Borgenärer till konkursbolag har i regel alltid möjlighet att ta del av räkenskaperna för det aktuella bolaget. Men har borgenären rätt till ”bevislättnad” genom att inte behöva ta fram en objektiv utredning med utgångpunkt i konkursbolagets räkenskaper? Denna fråga belyser Björn Jacobson utifrån tre prejudicerande HD-domar.

I ett ej tidigare uppmärksammat rättsfall i hovrätten, T806–13.2015.06.18, rörande överklagad dom från Helsingborgs tingsrätt, mål T1748–13.2014.0218, har tingsrätten och hovrätten gjort bedömningen att en borgenär vid tillämpning av rubricerade lagrum skulle åtnjuta ”viss bevislättnad”. Frågan avsåg om och vid vilken tidpunkt kritisk kapitalbrist förelegat. Såväl tingsrätten som hovrätten hänvisade till tre domar i HD som under årens lopp berört frågan om rätt till viss bevislättnad för borgenär som vid påstådd kapitalbrist gjort gällande personligt betalningsansvar för styrelseledamöter. Prövningstillstånd i HD, i här aktuellt rättsfall, beviljades inte.

Vid tidpunkten för det aktuella bolagets konkurs var jag revisor i bolaget. Vid rättegången i tingsrätten var jag kallad som partssakkunnigt vittne.

Jag har under 1970- och 1980-talet gjort ett flertal så kallade konkursutredningar i några av den tidens större konkurser bland annat Byggmakonkursen. Uppdragen utfördes åt konkursförvaltare och nödlidande borgenärer. Uppdragen syftade bland annat till att utreda möjligheten för borgenärerna att göra gällande personligt betalningsansvar för styrelseledamöter i de aktuella bolagen.

Under arbetet med konkursutredningarna, med tillhörande vittnesmål, blev det uppenbart att det från borgenärernas sida inte räckte med påståenden som att ”bolaget senast hösten 19xx torde ha förbrukat sitt registrerade aktiekapital till mer än x procent” eller liknande oprecisa uppgifter vad gällde frågan när så kallade kritisk kapitalbrist kunde anses ha förelegat. För personligt betalningsansvar krävdes i stället att borgenärerna genom egna ingående ekonomiska utredningar, mer eller mindre exakt, kunde visa när den kritiska kapitalbristen uppkommit. Denna praxis ledde till att borgenärerna hade svårt att göra gällande personligt betalningsansvar för styrelseledamöter och/eller aktieägare, som deltagit i stämmobeslut om att driva bolaget vidare trots befarad kapitalbrist. Det material som huvudsakligen låg till grund för mitt utredningsarbete, avsåg räkenskapsmaterial och andra handlingar i konkursförvaltarens ägo. Beviskraven var mycket högt ställda, vilket även enligt doktrinen var lagstiftarens mening.

Vad jag kan erinra mig avgjordes de mål, i vilka mina utredningar användes av borgenärer som bevismaterial, före det att HD avgav sin dom i målet NJA 1988 sid. 620. Detta mål är av avgörande betydelse för den rättspraxis som utvecklats sedan dess. Någon fråga om att låta borgenärer åtnjuta viss bevislättnad, i fråga om när kritisk kapitalbrist uppkommit, var sålunda inte aktuell under 1970- och 1980-talet. Eller i vart fall inte före 1988 års avgörande i HD.

Bevislättnad

Hur uppkom frågan om bevislättnad vid tillämpningen av ABL 25 kap. i 2005 års aktiebolagslag och tidigare aktiebolagslagars motsvarande bestämmelser?

Begreppet viss bevislättnad är centralt för innehållet i denna artikel. Begreppet vad avser frågan när så kallad kritisk kapitalbrist uppkommit, förekommer för första gången, så vitt jag vet, i rättsfallet NJA 1988 sid. 620. Nästa gång begreppet viss bevislättnad förekommer, avseende samma fråga i en hovrätts- eller HD-dom, är i NJA 1993 sid. 484 och i domen NJA 2009 sid. 210. Vidare nämns slutligen begreppet viss bevislättnad i det rättsfall som denna artikel behandlar. I samtliga fyra fall hänvisar domstolarna till tidigare domar enligt detta stycke efter hand som dessa rättsfall avgjorts. Detta innebär, att domarna i här aktuellt mål innehöll hänvisning till den praxis som etablerats genom alla de tre HD-domarna enligt ovan.

