Riksdagen beslöt i slutet av år 1977 att mjuka upp aktiebolagslagens regler om dispens från låneförbudet. Se prop 1977/78:41 och lag 1977:1092 om ändring av bl a ABL 12 kap 8 §. Professor Knut Rodhe ger i nedanstående artikel synpunkter på denna lagändring.

TILLSKOTTSPLIKT OCH UTBETALNINGSFÖRBUD

När ett aktiebolag bildas måste delägarna tillskjuta ett kapital om minst 50 000 kr. Tillskottet består vanligen av kontanta medel. Dessa medel måste ovillkorligen genom förmedling av en bank inbetalas till det under bildning varande bolaget; det räcker inte att en aktietecknare ställer sig såsom gäldenär för det belopp han har tecknat. Bolagets kapital får alltså inte vara beroende av aktietecknarens betalningsförmåga.

Det en gång inbetalda kapitaltillskottet får inte återbetalas till aktieägarna utan att bolagets fordringsägare – inom ramen för den procedur som betecknas såsom nedsättning av aktiekapital – beretts tillfälle att motsätta sig åtgärden. Skyddet för fordringsägarna går i själva verket något längre, i det att en utbetalning till aktieägarna utan fordringsägares hörande aldrig får överstiga vinst enligt fastställd balansräkning, vilket innebär att bolagets nettoförmögenhet efter utdelningen måste vara större än kapitaltillskottet.

LÅNEFÖRBUDET

Om nu en utdelning från bolaget till en aktieägare är olovlig emedan den överstiger vinst enligt fastställd balansräkning, kan då inte aktieägaren åtminstone få låna motsvarande belopp?

Skulle man tillämpa de för tillskottsplikten gällande reglerna konsekvent borde det inte alls vara tillåtet för en aktieägare att låna tillbaka tillskjutet belopp senare under bolagets livstid. Om det inte kan accepteras att bolagets ekonomi göres beroende av aktieägarens betalningsförmåga vid bolagets bildande, borde det inte kunna accepteras i fortsättningen heller.

Det dröjde emellertid ända fram till år 1973 innan lagstiftaren drog denna konsekvens genom att såsom huvudregel förbjuda alla lån från ett aktiebolag till dess aktieägare. Detta låneförbud tillkom främst för att hindra skatteflykt, men man kan inte undgå den reflexionen, att låneförbudet i själva verket står i bästa överensstämmelse med aktiebolagsrättens grundtanke att förmånen att driva rörelse utan personlig ansvarighet inte kan uppnås utan att man till bolaget tillskjuter ett kapital, som kan utgöra grundvalen för bolagets kreditvärdighet.

Som bekant föranledde emellertid låneförbudet en stor uppståndelse bland aktieägarna, särskilt i små och medelstora bolag. Man hade helt enkelt blivit bortskämd av lagstiftaren och vant sig vid att mer eller mindre behandla sitt aktiebolag som sin privata kassakista. Man hade med andra ord vant sig vid att en aktieägare skulle kunna driva rörelse utan personlig ansvarighet trots att bolagets ekonomi i större eller mindre utsträckning vilade på aktieägarens ekonomi.

Låneförbudet har emellertid undantag. Jag vill här rikta uppmärksamheten på två av dem.

Det ena av dessa undantag gäller lån mellan bolag i samma koncern. Detta betyder framför allt, att ett moderbolag får låna av sitt dotterbolag. Det andra är att länsstyrelsen kan ge dispens från låneförbudet.

