En obeståndssituation kan föreligga utan att några skulder är förfallna till betalning eftersom bedömningen av ett obestånd måste innehålla en prognos. Detta framhåller advokat Björn Edgren, Adolf Öhmans Advokatbyrå AB, i denna artikel som beskriver svårigheterna med att definiera ett obestånd.

Inte sedan Kreuger-kraschens dagar har ekonomer och jurister haft anledning att i större utsträckning syssla med obeståndsfrågor. De senaste decennierna har haft helt motsatta ekonomiska och juridiska problem. Visserligen har det sagts att Sverige drabbats hårdare av konkurser än övriga industriländer, men detta beror nog mer på sifferoptik och svårigheter att jämföra mellan olika länder än på en i realiteten speciellt hög obeståndsfrekvens. Hälften av alla företagskonkurser i Sverige var för några år sedan 5.000 – kronorsbolag. Säkert var åtskilliga av dessa sådana som registrerades av enskilda företagare i samband med ATP-reformen, dock utan att någonsin bli rörelsedrivande. Konkurserna har sedan orsakats av skönstaxeringar.

Det är således naturligt att kunskapen i obeståndsfrågor är begränsad. Det har inte funnits anledning att syssla med materien, men precis som arbetsrätten på allvar gjorde sitt intåg i affärslivet för några år sedan har obeståndsfrågorna under den senaste tvåårsperioden på ett dramatiskt sätt aktualiserats i styrelserum och direktionsvåningar.

LIKVIDATIONSSKYLDIGHET ÄR EJ OBESTÅND

För revisorer i allmänhet torde obeståndsproblematiken historiskt sett huvudsakligen ha rört aktiebolag och dess skyldighet att träda i likvidation sedan viss del av aktiekapitalet förbrukats. Det är också en utbredd missuppfattning att likvidationsskyldighet och obestånd är mer eller mindre liktydiga begrepp. Så är ingalunda fallet. Något tillspetsat skulle man t o m kunna säga att likvidationsskyldigheten och det betraktelsesätt man anlägger vid bedömningen av denna inte har något med obeståndsproblematik att göra. Det är också symptomatiskt att när den aktuella frågeställningen behandlas i denna tidskrift (BALANS nr 6/1979) författaren auktor revisor Clas Blix, nämner konkurslagen och brottsbalkens regler om gäldenärsbrott på ett par rader – låt vara kursiverade – i en längre artikel med titeln ”Om tvångslikvidation enligt aktiebolagslagen”.

I vardagligt språkbruk torde begreppet obestånd betyda ekonomiskt fallissemang av skilda slag och erbjuder knappast några kommunikations- och definitionsproblem. I denna något oprecisa betydelse torde också advokater, ekonomer och revisorer i sitt professionella vardagsspråk många gånger använda uttrycket. Inte ens i detta sammanhang torde i flertalet fall några problem uppstå, eftersom man ofta har en konkret situation för ögonen: en redan inträffad konkurs eller betalningsinställelse. Problemen blir emellertid mycket stora innan man har kommit till det stadium då man beslutar sig för att inge konkursansökan eller inställa betalningarna.

NÄR INTRÄFFAR OBESTÅND?

Tidpunkten när obestånd inträder är i flertalet fall utomordentligt svår att fastställa i det akuta skeendet och kan oftast först i historisk belysning mer exakt bestämmas. En konkursgäldenärs vandring mot obeståndet är att likna vid en tågresa då man sitter baklänges; man ser inte vart man är på väg, bara var man varit. Skylten som utvisar obeståndsstationen susar förbi och man ser den först när tåget passerat. Detta är ingalunda menat som en ursäkt för styrelseledamöter och rådgivande revisorer att inte upptäcka obeståndet. Det är också en fråga om hur länge man får vänta innan man drar i nödbromsen.

EN KONKURSRÄTTSLIG TERM

Vad är då obestånd? Låt mig först konstatera att det är en konkursrättslig term, även om obestånd som juridiskt begrepp också används i andra lagar: exempelvis 39 § köplagen, där man talar om köparens obestånd och säljarens stoppningsrätt. Ungefär motsvarande konstruktion finns i jordabalken. I 11 kap brottsbalken som behandlar gäldenärsbrotten används obeståndsbegreppet, som är ett väsentligt rekvisit vid den straffrättsliga bedömningen, i den konkursrättsliga meningen. (Gäldenärsbrotten brukar ibland i juridiskt vardagsspråk kallas för konkursbrotten. Detta är missvisande, eftersom det ingalunda är nödvändigt med en inträffad konkurs för att gäldenärsbrotten skall aktualiseras.)

I den juridiska litteraturen som behandlar obeståndsfrågor uppträder ofta två uttryck, vilka lätt förväxlas, nämligen insufficiens och insolvens. Insufficiens betecknar en ekonomisk situation då skulderna överstiger tillgångarna. (Vissa hävdar att insufficiens utgör skillnaden mellan skulder och tillgångar, men denna nyans torde sakna praktisk betydelse.) Det förhållandet att skulderna är större än tillgångarna betyder inte att en obeståndssituation föreligger enligt svensk rätt. Insufficiensbedömningen är ett rent statiskt betraktelsesätt av en förmögenhetsmassas tillgångar och skulder. Den är att likna vid det betraktelsesätt man anlägger i samband med prövningen av ett aktiebolags skyldighet att träda i likvidation eller ej. Denna likhet torde också ha varit en bidragande orsak till det betraktelsesätt jag inledningsvis beskyllde revisorerna för att ibland anlägga. Det är emellertid en ganska vettig ordning att inte insufficiens är tillräckligt kriterium för obestånd, eftersom det bl a skulle leda till att exempelvis åtskilliga ungdomar med studieskulder och ingen förmögenhet skulle anses vara på obestånd. Vid en insufficiensbedömning tar man bl a inte hänsyn till framtida förvärvsförmåga. Insufficiens lär vara kriterium för obestånd i vissa rättssystem, i de västerländska rättssystemen dock inte annat än i speciella fall. I tysk rätt gäller exempelvis att insufficiens är sekundär grund för juridiska personer men förstahandsgrund såvitt avser dödsbon.