Det är borgenären som har bevisbördan för tidpunkten när kritisk kapitalbrist infallit. När det gäller frågan om styrelsen har varit försumlig, genom att inte upprätta kontrollbalansräkning i tid, ligger bevisbördan på att så ej varit fallet, på aktuell styrelseledamot.

Varken i förarbetena till 1975 års aktiebolagslag eller till 2005 års aktiebolagslag berörs frågan avseende vilka beviskrav som ska ställas vid tillämpningen av reglerna avseende personligt betalningsansvar för styrelseledamöter och aktieägare vid kritisk kapitalbrist.

De enda gånger lagstiftaren avhandlat ämnet, om vilka krav som ska tillämpas vid mål rörande kritisk kapitalbrist och eventuell försummelse från styrelsens sida vad avser skyldigheten att upprätta kontrollbalansräkning i rätt tid, är i nedan angivna offentliga utredningar. För framställningen i denna artikel är följande skrivningar av intresse:

Aktiebolagskommittèns betänkande SOU 1999:36 ”Likvidation av aktiebolag”, författningskommentarerna till 13 kap. 15 § ABL

Sid. 116, 117. ”Hävdar exempelvis en fordringsägare att styrelsen ådragit sig ett personligt betalningsansvar för hans fordran på bolaget på grund av försummelse att upprätta kontrollbalansräkning, kan styrelsen bestrida betalningsskyldighet på den grunden att det inte förelåg någon kapitalbrist när den ifrågavarande förpliktelsen för bolaget uppkom. Det ankommer då på fordringsägaren – om än med viss lättnad i bevishänseende (jfr NJA 1988 s. 620 och NJA 1993 s. 484) – att visa att bolagets aktiekapital inte var täckt till hälften vid tiden för förpliktelsens uppkomst.”

Propositonen 2000/01:150 Likvidation av aktiebolag m.m.

Sid. 49. ”Det rör sig alltså här om den tid som en styrelse behöver ha på sig för att få fram en kontrollbalansräkning. Hur lång denna tid bör tillåtas vara måste bedömas från fall till fall, men det bör i alla fall inte kunna bli fråga om mer än någon eller ett par månader (jfr RH1989:43).”

Sid. 94. ”Paragrafen innehåller ingen bestämmelse om värderingstidpunkten. Det ligger emellertid i sakens natur att den kontrollbalansräkning som styrelsen lägger till grund för sitt beslut att kalla till stämma så långt möjligt skall avse situationen på själva stämmodagen. I praktiken innebär det att värderingen skall inriktas på en tidpunkt så nära inpå stämman som möjligt (jfr bet.LU 1991/1992:10 sid. 7f).”

Sid. 100. ”Frågan om vem som har bevisbördan beträffande kapitalbeståndet och vilka krav som skall ställas på bevisningens styrka har överlämnats till rättstillämpningen. I tidigare praxis (se NJA 1988 sid. 620 och NJA 1993 sid. 484) har det ansetts att bevisbördan ligger på borgenären men att det kan vara fråga om ett lägre beviskrav än det som normalt gäller i tvistemål. Någon ändring i detta avseende är inte avsedd.”

Vid tvistemål ska omständigheter som åberopas vara styrkta medan beviskravet vid brottmål handlar om att det ska vara ”ställt utom rimligt tvivel”. Beviskravet vid tvistemål är sålunda lägre ställt än vid brottmål.

I det rättsfall som denna artikel primärt handlar om, gav såväl tingsrätten som hovrätten omfattande bevislättnad åt den borgenär som stämt styrelseledamoten på personligt betalningsansvar enligt reglerna i ABL 25 kap.

Det aktuella rättsfallet

Målet rör franchisetagaren HHAB. Franchisegivare och borgenär i målet var bolaget FMAB som i sin tur var franschistagare i Sverige avseende ett internationellt välkänt biluthyrningsföretag. Räkenskapsåret var den första september ena året till den sista augusti året därpå.

