Föreligger, enligt gällande aktiebolagsrättsliga regler, skyldighet för de två ägarebolagen i en 50/50-situation att var för sig ta med det tredje bolaget i sin koncernredovisning? Frågan behandlas i denna artikel av professor Jan Sandström, Göteborgs universitet, som också kommenterar motivuttalandets rättsliga dignitet och styrka i förhållande till lagens ordalydelse.

Under senare år har frågan om den koncernrättsliga behandlingen av s k 50/50-bolag varit föremål för en livlig diskussion. Den främsta anledningen till att debatten väckts till liv är ett uttalande av departementschefen i propositionen till 1975 års aktiebolagslag (Prop 1975:103 s 279). I anslutning till ett par remissvar, som berörde de koncernrättsliga reglernas tillämpning på en situation där två aktiebolag vardera äger 50 % av aktierna och rösterna i ett tredje bolag, anförde nämligen departementschefen, att båda ägarparterna vid tillämpningen av koncernreglerna bör anses som moderbolag när dessa kommit överens om att beslutanderätten i det gemensamma bolaget endast kan utövas gemensamt av de båda ägarebolagen. Härav skulle då också följa, att varje moderbolag måste ta med dotterbolaget i sin koncernredovisning.

Det nämnda departementschefsuttalandet har utsatts för kraftig kritik, framförallt av personer som yrkesmässigt är verksamma med revisions- och redovisningsfrågor. Det har bl a framhållits att uttalandet står i direkt strid mot lagtexten, att förfarandet med att låta båda bolagen redovisa det gemensamma bolaget i sin koncernredovisning står i strid mot internationell koncernredovisningspraxis samt att koncernredovisningen blir missvisande om man följer den i uttalandet anbefallda rutinen (se t ex Hanner i BALANS nr 1/1976 s 5 och Eriksson, Koncernredovisning, 4 uppl, Lund 1977 2 20 ff). Styrelsen för Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR har även i sina nu gällande rekommendationer i redovisningsfrågor gjort ett uttalande om lämplig redovisningspraxis avseende hälftenägda bolag. Häri tar man klart avstånd från departementschefens uttalande och rekommenderar de bolag, vilka äger ett väsentligt intresse i ett annat bolag som ej är dotterbolag, att i enlighet med 11 kap 9 § AL redogöra för detta bolags resultat och ställning i sin årsredovisning, därest förhållandena är av betydelse för det aktieägande bolaget.

Den fråga som jag i det följande avser att behandla gäller huruvida det i en 50/50-situation enligt gällande aktiebolagsrättsliga regler föreligger skyldighet för de två ägarebolagen att var för sig ta med det tredje bolaget i sin koncernredovisning (med redovisningsteknisk terminologi om det föreligger skyldighet att konsolidera). Inom ramen för denna fråga blir det aktuellt att undersöka motivuttalandets eventuella oförenlighet med lagtexten ävensom, i den mån sådan oförenlighet föreligger, uttalandets rättsliga dignitet och styrka i förhållande till lagens ordalydelse.

DEN LEGISLATIVA BAKGRUNDEN

Bakgrunden till frågeställningen kan beskrivas på följande sätt. I 1944 års aktiebolagslag (AL) upptogs för första gången i svensk aktiebolagslag regler om koncernredovisning. Syftet med dessa regler var att – med hänsyn tagen till aktieägares och fordringsägares intressen – i görligaste mån eliminera de möjligheter till manipulationer med koncernföretagens ekonomiska ställning och rörelseresultat, som rent faktiskt förelåg till följd av aktiebolagslagens bristande reglering av koncernförhållanden. Den definition av koncernbegreppet, som 1944 års lag gav (221 §) och som skulle vara bestämmande för tillämpningsområdet för lagens koncernregler, kom huvudsakligen att bestämmas utifrån överväganden om i vilka fall det förelåg behov av koncernredovisning. Att koncernredovisningsreglerna på detta sätt kom att sätta sin prägel på definitionen var helt naturligt med hänsyn till att lagstiftaren hela tiden i sitt arbete ställde dessa regler i förgrunden. Definitionen kom i sin slutliga utformning att närma sig den dåvarande tyska aktiebolagslagens bestämning av koncernbegreppet (jfr SOU 1941:9 s 680). Enligt den då gällande tyska AG § 15 st 2 var ett rättsligen självständigt företag, vilket omedelbart eller medelbart stod under ett annat företags behärskande inflytande till följd av delägarskap (Beteilungen) eller av annan grund, att anse såsom ett beroende företag (ein abhängiges Unternehmen), och det härskande företaget (das herrschende Unternehmen) bildade tillsammans med det beroende företaget en koncern.

I sin slutliga utformning erhöll den lagmässiga koncerndefinitionen i 1944 års aktiebolagslag följande lydelse (221 § 1 mom):

”Äger ett aktiebolag mer än hälften av aktierna i ett annat aktiebolag eller, om aktier med olika röstvärde finnas, så många aktier, att röstetalet för dem utgör mer än hälften av röstetalet för samtliga aktier, skall det förra bolaget anses såsom moderbolag och det senare bolaget såsom dotterbolag..................... ......Har ett aktiebolag eljest på grund av aktieinnehav eller avtal av annan orsak ett bestämmande inflytande över ett annat aktiebolag, varmed jämväl är förbundet ett väsentligt intresse i det senares ställning och resultatet av dess verksamhet, skall ock det förra bolaget anses såsom moderbolag och det senare bolaget såsom dotterbolag.”