I konkurslagen är obestånd liktydigt med insolvens. Den legala definitionen finns i 1 kap 1 § andra stycket konkurslagen, som lyder: ”Med obestånd (insolvens) avses att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och denna oförmåga ej är endast tillfällig”. Detta, som låter sig väl uttryckas, erbjuder betydande tillämpningsproblem.

KONKURSLAGENS TYPSITUATIONER

För att underlätta för det praktiska rättslivet finns i konkurslagen speciella konkursgrunder. Om vissa typsituationer föreligger, behöver man inte föra bevisning om obeståndet enligt huvudregeln. Följande typsituationer existerar (2–4 §§ konkurslagen):

1 Gäldenärens eget påstående om att han är på obestånd är tillräcklig bevisning; konkursdomaren skall emellertid numera göra viss undersökning och avslå konkursansökan bl a om det kan misstänkas att ”skatteplanering” ligger bakom.

2 Utmätningsförsök sex månader före ansökan, dvs att vid verkställighet av dom kronofogdemyndigheten inte funnit egendom att utmäta eller att värdet på utmätningsbar egendom inte täcker fordran.

3 Om gäldenären inställt sina betalningar.

4 Om bokföringspliktig gäldenär på visst sätt uppmanats att betala klar och förfallen skuld men detta inte sker inom viss tid.

DYNAMISK BEDÖMNING

För att återgå till den objektiva obeståndsbedömningen enligt huvudregeln, bör det först konstateras, att bedömningen måste göras dynamisk. Man kan inte nöja sig med ett konstaterande att några förfallna skulder inte finns eller att visserligen sådana finns men likviditetssvackan endast är kortvarig, om man i fjärran ser att man inte kommer att kunna klara av sina betalningar efter hand som de förfaller. För att legaldefinitionen av obestånd skulle ha varit fullständig borde lagtexten ha innehållit – bortsett från lagtekniska/redaktionella problem – ett tillägg av just denna innebörd: efterhand som de förfaller. Det sagda innebär alltså att bedömningen av ett obestånd måste innehålla en prognos. Hur långsiktig prognosen bör vara kan naturligtvis diskuteras men den kan väl i praktiken inte sättas längre än vad ett professionellt utfört budgetarbete kan visa om framtiden. Teoretiskt skulle man kanske våga påståendet att om man vore synsk och förutser en konkurs om femton år vore verksamheten på obestånd redan i dag även om man bedrev en lysande rörelse. Detta är väl emellertid juridisk teori när den är som sämst. Av det sagda framgår visserligen, men det kan inte nog understrykas, att en obeståndssituation kan föreligga utan att några skulder är förfallna till betalning. Detta i sin tur leder alltså till att en gäldenär kan bli försatt i konkurs på yrkande av en borgenär, som har en fordran, vilken ännu inte är förfallen. Carl M Elving skriver i sin lärobok ”Konkurslagstiftningen”: ”Den som svävar i okunnighet på denna centrala punkt har i själva verket undgått att fatta det fina i kråksången”.

Det är klart att en insolvensbedömning som i och för sig snarare är en likviditetsbedömning av framtiden än en värdebedömning av tillgångar och skulder trots allt måste beakta ställningen. Den statiska bedömningen av tillgångarna är naturligtvis beroende av ett mer dynamiskt betraktelsesätt av den framtida rörelsen (going concern) och i vilken takt tillgångarna kan omsättas så att dessa skapar likviditet. Den framtida betalningsförmågan är ju ingenting annat än en produkt av bolagets ställning, finansiering och framtida resultat. När man har kommit så här långt i resonemanget frågar sig kanske många vad det är för skillnad på insufficiens och insolvens. Det ligger naturligtvis en hel del i detta. Om man hade absoluta mätmetoder och en marknad som kunde svälja alla varor, tjänster och immateriella tillgångar, skulle det vara mycket enkelt att omvandla tillgångssidan i pengar. Om skulderna därefter är större och bolaget sålunda är insufficient, torde begreppen sammanfalla i den praktiska tillämpningen.

ETT KONGLOMERAT

Avsikten med denna artikel har inte varit att försöka förmedla en praktiskt tillämplig definition på vad obestånd egentligen är – några tumregler finns inte – men väl att peka på ett, i varje fall av praktiker, ganska försummat men i dag synnerligen aktuellt problem. Det komplicerade i bilden beskrivs bäst av två litterära definitioner, den ena skönlitterär och den andra akademisk: Harry Martinson har i i ”Nässlorna blomma” beskrivit konkurs som en korkskruv medan justitierådet Welamson sin stora avhandling ”Konkursrätt” uttryckt sig på följande sätt: ”Insolvens betecknar en viss relation mellan olika faktorer i gäldenärens ekonomiska situation. Därmed är det klart att insolvens närmare sett inte är ett enhetligt rättsfaktum utan ett konglomerat av fakta i visst förhållande till varandra”.

Obestånd – vad är det?

Advokat Björn Edgren, Adolf Öhmans Advokatbyrå AB.