I fastställt årsbokslut för räkenskapsåret 2006/2007 uppgick HHAB:s aktiekapital till 200 kkr och dess fria egna kapital till 103 kkr. 31 augusti 2008 uppgick det fria egna kapitalet i HHAB till -1697 kkr, varvid aktiekapitalet sålunda var förbrukat flera gånger om. HHAB försattes på egen begäran i konkurs 31 augusti 2009. Någon kontrollbalansräkning upprättades aldrig.

HHAB hade under tre års tid haft en kraftig omsättningsökning om än att lönsamheten inte hade ökat i samma takt. Under räkenskapsåret 2007/2008 minskade, för första gången i bolagets historia, uthyrningen samtidigt som kostnaderna ökade. Strax efter årsskiftet 2007/2008 vidtog styrelseledamoten SH, tillika ensam aktieägare i HHAB, åtgärder för att minska kostnaderna. Bland annat sades personal upp, en filial lades ned och åtgärder vidtogs för att minska antalet leasade fordon i uthyrningsverksamheten. Minskningen av leasade bilar avsåg främst en leverantör av fordon som inte var knuten till FM:s leverantörer av fordon till sina franchisetagare. Under våren 2008 minskade enligt SH omsättningen kraftigt och HHAB började komma efter med betalningarna till FMAB som inte i mer än något undantagsfall var villig att ta tillbaka leasade bilar. De obetalda hyrorna och övriga köpta tjänster från franchisegivaren ökade under våren 2008 snabbt till ett avsevärt belopp.

SH stämdes i tingsrätten att utge drygt tre miljoner kronor till FMAB till följd av påstående om att denne varit försumlig genom att inte upprätta kontrollbalansräkning. Borgenären gjorde gällande att så kallad kritisk kapitalbrist hade uppkommit 15 oktober 2007 alternativt 30 juni 2008 och i vart fall senast 31 augusti 2008.

FMAB hade, som underlag för sin talan, tillgång till de officiella årsredovisningarna för HHAB samt preliminär resultat- och balansräkning per 30 juni 2008. Hur borgenären fått tag i sistnämnda månadsrapport rådde det olika uppfattningar om, vilket även gällde frågan om huruvida denna periodrapport avsåg ett rättvisande bokslut eller endast en operiodiserad resultaträkning.

FMAB och/eller dennes ombud besökte inte vid något tillfälle konkursförvaltaren för att ta del av HHAB:s bokföring eller annat relevant material som skulle kunna underlätta bedömningen om/när kritisk kapitalbrist uppkommit. Detta förhållande är väsentligt att komma ihåg vid den fortsatta framställningen.

Till stöd för FMAB:s yrkanden förevisade FMAB ett utlåtande av FMAB:s revisor samt kallade FMAB sin revisor som sakkunnigt vittne. Revisorn avgav ett utlåtande och vittnesmål, enligt vilka revisorn påstod, att hans analys av HHAB visade, att förlusten torde ha uppkommit linjärt under räkenskapsåret och att inga speciella händelser eller andra omständigheter pekade på att så inte var fallet. Med tanke på att förlusten under perioden från 1 september 2007 till och med 30 juni 2008, enligt den ovan omtalade preliminära resultaträkning uppgick till cirka 1,5 mkr, menade revisorn att förlusten måste anses ha uppgått till 150 kkr i månaden. Med hänsyn till storleken av det ingående fria egna kapitalet 1 september 2007 och nämnda förlusttakt ansåg revisorn att HHAB måste ha förbrukat sitt registrerade aktiekapital till mer än hälften senast 15 oktober 2007. Revisorn menade vidare i sitt utlåtande och vittnesmål, att den enligt SH:s uppfattning operiodiserade resultatrapporten per 30 juni 2008, inte måste tillföras några väsentliga bokslutsposter för att visa bolagets rätta ställning. Detta trots att årsbokslutet per 31 augusti 2008 innehöll cirka femtio debiteringar och krediteringar i form av så kallade bokslutsbokningar. Tre av de cirka femtio bokningarna avsåg enskilda poster överstigande 100 kkr. Några skriftliga analyser och/eller objektiva utredningar utvisande hur revisorn kommit fram till sina slutsatser, företeddes inte i domstolarna. Det ska noteras att inte heller revisorn någonsin hade träffat HH eller varit i HHAB:s lokaler och inte heller tagit del av räkenskapshandlingar eller annat material hos konkursförvaltaren.