Nyckeluttrycket i aktiebolagslagens koncernbegrepp och det för denna undersökning intressanta uttrycket representeras av orden ”bestämmande inflytande”. För att ett moder-dotterbolagsförhållande skall föreligga krävs sålunda, att ett aktiebolag har ett bestämmande inflytande över ett annat aktiebolag. Jag bortser här och i fortsättningen från den i lagen uppställda men för denna undersökning ointressanta förutsättningen, att med det bestämmande inflytandet jämväl skall vara förbundet ett väsentligt intresse i det behärskande bolagets ställning och resultat.

Den för revision av aktiebolagslagen tillsatta aktiebolagsutredningens bestämning av koncernbegreppet innebar i sak knappast någon avvikelse från gällande rätt. ”Här kan därför hänvisas till tolkningen och tillämpningen av gällande rätt i detta avseende”, konstaterar utredningen (SOU 1971:15 s 125). Den enda påtagliga förändring som utredningen föreslog var borttagandet ur lagtexten av orden ”annan orsak” som möjlig grund att konstituera ett bestämmande inflytande. Enligt utredningen kunde emellertid detta borttagande knappast innefatta någon saklig ändring av regelns innehåll. I övrigt förekommer icke någonstans något uttalande av utredningen, som ger anledning till antagande att man från utredningens sida avsett att åstadkomma en utvidgning av koncernbegreppet i förhållande till 1944 års lag.

REMISSVAREN

Under remissförfarandet tog Sveriges Advokatsamfund i sitt remissvar (Prop 1975:103 s 187) upp vissa frågor om 50/50-bolag. Samfundet påpekade att i fall där två aktiebolag äger 50 % var av aktierna och rösterna i ett tredje bolag, detta senare bolag bildats för s k joint-venture. I avtal om joint-ventures upptogs ofta sådana villkor att det nybildade bolagets verksamhet krävde samtycke av alla aktieägarbolagen. Samfundet ville ifrågasätta om inte alla ägarbolagen skulle anses ha ett bestämmande inflytande i joint-venturebolaget, eftersom de genom att vägra sitt samtycke till olika åtgärder kan lamslå det nybildade bolagets verksamhet.

Även Hovrätten för Västra Sverige uppehöll sig i sitt remissvar (Prop 1975:103 s 188) vid frågan om redovisningen av 50/50-bolag. Efter kritik av den av utredningen valda utgångspunkten för koncernredovisningsreglernas tillämpningsområde, nämligen ”att en koncern reellt ekonomiskt är och drivs som ett företag, vilket ju förutsätter att det avgörande inflytandet ligger hos moderbolaget” (SOU 1971:15 s 124), konstaterade hovrätten att det är mindre viktigt om koncernen från en eller annan synpunkt kan betraktas som ett enhetligt helt. Det viktiga med redovisningen är ju i stället, enligt hovrätten, att den skall ge en så fullständig bild som möjligt av den förmögenhetsställning och det resultat som påverkar värdet och avkastningen på en aktie i något av koncernens bolag. Med en sådan utgångspunkt undrade hovrätten varför de s k gemensamma dotterbolagen, bolag där två eller flera företag har delat inflytande, nödvändigtvis måste falla vid sidan om koncernredovisningen.

På föranledande av dessa remissvar gjorde departementschefen sitt ovan omtalade uttalande. Enligt detta skall alltså uttrycket ”bestämmande inflytande” i gällande lag med avseende på 50/50-bolag tolkas så att bestämmande inflytande innehas av båda ägarebolagen när dessa överenskommit att beslutanderätten i det gemensamma bolaget endast kan utövas gemensamt av de båda bolagen. Något stöd för uppfattningen att departementschefen med sitt uttalande avsett att ge uttryck för en utvidgad tillämpning av koncernbegreppet i jämförelse med gällande rätt har man inte och inte heller förekommer under departementsbehandlingen andra uttalanden som ger anledning till ett antagande att lagstiftarens syfte varit att åstadkomma någon sådan utvidgning.

I skrivelse den 5 september 1977 till justitiedepartementet upptagande förslag till olika ändringar i 1975 års aktiebolagslag kritiserade Sveriges Industriförbund och Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR motivuttalandet och hemställde att åtgärder vidtogs för att slå fast, att lagtexten ägde vitsord enligt sin ordalydelse. Med anledning härav anförde departementschefen i prop 1977/78:41 (s 30 f) att han för sin del inte fann anledning till någon erinran mot vad som i motivuttalandet anförts om innebörden av koncernbegreppet. Under beaktande av vad som påpekats beträffande riskerna för missvisande informationer i redovisningen av 50/50-bolag samt det pågående internationella utvecklingsarbetet rörande lämpliga metoder för redovisning av delägda företag, uttalade departementschefen, att han i vissa fall ansåg det motiverat att avvikelse kunde ske från bestämmelserna om koncernredovisningens innehåll. I anslutning härtill föreslogs, att 11 kap 11 § tredje stycket AL skulle kompletteras med en bestämmelse av detta innehåll.

Lagrådet, som hördes över ändringsförslaget (Prop 1977/78:41 s 52), ansåg för sin del att rådande läge ifråga om koncernbegreppet inte var tillfredsställande och att saken borde klargöras genom en uttrycklig lagbestämmelse. Lagrådets yttrande föranledde emellertid inte något förslag till lagändring (Prop 1977/78:41 s 58).

Det senaste uttalandet från lagstiftarhåll i denna fråga kommer från lagutskottet (LU 1977/78:8 s 24). Under hänvisning till vad som förekom i lagstiftningsärendet (dvs vid tillkomsten av 1975 års AL) framhöll utskottet, att det ej kan råda något tvivel om att lagstiftarens syfte var att med uttrycket bestämmande inflytande i AL:s koncerndefinition skulle avses även fall då ägarebolaget på grund av sitt aktieinnehav hade en blott negativ bestämmanderätt. Utskottet påpekade att det förhållandet, att en utvidgning av koncernbegreppet var åsyftad, dock icke kom till klart uttryck i lagen, och efterlyste med hänvisning till motionärernas och lagrådets uttalanden i ärendet att innebörden av gällande rätt på denna punkt klargjordes genom en uttrycklig lagbestämmelse.