LÅN KAN VARA FÖRTÄCKT VINSTUTDELNING

Redan innan det generella låneförbudet kom hade domstolarna uppmärksammat, att ett lån kunde vara en definitiv utbetalning från bolaget till en aktieägare, nämligen om aktieägaren saknade förmåga att återbetala lånet. Det fastslogs sålunda av HD i rättsfallet NJA 1951 s 6 (I) – det s k Suecia-målet – att ett lån till en aktieägare, som saknade förmåga att återbetala lånet, skulle likställas med vinstutdelning. Det skulle, med numera vedertagen terminologi, utgöra en form av förtäckt vinstutdelning. Utbetalningen skulle sålunda vara olovlig i den mån den överskred gränserna för tillåten vinstutdelning. Vid bedömningen av låntagarens återbetalningsförmåga skulle man inte beakta hans innehav av aktier i det långivande bolaget, eftersom dessa på grund av förbudet mot bolags förvärv av egna aktier inte kan användas för återbetalningen.

Nu uppkommer den icke ointressanta frågan om ett lån, som inte strider mot låneförbudet därför att det faller under någon av undantagsreglerna, likväl kan vara olovligt såsom innebärande olovlig vinstutdelning. Denna fråga har märkligt nog inte diskuterats vare sig vid låneförbudets tillkomst eller vid de jämkningar i låneförbudet som skett i 1975 års aktiebolagslag och 1977 års ändringar i denna.

Det synes mig uppenbart, att undantaget för koncernlån inte kan hindra, att ett lån från dotterbolag till moderbolag kan utgöra en förtäckt utdelning, eventuellt en olovlig sådan. Ett renodlat exempel på detta föreligger, om ett dotterbolag utan utdelningsbara vinstmedel i sin balansräkning lånar pengar till sitt moderbolag, som inte har andra tillgångar än aktierna i dotterbolaget.

GÖR DISPENS OLOVLIG FÖRTÄCKT UTDELNING LOVLIG?

Svårare att avgöra är frågan, huruvida ett lån, som länsstyrelsen i ett dispensärende godtagit, därmed skall vara skyddat mot att anses såsom olovlig förtäckt vinstutdelning. Det finns inte något material, på grund varav man skulle kunna avgöra om en sådan preklusionsregel gäller eller inte. I dispensförfarandet hör länsstyrelsen endast bolagets nuvarande kända borgenärer, inte dess nuvarande okända borgenärer och än mindre dess framtida borgenärer. Regeln om olovlig förtäckt vinstutdelning skall emellertid skydda även dessa båda sistnämnda borgenärsgrupper. Om en preklusionsregel av angivet slag gäller, måste det förutsätta att länsstyrelsen skall självständigt pröva om bifall till en ansökan om dispens skulle innebära risker för bolagets borgenärer.

Det är nu anmärkningsvärt, att då man i förarbetena till dispensregeln diskuterat, när dispens borde kunna ges, så har man särskilt nämnt två fall, i vilka låntagaren typiskt sett inte har andra tillgångar av betydenhet än aktier i det långivande bolaget. En typ av fall, som vunnit lagstiftarens bevågenhet, är det då arvingar till aktierna i ett familjebolag ”måste” ta lån från bolaget för att kunna betala arvsskatt. Ett annat exempel utgör fall då en delägare i ett familjebolag skall lösas ut av övriga delägare. I dessa fall är risken att lånet skulle komma att utgöra olovlig förtäckt vinstutdelning överhängande.

NYA DISPENSREGLER

Genom en lagändring 1977 har lagstiftaren – såsom ett led i regeringens ”småföretagarpaket” – för vissa typer av lån tagit avstånd från den hittills gällande principen att dispens skall kunna ges endast om det ”föreligger synnerliga skäl”, och beträffande lån som skall underlätta förvärv av aktier i bolaget eller annat bolag i samma koncern föreskrivit att dispens skall kunna ges redan om det ”är påkallat av särskilda omständigheter”.

Av de upplysningar som i prop 1977/78:41 lämnas om hittillsvarande dispenspraxis framgår, att länsstyrelserna i regel lagt stor vikt vid att säkerhet ställs för lånebeloppet (och dessutom krävt att det för lånet gällt normala villkor beträffande ränta och amortering). I förarbetena till 1977 års lagändring uttalas också, att dispens normalt bör lämnas om rimliga krav på säkerhet och på lånevillkoren är uppfyllda.