FMAB:s yrkande, att kritisk kapitalbrist alternativt uppkommit senast 1 januari 2008, grundades på ett påstående om att HHAB hade slutat betala sina räkningar vid denna tidpunkt. HHAB tillbakavisade påståendet då ett antal räkningar betalts under tiden från och med 1 januari 2008 fram till konkursutbrottet och då även fakturor avseende FMAB.

Tingsrätten och hovrätten ansåg i sina domar att HHAB:s registrerade aktiekapital till minst hälften varit förbrukat senast 1 januari 2008. Som underlag för sina domslut lägger båda domstolarna revisorns högst schematiska och odokumenterade analys av HHAB:s ekonomiska gång och ställning under räkenskapsåret 2007/2008 samt påståendet från FMAB:s sida att HHAB slutat betala sina räkningar vid denna tid. Vidare angav båda domstolarna att FMAB, mot bakgrund av de tre ovan tidigare utslagen i HD, bör åtnjuta viss bevislättnad i frågan om när kritisk kapitalbrist uppkommit. Tingsrätten och hovrätten ansåg att SH inte kunnat styrka att han inte varit försumlig.

Kontrollbalansräkningen

Det är intressant att notera att de båda domstolarna inte tog hänsyn till den tid styrelsen har på sig att upprätta en kontrollbalansräkning och få den granskad av revisor. I företag av HHAB:s storlek och verksamhetsomfattning är det, enligt min mening, rimligt att anse att tiden för att upprätta en rättvisande kontrollbalansräkning i vart fall kan anses uppgå till fyra veckor och att det därefter kan ta en till tre veckor att få densamma granskad. Se även skrivningen i propositionen 2000/01:150 sid. 49. Under dessa 4–6 veckor torde nya förpliktelser till FMAB ha uppkommit i inte oväsentlig grad, vilket sannolikt inneburit att SH dömts att personligen betala ett alltför stort belopp enbart på denna grund.

Leveranser av nya leasingbilar med tillhörande uppkommande förpliktelser har naturligtvis inte skett ”linjärt” under året och det är även rimligt att anta att det finns säsongsfluktuationer även inom biluthyrningsbranschen. Det sistnämnda i form av att privatpersoners behov av hyrbilar under till exempel påsk, sportlov, jular och semestertider är större än under övrig tid under året. Efterfrågan från kommersiella kunder kan variera till exempel med utländska företags behov av hyrbilar vid utförande av stora entreprenader inom franchisetagarens geografiska verksamhetsområde. Slutligen fick de åtgärder SH vidtog under våren 2008 effekt efter hand som de vidtogs. Sammantaget innebär vad jag anger i detta stycke, att det inte går att påstå att det är sannolikt att resultatet uppstått linjärt under räkenskapsåret. Några objektiva bevis för att så skulle vara fallet presenterades aldrig från borgenärens sida utan påstående byggde helt och hållet på en grov förenkling av verkligheten, såsom revisorn under ed framställt den.

I egenskap av revisor i HHAB vid de aktuella tidpunkterna, avgav jag på SH:s begäran vittnesmål varvid jag konstaterade att jag inte, utan tillgång till räkenskapsmaterial för de olika räkenskapsåren, kunde uttala mig om vid vilken tidpunkt mer än hälften av aktiekapitalet förbrukats men att så måste anses ha varit fallet senast 31 augusti 2008. Mitt vittnesmål fick motsatt effekt mot vad SH önskat uppnå och togs av tingsrätten till intäkt för att man i stället måste utgå från FMAB:s revisors högst förenklade antaganden om hur verksamheten utvecklats under räkenskapsåret 2007/2008. Mitt vittnesmål byggde på att jag, liksom var fallet med FMAB och dennes revisor, sedan bolaget gått i konkurs inte haft tillgång till något räkenskapsmaterial för de aktuella räkenskapsåren och därmed omöjligt kunde uttala mig om vid vilken tidpunkt mer än hälften av det registrerade aktiekapitalet gått förlorat. FMAB hade däremot all anledning att skaffa sig tillgång till HHAB:s räkenskapsmaterial vilken möjlighet FMAB ej utnyttjade och borde i avsaknad av HHAB:s räkenskapsmaterial ha kommit till samma slutsats som undertecknad. Det är naturligt att käranden, för det fall domstolarna inte kräver någon mer ingående bevisning, inte har något intresse av att lägga ned större möda än nödvändigt på att genom egna utredningar visa mer exakt när kritisk kapitalbrist uppkommit i HHAB.