Varken departementschefens ändringsförslag eller lagrådets och lagutskottets hemställan om en klargörande lagbestämmelse på den omdiskuterade punkten har dock hittills lett till någon komplettering av lagtexten. Vad som hänt är däremot att 1974 års bolagskommitté erhållit regeringens uppdrag att skyndsamt och förutsättningslöst utreda frågan om en ändamålsenlig utformning av det aktiebolagsrättsliga koncernbegreppet (Dir 1978:12). När resultatet av en sådan utredning kan väntas går för närvarande ej att ange.

TILLÄMPNINGSOMRÅDET

Mot bakgrund av vad som redovisats om den lagmässiga behandlingen av koncernbegreppet kan sammanfattningsvis konstateras, att tillämpningsområdet för aktiebolagslagens koncernredovisningsregler i gällande svensk rätt uteslutande bestäms av den legala definitionen av koncernbegreppet. I motsats till vad fallet är i t ex den tyska aktiebolagslagen – den lagstiftning som på det koncernrättsliga området är den mest välutvecklade i Europa – har den svenska lagen inte uppställt ett koncernbegrepp, som är differentierat med hänsyn till de regler som skall knytas till definitionen. Så snart organisationen av ett ekonomiskt företag passar in på definitionen av koncernbegreppet skall därför enligt svensk rätt alla de i aktiebolagslagen upptagna koncernreglerna tillämpas på förhållandet. Det sagda innebär att de ovan nämnda argumenten, vilka från revisorshåll framförts för att visa att konsolidering av 50/50-bolag är olämplig och ger missvisande redovisningsresultat, inte kan tillmätas någon betydelse som tolkningsdata vid en tolkning av gällande rätts koncernbegrepp. Om nämligen departementschefens uttalande skulle visa sig korrekt – dvs att de båda ägareföretagen var för sig är att betrakta som moderbolag till det gemensamma dotterbolaget – följer därmed på grund av den i svensk rätt valda konstruktionen automatiskt att konsolidering av dotterbolaget skall ske i de båda moderbolagens redovisning. Detta är en följd av att den svenska aktiebolagsrätten endast laborerar med ett enhetligt koncernbegrepp, som i sin tur är bestämmande för tillämpningsområdet för lagens koncernregler.

Jag skall inte vidare uppehålla mig vid denna fråga och jag har tagit upp den endast för att avvisa eventuella misstankar om att jag i mitt följande resonemang inte tillräckligt beaktar de redovisningsmässiga aspekterna i frågeställningen.

”BESTÄMMANDE INFLYTANDE” I DOKTRIN OCH RÄTTSPRAXIS

Det för koncernbegreppets bestämning relevanta uttrycket ”bestämmande inflytande” har endast sparsamt varit föremål för några självständiga analyser i den svenska rättslitteraturen. Definitionen synes ha tolkats så att moder-dotterbolagsförhållande förelåg i 50/50-bolagsfallen endast då ägarebolaget till följd av andra omständigheter än aktieinnehavet hade ett avgörande inflytande över det ägda bolaget (LU 1977/78:8 s 24). Nial (i Tidskrift utg av Juridiska Föreningen i Finland 1973 s 225 ff) anför t ex att de flesta fall av femtioprocentigt aktieinnehav torde vara sådana där ett annat rättssubjekt, stat, kommun eller ett aktiebolag, äger hela den återstående hälften. I så fall föreligger bestämmande inflytande endast om en annan faktor tillkommer, som säkrar inflytandet. Som exempel på sådana faktorer nämner Nial att bolaget på grund av avtal eller bestämmelse i bolagsordningen har stadigvarande rätt att tillsätta mer än hälften av styrelseledamöterna eller att utse styrelsens ordförande som skall ha utslagsröst vid paria vota inom styrelsen.

En annan författare som uppmärksammat frågan är Borgström (Koncernrättsliga problem, Stockholm 1970, s 55), som framhåller att gällande rätt inte torde lägga hinder i vägen för att ett vart av ägarebolagen i sin redovisning tar upp det gemensamma bolaget som dotterbolag med anmärkande av andelen av aktieinnehavet. Någon skyldighet, fortsätter Borgström, att redovisa det gemensamt ägda bolaget som dotterbolag torde dock inte föreligga, förutsatt att inte något ”moderbolag” äger mer än 50 % av aktierna. Ett skäl för redovisningsskyldighet kunde möjligen vara att det gemensamma dotterbolaget kan betraktas som ett dotterbolag till den sammanslutning som bildats av ägarebolagen. Men, anför Borgström, då denna sammanslutning inte är ett aktiebolag, utan i regel är att anse som ett enkelt bolag, faller förhållandet utanför bestämmelserna i 221 § (1944 års AL).

Som framgår har man sålunda i doktrinen inte särskilt tagit fram och granskat den situationen som departementschefen uttalar sig om, nämligen det förhållandet att ägarparterna endast gemensamt kan besluta i dotterbolagets angelägenheter. Borgström framkastar en hypotes, som tangerar uttalandet, men han avvisar den lika snabbt på formella grunder. Det finns anledning att återkomma härtill något längre fram i framställningen.