Har betryggande säkerhet ställts för ett aktieägarlån, kan det inte bli fråga om att lånet skulle anses såsom förtäckt vinstutdelning. Men det tillägges nu, att man efter en bedömning från fall till fall kan mildra kravet på säkerhet och t o m, då det gäller övertagande av ett gammalt lån, efterge detta krav helt.

AKTIEKÖPARE ÖVERTAR GAMMALT LÅN

Jag antecknar i förbigående, att det av olika uttalanden i förarbeten tydligt framgår, att lagstiftaren åsyftat att övertagande av ett gammalt lån faller under låneförbudet och sålunda kräver dispens. Men skall köparens åtgärd att, efter erhållen dispens, övertaga säljarens lån kunna betecknas såsom förtäckt vinstutdelning? Man måste här göra skillnad mellan de fall då övertagandet innebär att bolaget mister en betalningsduglig låntagare och i stället får en icke betalningsduglig sådan, och de fall då övertagandet innebär att bolaget byter ut en icke betalningsduglig låntagare mot en annan sådan. Byte av en icke betalningsduglig låntagare mot en annan sådan kan inte gärna betecknas såsom förtäckt vinstutdelning. Om däremot en betalningsduglig låntagare friskrives och ersättes med en icke betalningsduglig, måste åtgärden kunna betecknas såsom förtäckt vinstutdelning. Denna bedömning överensstämmer helt med HDs dom i rättsfallet NJA 1951 s 6 (II).

RISK FÖR OBEHAGLIGA PÅFÖLJDER

Min slutsats av det sagda är, att den företagare, som med tillämpning av de nya generösa dispensreglerna fått tillåtelse att upptaga lån i det bolag han förvärvar eller övertaga ett gammalt av bolaget lämnat lån, måste noga övertänka, om inte lånet trots dispensen utgör en olovlig förtäckt vinstutdelning. Visserligen är det, såsom jag nyss framhållit, inte klarlagt att dispensen saknar preklusiv verkan, men så länge det inte heller är klarlagt att dispensen har en sådan verkan måste det vara oförsiktigt att taga risken av att befinnas ha gjort sig skyldig till olovlig förtäckt vinstutdelning.

För övrigt är det inte bara låntagaren själv som har anledning till sådan eftertanke. Påföljder av olovlig förtäckt vinstutdelning kan träffa också andra personer nämligen dem som i egenskap av styrelseledamöter medverkat till lånet och den som i egenskap av säljare tagit emot köpeskilling med vetskap om att medlen olovligen uttagits ur det sålda bolaget.

Man bör inte heller glömma, att olovlig förtäckt vinstutdelning kan vara straffbar såsom oredlighet mot borgenärer enligt brottsbalken 11:1 eller vårdslöshet mot borgenärer enligt brottsbalken 11:3.

VARFÖR UPPMUNTRA AKTIEKÖPARE ATT LÅNA AV SITT BOLAG?

Till sist en stilla undran. Varför är det så ömmande att den som förvärvar ett litet aktiebolag skall få låna pengar ur företaget för att betala köpeskillingen för aktierna? Om han ändå måste ställa säkerhet för att få dispens från låneförbudet, kunde statsmakterna väl hellre hjälpa honom genom att se till att han har en möjlighet att hos ett kreditinstitut få lån mot samma säkerhet. Aktierna i detta bolag kan ju överhuvudtaget inte användas såsom säkerhet i förhållande till bolaget (ABL 7 kap 1 §) men de kan däremot användas såsom säkerhet för ett lån hos tredje man.

Slutligen: ett lån från bolaget till aktieägaren innebär att bolaget mister likvida medel, som kanske är väsentliga för bolagets ekonomiska hälsa.

Kan det vara klok politik att uppmuntra småföretagare att gräva sin egen grav genom att vidtaga åtgärder som kan vara olovlig förtäckt vinstutdelning, som kan vara gäldenärsbrott, och som kan så försvaga bolagets ekonomi att det inte överlever?

Knut Rodhe, professor