsmässigt betingad från bolagets synpunkt utan måste betecknas såsom vederlagsfri.
Men om vi bortser från detta uppenbara fall, hur skall vi då dra gränsen? Helt allmänt kan man lägga följande synpunkter på gränsdragningen.
De skyddsregler i ABL, som här finns i bakgrunden, åsyftar inte att införa en kontroll över vad som är oklokt från affärsmässig synpunkt. Det måste finnas ett vidsträckt utrymme för en bolagsledning att göra både goda och dåliga affärer. Att en transaktion inte är affärsmässigt klok är något annat än att den inte är affärsmässigt betingad. För att en transaktion inte skall vara affärsmässigt betingad – eller med andra ord vara vederlagsfri – måste det bakom transaktionen ligga en mer eller mindre klar gåvoavsikt.
Denna karakteristik passar nu inte riktigt in på det fallet att ett moderbolag beordrar sitt helägda dotterbolag att ställa pant för moderbolagets gäld. I den situationen får man väl leta förgäves efter en gåvoavsikt hos någon som utför ordern på dotterbolagets vägnar – det blir snarare fråga om blind lydnad. Men det reella problemet finns där även i denna situation. Och om pantsättningen inte är affärsmässigt betingad och inte vid sin tillkomst kan täckas med fritt eget kapital, då har vi nått lydnadspliktens gräns och dotterbolagets företrädare måste säga nej.
För att en pantsättning skall kunna anses affärsmässigt betingad kan det inte krävas att pantsättaren fått ett handfast vederlag. Det måste vara fråga om att mera allmänt bedöma, om pantsättaren för sin verksamhet kan tillgodoräkna sig fördelar genom att kredittagaren får den kredit pantsättningen gäller. Se härom närmare Rodhe, a a,sid 108 f.
NYA KRAV PÅ REVISORERNA
Den av Högsta domstolen sanktionerade principen att en vederlagsfri pantsättning för tredje mans gäld är giltig om den täcks av fritt eget kapital vid den tidpunkt då pantsättningen sker ställer nya krav på bolagens revisorer. Så länge man trodde att giltigheten skulle bedömas efter förhållandena vid den tidpunkt då panten togs i anspråk kunde revisorerna nöja sig med att granska en pantsättning för tredje mans gäld såsom en belastning på bolaget bland många andra – det kunde ju inte bli sämre för bolaget om den till sist befanns ogiltig. Risken härför låg helt på kreditgivaren. Nu däremot måste revisorerna ta ställning till om en pantsättning för tredje mans gäld är affärsmässigt betingad eller inte, och om den inte är det se till att erforderligt belopp av fritt eget kapital på ett eller annat sätt reserveras för fortsatt täckning av denna. Kreditgivaren har å sin sida vunnit en trygghet, som han med den motsatta principen aldrig kunde få.
VAD GÄLLER OM VEDERLAGSFRI BORGENSFÖRBINDELSE?
Om verkan av en vederlagsfri borgensförbindelse ville Högsta domstolen, såsom ovan nämnts, inte i detta mål göra något bestämt uttalande. Domstolen gick dock så långt, att den i sina domskäl utsade att det vid vederlagsfri borgen ”måhända” kunde vara ”naturligt” att fästa avgörande vikt vid borgensmannen-bolagets ekonomiska läge då förbindelsen aktualiseras, eventuellt med de modifikationer som hävdats av Nial. Detta uttalande har inte något prejudikatvärde; det kan på sin höjd vara ett indicium på vilken ståndpunkt som i ett framtida mål om denna fråga kan tänkas vinna gehör hos domstolen.
Den praktiska slutsatsen av det anförda är, å ena sidan att kreditgivaren alltjämt bör betrakta en vederlagsfri borgensförbindelse såsom varande av tvivelaktigt värde, men å andra sidan att bolaget och dess revisorer inte helt bör bortse från möjligheten att en sådan borgensförbindelse likväl utgör en belastning på bolaget, som i någon form bör föranleda en reservering av fritt eget kapital.
Knut Rodhe, professor vid Handelshögskolan i Stockholm