TOLKNINGSPRAXIS

Någon svensk associationsrättslig praxis, som kan kasta ljus över tolkningen av uttrycket ”bestämmande inflytande”, existerar inte. Däremot förekommer samma uttryck i lagstiftning av annan typ och i sådana sammanhang har det blivit föremål för tolkning av olika domstolar. Den tolkningspraxis som här vuxit fram har naturligtvis sitt givna intresse för denna undersökning.

I 29 § anvisningar p 2 c Kommunalskattelagen stadgas att ”arbetsgivare, som enligt 25 § lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m m är skyldig att trygga upplupen del av pensionsutfästelse genom att köpa pensionsförsäkring, får avdrag för hela kostnaden för sådan försäkring, om utfästelsen icke avser arbetstagare i aktiebolag eller ekonomisk förening som har bestämmande inflytande över företaget. Till grund för bedömande om en arbetstagare har bestämmande inflytande lägges det samlade innehavet av aktier eller andelar i företaget hos arbetstagaren själv jämte sådana honom närstående personer som nämns i 35 § 3 mom tionde stycket denna lag”. Vid tolkningen av detta uttryck har skattedomstolarna konsekvent iakttagit den ståndpunkten, att ett aktieinnehav om 50 % inte varit tillräckligt för att konstituera ett bestämmande inflytande. Praxis fram till år 1975 finns redovisad i SOU 1975: 54 (Fåmansbolag. Delbetänkande av Företagsskatteberedningen) s 130 ff. Därefter har tillkommit ett mål, RRK R 75 1:60 vari särskilt anmärks, att bestämmande inflytande ej kan föreligga vid ett 50 %-igt aktieinnehav, då hänsyn endast skall tagas till det på grund av aktieinnehavet uppkomna inflytandet.

Uttrycket förekommer vidare i 32 a § Konkurslagen (KL) till vilken hänvisas 100 a § KL i samband med bestämmandet av kretsen av betalningsberättigade i aktiebolags konkurs och har dessutom haft betydelse för aktieägares förmånsrätt för lönefordran enligt tidigare gällande 17 kap 4 § HB. Frågan i domstolarna har såvitt här av intresse varit om aktieägare haft ett bestämmande inflytande i aktiebolags angelägenheter, vilket om så varit fallet har berövat honom betalningsrätt och förmånsrätt för lönefordran i bolagets konkurs.

DOMSTOLARNAS TOLKNING

De i rättsfallsmaterialet ingående fallen – NJA 1951 s 210, 1957 s 747 I och II, 1973 s 124 och 611 – som jag här av utrymmesskäl avstår från att närmare referera, ger vid handen att domstolarna genomgående varit beredda att uttala att ingendera av parterna har haft ett bestämmande inflytande under förhållanden där icke någon av dem kunnat sägas ha haft ett övertag över den andre. Sådana förhållanden som har kunnat påverka viktfördelningen mellan parterna har t ex varit den situationen (NJA 1957 s 747 I), att den ena parten regelmässigt och rent faktiskt kunnat genomföra sina egna beslut utan hänsyn till den andra parten på grund av den senares passivitet. Om däremot inga särskilda förhållanden förelegat av karaktär att ge den ena parten ett övertag över den andra parten vid sidan om vars och ens femtioprocentiga aktieinnehav, har domstolarna betonat att båda parterna representerar fristående intressen och äger lika bestämmanderätt i bolagets angelägenheter. Detta förhållande har då genomgående bedömts så att ingendera parten ansetts ha haft ett bestämmande inflytande. Inte ens då det förelegat ett avtal mellan parterna som betonat de båda aktiegruppernas lika bestämmanderätt (NJA 1957 s 747 II) har domstolarnas inställning till frågan om vem som haft ett bestämmande inflytande förändrats. Anledningen härtill är att ett så utformat avtal icke påverkar och förändrar rättsläget mellan hälftenägare i bolag i förhållande till vad som (enligt aktiebolagsrättsliga regler) skulle ha gällt om dessa delägare levt under ett avtalslöst förhållande. När nämligen den ena parten röstar för och den andra emot ett beslut, innebär nämligen inte detta att beslut inte kan fattas utan endast att ordförandens utslagsröst blir avgörande för beslutets innehåll. Ingen av parterna kan sålunda hindra att beslut kommer till stånd. Men beslutet kommer att få ett slumpmässigt utfall.

Den sålunda konstaterade av domstolarna omfattade tolkningen av uttrycket ”bestämmande inflytande” harmonierar väl med den tolkning av koncernbegreppet som, enligt vad ovan framhållits, anammats i bolagspraxis kring 1944 års lag – moder-dotterbolagsförhållanden föreligger i 50/50-bolagsfallen endast då ägarebolaget till följd av andra omständigheter än aktieinnehavet har ett avgörande inflytande över det ägda bolaget. Emellertid pekar domstolarna i sina domsmotiveringar samtidigt på ett förhållande som uppenbarligen haft stor betydelse för slutsatsen att ingen av parterna enbart på grund av sitt aktieinnehav haft ett bestämmande inflytande. Jag avser här påpekandet att parterna i dessa fall representerat sinsemellan fristående intressen. Något ställningstagande till den situationen att parterna representerat ett gemensamt intresse och gemensamt beslutat i bolagets angelägenheter har icke skett i rättspraxis. Det innebär att den för undersökningen aktuella frågeställningen, initierad av departementschefens uttalande i prop 1975:103 s 279, icke kan besvaras med ledning enbart av här refererad praxis.

Det skall erinras om att den här redovisade i rättspraxis framkomna tolkningen av uttrycket ”bestämmande inflytande” inte direkt avser uttryckets användning inom ramen för aktiebolagslagen. Oavsett detta förhållande bör emellertid bedömningen av vad som konstituerar ett bestämmande inflytande över en association utfalla på samma sätt i olika sammanhang, såvida icke syftet och ändamålet med den särskilda lagstiftning, i vilken uttrycket förekommer, ger anledning till avvikelser från ett normalt tolkningsförfarande – dvs föranleder inskränkande eller extensiv tolkning.

När det gäller konkurslagens regler i §§ 32 a och 100 a synes dessa i stort tjäna samma syfte som koncernreglerna, nämligen att värna om minoritets- och borgenärsintressen. I båda fallen skall avgöras vem av två ägare till vardera hälften av ett bolags aktier som har ett bestämmande inflytande. Jag menar därför, att domstolarnas bedömning av uttryckets betydelse i konkursfallen måste tillmätas relevans som tolkningsdatum vid tolkningen av motsvarande uttryck i AL:s definition av koncernbegreppet.

MOTIVUTTALANDENS BETYDELSE SOM TOLKNINGSFAKTA

Till en början skall här anmärkas, att de uttalanden från lagstiftarhåll om tolkningen av gällande lagtext som tillkommit i tiden efter det att departementschefen gjort sitt uttalande i prop 1975:103, enligt allmänt vedertagna tolkningsprinciper icke kan tillmätas betydelse av officiella tolkningsbesked. Sådana uttalanden i efterhand har sålunda inte större tyngd än vilket som helst inlägg i tolkningsdebatten gjort av sakkunniga personer.

Det är i svensk rätt allmänt erkänt att här ifrågavarande uttalanden i en lags förarbeten – departementschefs uttalande – icke är bindande för domstolarna men dock har en vägledande funktion. Vad detta närmare besett innebär är att domstolarna har att iaktta en viss försiktighet i sitt förhållande till motiven och själva avgöra vilka uttalanden som skall vara vägledande med hänsyn tagen till uttalandenas precision, tydlighet, allmänt hållna karaktär, oförenlighet med lagtext, samband med ordalagen etc.

I en situation där lagtexten är oförenlig med ett motivuttalande är det uppenbart att domstolarna har stora möjligheter att bortse från uttalandet med utgångspunkt i den grundläggande och elementära principen om att lagtexten allmänt sett har förord framför motivuttalanden. Å andra sidan är det välkänt att lagtexten då och då inte omarbetas i enlighet med riktlinjer som angivits i motivuttalanden, trots att enighet råder om att texten bort avspegla innehållet i uttalandet. Detta förhållande kan bero på ren lättja i departementet, men vanligare torde vara att lagskrivaren inte anser sig kunna överblicka konsekvenserna av en omformulering av lagtexten.

Den situationen att ett departementschefsuttalande föranleds av ett påpekande under remissbehandlingen eller i en riksdagsmotion är ingalunda ovanlig. Om departementschefen med sitt uttalande önskar ge ett direktiv för rättstillämpningen, bör den tolkning som förordas naturligtvis stå i överensstämmelse med lagtextens innebörd enligt allmänt och juridiskt språkbruk. Skulle så inte vara fallet, bör förslaget till lagtext omarbetas. Som framhållits sker detta emellertid inte alltid. Det medför en osäkerhet i prioriteringen. Den omständigheten, att ett motivuttalande som i det här aktuella fallet godtagits av lagråd och riksdag, utgör dock ett ytterligare stöd för domstolarna att honorera motivuttalandet, även om det skulle befinnas att det illa överensstämmer med lagtextens innebörd enligt allmänt och juridiskt språkbruk.

50/50-BOLAG ENLIGT TYSK RÄTTSUPPFATTNING

Jag har tidigare framhållit att de tyska koncernrättsliga reglerna fungerat som modell för den svenske lagstiftaren vid upptagandet av koncernreglerna i 1944 års AL. Att de nu gällande tyska koncernreglerna beaktats under aktiebolagsutredningens arbete med den nya aktiebolagslagen är uppenbart, även om utredningen avvisat tanken på att efterbilda det tyska systemet i sitt förslag (SOU 1971:15 s 125 ff). De välutvecklade tyska koncernreglerna och den tyska rättens behandling av 50/50-bolagsproblematiken har därför ett intresse i detta sammanhang.

De tyska koncernreglerna bygger på ett finmaskigt nät av definitioner av olika företags kombinationer i stället för ett enhetligt koncernbegrepp. Detta har medfört att reglerna kunnat göras mera differentierade och bättre anpassade för reglering av nutida företagsformer. Trots hänsynen till förekomsten av olika kombinationer av företag finner 50/50-bolagen (s k Gemeinschaftsunternehmen) icke sin direkta reglering i lagen. Liksom svensk rätt är det överlämnat till rättstillämpningen att ta ställning till den koncernrättsliga behandlingen av sådana kombinationer. Utgångspunkten för den i Tyskland förekommande mycket intensiva och omfattande debatten om 50/50-bolagens inplacering i systemet har liksom i svensk rätt varit frågan om tolkningen av uttrycket ”bestämmande inflytande” (Beherrschung) och ett ställningstagande till spörsmålet om två bolag, som förvärvat eller bildat ett tredje bolag i vilket de vardera äger hälften av aktierna, var för sig kan betraktas som moderbolag till det gemensamma bolaget.

Den koncernrättsliga behandlingen av Gemeinschaftsunternehmen är alltjämt omstridd. Endast beträffande behandlingen av gränsfallen är man sedan länge överens. Om en av ”mödrarna” ensam, i förfogar över ”Mehrheit” i det tredje bolaget (eller om den andre delägaren är förpliktad att alltid följa den ena ”moderns” rösträttsdirektiv) är det gemensamma bolaget beroende av denna moder (och endast av denna). Omvänt saknas varje form av beroende för det tredje bolaget, när de lika starka ”mödrarna” faktiskt agerar (vilket utgör undantag) helt fristående från varandra i detta och därigenom ömsevis i allt väsentligt kan neutralisera varandras inflytande. Vad som är omstritt är behandlingen av de fall som ligger emellan dessa gränsfall, nämligen de fall där de båda ”mödrarna” koordinerat sitt agerande i det tredje bolaget, t ex genom personliga sammankopplingar eller slutande av ett konsortialavtal. Uppfattningarna pendlar mellan de som generellt avvisar tanken på ett dubbelt bestämmande och de som generellt bejakar möjligheten. Motståndarna framhåller framför allt, att ingen av ”mödrarna” är i stånd att ensam genomföra sin vilja gentemot det underordnade bolaget. Å andra sidan betonar de som är för ett dubbelt beroende mera det behärskade bolagets ställning och förhållandena sådana de ter sig ur detta bolags synvinkel. För detta bolag är det utan betydelse om det behärskas av ett eller två bolag. Mellan dessa båda ytterlighetsståndpunkter finns representerade en rad förmedlande uppfattningar.

DUBBELT BEROENDEFÖRHÅLLANDE

Den i tysk rätt härskande uppfattningen är att erkänna möjligheten av dubbelt bestämmande inflytande i sådana fall där ”mödrarna” genom ett konsortialavtal eller i ett bolagsavtal förpliktat sig att städse agera gemensamt i ”dotterbolaget”. Men också i andra fall där en koordinering av ”mödrarnas” inbördes förhållande är säkerställt på ett regelmässigt sätt, föreställer man sig i tysk rätt möjligheten av att de båda härskande bolagen var för sig betraktas som moderbolag till det gemensamt ägda dotterbolaget. Man avser då fall, där omständigheterna i det enskilda fallet – det kan vara fråga om en omfattande persongemenskap i ”mödrarna” eller det gemensamma bestämmandet hos en familjegrupp – utgör tillräckliga tecken på att ett gemensamt agerande faktiskt föreligger. I rättspraxis har bekräftats (Bundesarbeitsgericht, Zeitschrift der Betrieb, DB 1970, 1595) att ett ”dotterbolag” kan vara samtidigt beroende av två ”moderbolag”, vilka poolat sina rösträtter och förbundit sig att driva en gemensam verksamhetspolitik. Oberlandesgericht Karlsruhe (DB 1972, 1572), vars beslut fastställts av Bundesgericht (BB = Der Betriebs-Berater 1974, 572) har gått ännu längre och antagit ett dubbelt beroendeförhållande redan när de båda ”mödrarna” rent faktiskt drivit en gemensam affärspolitik.

Även om sålunda möjligheten av ett dubbelt beroendeförhållande accepterats i tysk rätt såsom en typbestämd kombination, följer icke därav att alla den tyska rättens koncernregler skall tillämpas på förhållandet. Detta är en följd av den tyska rättens starkt differentierade koncernbegreppsregler, vilka medgiver – i motsats till svensk aktiebolagsrätt – att olika regler kan anknytas till skilda kombinationer.

Beträffande koncernredovisningspraxis i de här diskuterade fallen är att säga följande. Med vissa undantag föranledda av den tyska lagstiftningens innehåll synes man erkänna skyldigheten för de båda moderbolagen att ta med dotterbolaget i sin koncernredovisning (se t ex Rasch, Deutsche Konzernrecht, 5 upplagan Köln ...1974, s 58 f, Emmerich-Sonnenschein, Konzernrecht, 2 upplagan München 1977, s 270, Haesen, Der Abhängigkeitbericht im faktischen Konzern, Köln ... 1970, s 53 f). I en undersökning av konsolideringspraxis i koncernbolag i Förbundsrepubliken Tyskland omfattande 368 moderbolags koncernredovisningar för verksamhetsåret 1970 har visats att 11 moderbolag, som haft femtioprocentigt delägarskap, medtagit det beroende bolaget i sin koncernredovisning. I 2 av dessa fall har moderbolaget dock haft rösträttsövervikt. I 3 av de nämnda fallen har dotterbolaget intagits i resp moderbolags koncernredovisning. I två av dessa fall hade de båda moderbolagen vardera 50 % i dotterbolaget, medan i det tredje moderbolagen vardera ägde 49,9 % av kapitalet (se Küting, Konsolidierungspraxis, Berlin 1974, s 102 f).

UTVÄRDERING OCH SLUTSATSER

Syftet med koncernreglerna – bland vilka koncernredovisningsreglerna står i förgrunden – är att, av hänsyn till de intressen som representeras av anställda, aktieägare och borgenärer, begränsa risken för att de till följd av verksamhetskombinationen mellan flera företag föreliggande möjligheterna till manipulationer med koncernföretagens ekonomiska ställning och resultat skall användas till skada för de skyddsvärda intressena. Ambitionen är att bereda dessa intressen insyn i företagna transaktioner mellan företagen för att de på detta sätt skall kunna skaffa sig en rättvisande bild av koncernens och de enskilda företagens egentliga ekonomiska ställning och resultat.

För att en kombination skall uppkomma, på vilken de av lagen införda koncernreglerna skall vinna tillämpning, har lagstiftaren uppställt krav på att något eller några av de i kombinationen ingående företagen skall vara underkastade ett bestämmande inflytande från annat i kombinationen engagerat intresse. Detta förhållande har i lagen uttryckts så att ”aktiebolag i annat fall på grund av aktie- eller andelsinnehav eller avtal (har) ett bestämmande inflytande över juridisk person”. Mot bakgrund av den rättspolitiska motiveringen för koncernreglerna måste sägas, att det inte har någon betydelse om det bestämmande inflytandet utövas av ett eller flera i kombinationen ingående rättssubjekt. Kravet på möjligheter till insyn för de skyddsvärda intressena gör sig gällande med samma styrka i båda fallen. Inte heller från det eller de beroende företagens synpunkt har det någon betydelse om inflytandet härrör från ett eller flera företag. Det väsentliga är nämligen att det föreligger ett regelmässigt och varaktigt bestämmande inflytande och att detta inflytande representerar en enhetlig viljeyttring i förhållande till det underordnade företaget. Om därför två bolag, som vardera äger 50 % av ett tredje bolag, genom avtal sinsemellan koordinerar sin verksamhet såvitt angår detta tredje bolag samt överenskommer att endast och i alla frågor uppträda och besluta gemensamt i detta bolags angelägenheter, är kravet på att det bestämmande inflytandet skall representera en enhetlig viljeyttring tillgodosett.

BESLUTSFUNKTIONERNA I ETT DUBBELÄGT BOLAG

För att förstå hur ett gemensamt agerande och beslutsfattande från två företags sida fungerar och hur en sådan situation kan jämställas med den som föreligger då ett ensamt rättssubjekt utövar ett bestämmande inflytande, är det nödvändigt att man har klart för sig hur beslutsfunktionerna i ett dubbelägt bolag fungerar. Om de båda ägarintressena representerar lika stora andelar av kapital och röster i det gemensamt ägda bolaget, leder detta förhållande till att de båda ägarebolagen har lika bestämmanderätt. Detta medför i sin tur konklusionen, att inte något av ägarebolagen kan sägas ha ett bestämmande inflytande, eftersom inget av bolagen kan från maktförhållandesynpunkt sägas ha ett försteg framför det andra. I en sådan situation kommer emellertid beslut att kunna fattas även om bolagen röstar emot varandra, beroende på att AL:s regler om ordförandens utslagsröst vid lika röstetal blir tillämpliga. På grund av det slumpmässiga utfallet av beslut föranledda av utslagsröstens användning, kan emellertid inte ens i sådana situationer det bestämmande inflytandet återföras till någon av kontrahenterna. Inte heller kan sägas, att beslutanderätten är gemensam, eftersom de båda parterna agerar helt fritt och på egen hand.

VETORÄTT

Konstruktionsmässigt blir situationen en annan om i bolagsordningen för det underordnade bolaget föreskrivs att utslagsröst ej skall gälla vid lika röstetal eller att beslut kräver enighet av samtliga aktieägare. I dylika fall uppkommer vetorätt för båda ägarebolagen, med påföljd att beslut inte kan fattas om inte ägarna är överens. Någon garanti för att parterna skall vara överens finns å andra sidan inte i en sådan situation. Konsekvensen härav blir, att ägarebolagen på samma sätt som i situationen här ovan har lika bestämmanderätt i bolaget, eftersom det står vart och ett av bolagen fritt att oberoende av det andra utöva sin vetorätt. Den omständigheten, att bestämmanderätten nu är negativ i den bemärkelsen att part kan hindra beslut i motsats till positiv, har ingen betydelse för tolkningen av uttrycket ”bestämmande inflytande”. Sådant inflytande kan sålunda i och för sig vara såväl negativt som positivt.

KONSORTIALAVTAL

När parterna på nu beskrivna sätt handlar fristående från varandra utan att vara uppknutna av någon gemensam aktivitetsram, har de lika bestämmanderätt, vilket medför att ingen av dem kan sägas ha ett bestämmande inflytande över dotterbolaget. Något gemensamt bestämmande inflytande föreligger ej heller i dessa situationer, på grund av avsaknaden av några garantier för att parterna i beslutshänseende regelmässigt kommer att uppträda gemensamt. Annorlunda förhåller det sig däremot i den situationen som departementschefen (Prop 1975:103 s 279) beskriver i sitt uttalande, nämligen att det mellan parterna föreligger ett avtal som innebär ”att parterna endast gemensamt kan besluta i dotterbolagets angelägenheter”. På grund av ett sådant avtal (konsortialavtal) uppkommer en bundenhet mellan ägarebolagen som innebär en förpliktelse för vart och ett av bolagen att städse agera gemensamt med det andra bolaget. Denna förpliktelse medför implicit eller explicit att parterna avstår från den eljest föreliggande möjligheten att ömsevis utöva vetorätt. Beslut i dotterbolagets angelägenheter kan sålunda endast fattas om parterna är överens och garantierna för att parterna skall agera gemensamt ligger i avtalets förpliktande verkan och i de sanktioner som avtalet vanligtvis innehåller och som kan göras gällande mot part som agerar för ett fristående intresse.

PRAXIS

Emellan de nu beskrivna beslutssituationerna i 50/50-bolag finns naturligtvis de fall som bolagspraxis huvudsakligen kommit att inrikta sitt intresse på. Jag avser då sådana fall i vilka – beroende på tillkommande faktorer utöver det femtio procentiga aktieinnehavet, såsom stadigvarande rätt att tillsätta majoriteten av styrelseledamöter, rätt att utse styrelsens ordförande (med utslagsröst), rätt för det ena bolaget att ge det andra direktiv – situationen är den, att ett bestämmande inflytande faktiskt utövas av ett av ägarebolagen. Det är helt naturligt att den föreställningsram som förelåg vid tillkomsten av 1944 års AL huvudsakligen omfattade den så att säga enkla situationen att ett moderbolag behärskade ett dotterbolag. Förklaringen härtill är nämligen att den kombination som här är aktuell – 50/50-bolag – vid den tiden ej var särskilt utvecklad och vanligt förekommande. Först efter det andra världskrigets slut blev det i Tyskland i vissa branscher vanligt att bilda 50/50-bolag, medan utvecklingen mot sådana kombinationer i Sverige tog fart och har uppmärksammats betydligt senare. Dessa förhållanden har medfört att behandlingen av frågan om det gemensamma bolagets ställning i koncernhänseende och framför allt frågan om möjligheten av att två bolag skulle kunna betraktas såsom moderbolag var för sig inom ramen för en och samma kombination av företag, kommit att låsas kring föreställningen, att lagens definition av koncernbegreppet förutsatte att endast ett av bolagen kunde fungera som moderbolag. 221 § 1 mom tredje punkten i 1944 års AL använder också ett uttryckssätt – ”Har ett aktiebolag eljest på grund av aktieinnehav eller avtal ..... ett bestämmande inflytande.....” – som möjligen kan ha bidragit till en sådan slutsats. Beträffande denna aspekten skall här endast framhållas att nu gällande lag talar om ”aktiebolag” i obestämd form, nämligen (1 kap 2 § andra stycket) ”Har aktiebolag i annat fall ett bestämmande inflytande .....”, och att därför den nya lagen i varje fall inte språkmässigt skulle medföra några hinder mot att flera bolag kan ha ett gemensamt bestämmande inflytande.

Jag menar emellertid, alldeles oavsett den nu sist berörda aspekten, att såväl den äldre bestämmelsen i 1944 års AL som den nu gällande bestämmelsen – mot bakgrund av de rättspolitiska överväganden som ligger bakom införandet av koncernreglerna – skall tolkas i överensstämmelse med departementschefens uttalande. Enligt mitt förmenande – och här tvekar jag inte – lämnar koncerndefinitionen, sådan den förekommer i lagen, utrymme för att i den av departementschefen beskrivna situationen betrakta de båda gemensamt beslutande bolagen som (var för sig) moderbolag till det gemensamt ägda dotterbolaget. Jag är inte enig med lagutskottet (LU 1977/78:8 s 24) i dess uttalande, att det i den nya aktiebolagslagen i detta avseende skulle vara fråga om en utvidgning av koncernbegreppet i förhållande till 1944 års lag. För mig är det mera fråga om att man i hittillsvarande doktrin och praxis icke tidigare uppmärksammat den nu aktuella kombinationen med ett genom avtal koordinerat agerande mellan ägarebolagen och de rättsliga konsekvenser som följer av en sådan företagskombination. Det är endast Borgström (Koncernrättsliga problem, s 20 och 55), som överhuvudtaget berör de koncernrättsliga konsekvenserna av att de båda ägarebolagen i avtal reglerat sina gemensamma beslutandefunktioner i det av dem ägda dotterbolaget. Borgströms konklusion (s 56) att konsortialavtalet i regel blir att betrakta såsom ett enkelt bolag är korrekt, vilket däremot inte är fallet med hans påstående att förhållandet då faller utanför koncerndefinitionen, eftersom sammanslutningen ej är ett aktiebolag. Som Roos, Avtal och rösträtt, Uppsala 1969, s 284 ff, påpekar har den rättsliga klassificeringen av konsortialavtalet såsom ett enkelt bolag en starkt begränsad betydelse. Det kännetecknande för reglerna om enkelt bolag är att de riktar sin verkan mot det inre förhållandet mellan parterna i avtalet, vilket medför att det utåt sett i förhållande till tredje man saknar betydelse att sammanslutningen klassificeras som enkelt bolag. Bolaget är sålunda inte ”juridisk person”. Det kan inte fungera som ägare av tillgångar eller såsom borgenär eller gäldenär i skuldförhållande. Domstol godkänner inte konsortiet som part i rättegång. Eventuell firmabeteckning på ett konsortium fungerar inte. Detta förhållande medför att konsortialavtalets eventuella klassificering såsom ett enkelt bolag icke betyder att ägarebolagen förlorar sin möjlighet att betraktas som moderbolag till ett 50/50-bolag. Ägarebolagen bibehåller sin identitet som aktiebolag.

KONKLUSION

Sammanfattningsvis har jag alltså funnit att departementschefens uttalande icke kommer i konflikt med lagtexten. Även om en sådan konflikt skulle föreligga, menar jag att utsikterna är synnerligen goda för att en domstol skulle följa departementschefens tolkningsdirektiv. Härav följer – med hänsyn till vad jag tidigare upptagit om knytningen mellan definitionen av koncernbegreppet och tillämpningsområdet för koncernredovisningsreglerna – att de båda moderbolagen är skyldiga att ta med det gemensamma dotterbolaget i sin koncernredovisning.

Jag är medveten om att det resultat jag kommit till kan komma att få olyckliga konsekvenser från redovisningssynpunkt. Detta är emellertid en följd av aktiebolagslagens stelbenta och odifferentierade koncernredovisningsregler. I nuläget kan man endast uttrycka en förhoppning om att bolagskommittén, som har regeringens uppdrag att se över koncernreglerna, antingen tillskapar redovisningsregler som tar sikte på att ge en rättvisande bild av den ekonomiska ställningen och resultatet av en företagskombination med 50/50-bolag eller låter skyldigheten att konsolidera 50/50-bolag försvinna. Det finns i detta sammanhang anledning att påpeka, att den europeiska gemenskapen i sitt sjunde direktivförslag om koncernredovisningsregler uttryckligen undantar 50/50-bolag från konsolideringsplikt. I för-förslag till det åttonde (ännu ej slutligen offentliggjorda) direktivet avseende regleringen av koncernrätten i övrigt föreslås, oberoende av att konsolideringsskyldighet inte föreligger, att 50/50-bolagssituationen dock från rättslig synpunkt skall betraktas som en koncern.

Jan Sandström, professor, Göteborgs universitet