Innebörden av tings- och hovrättens domslut är att FMAB inte medelst en objektiv utredning, som tar utgångspunkt i HHAB:s räkenskaper, behövde styrka sina påståenden om tidpunkten för när kritisk kapitalbrist uppkommit. I stället ansåg de båda domstolarna att det ur bevissynpunkt räckte med en högst förenklad och ej underbyggd analys utvisande utvecklingen av bolagets gång och ställning under hela räkenskapsåret 2007/2008 utförd av borgenärens revisor. Detta trots att FMAB och dennes revisor aldrig tagit del av HHAB:s räkenskapsmaterial. De båda domstolarna tog därtill HHAB:s illikviditet, vid årsskiftet 2007/2008, som grund för ett påstående om att HH borde ha insett att det förelåg kritisk kapitalbrist. Med andra ord blandar båda domstolarna samman begreppen insufficiens och obestånd. Den totala avsaknaden av krav på objektiv bevisning grundar domstolarna på ett påstående om att borgenären ska åtnjuta viss bevislättnad utifrån den rättspraxis de tre omnämnda domarna i HD påstås ge uttryck för. Domstolarnas språkbruk ”viss bevislättnad” fick, mot bakgrund av vad som ovan nämnts, i stället innebörden ”fullständig bevislättnad”, vilket i praktiken kastar om bevisbördan och lägger denna på styrelseledamoten SH. Enligt min uppfattning kan inte ordvalet viss bevislättnad innebära att borgenärer från och med 1988, vid all tolkning av de aktuella lagrummen i ABL, ska åtnjuta viss bevislättnad. I stället bör sådan bevislättnad vara förbehållen specifika svårbedömda frågeställningar/situationer och ska beviljas med stor återhållsamhet.

Som ovan framgår finns det i aktiebolagslagen inget som visar på att en borgenär ska åtnjuta hel eller delvis bevislättnad vad avser borgenärens skyldighet att visa vid vilken tidpunkt den kritiska kapitalbristen uppkommit. Däremot har lagstiftaren i propositionen 2000/01:150 överlämnat frågan till rättskipningen vilken jag nedan kommer att analysera. Revisorns uppfattning att periodresultaträkningen per 30 juni inte behövde tillföras några tilläggsbokningar/bokslutsbokningar för att kunna anses, på ett rättvisande sätt, visa bolagets resultat och ställning emotsades inte av tingsrätten och hovrätten. Detta trots att HD, så som påtalats ovan, i en av de anförda HD domarna, NJA 1988 sid. 620, fastslår att en operiodiserad resultatrapport inte kan ”läggas till grund för ett bestämt ställningstagande till frågan om X AB:s eget kapital understeg den kritiska gränsen”.

Vilken praxis fanns före 2014?

Nedan följer en översiktlig genomgång av de tre HD-avgöranden vilka domstolarna i HHAB-fallet hänvisade till när FMAB beviljades den bevislättnad som avgjorde när kritisk kapitalbrist ansågs ha uppkommit i HHAB.

NJA 1988 sid. 620

Detta rättsfall är sannolikt det första rättsfall i Sverige som handlar om att bevilja borgenär viss bevislättnad vid fastställandet av tidpunkten för när kritisk kapitalbrist uppkommit.

I fallet konstaterar HD, i motsats till vad tingsrätten och hovrätten ansåg i fallet med HHAB, att operiodiserade resultatrapporter inte kan läggas till grund för bedömningen av när kritisk kapitalbrist uppkommit. HD:s inställning i 1988 års fall får därmed anses vara den praxis som råder i denna fråga och borde ha beaktats av domstolarna i HHAB-fallet. FMAB kunde inte i HHAB fallet bevisa att den resultatrapport man fått tillgång till utgjorde en rättvisande periodiserad resultaträkning. För att styrka att så var fallet, hade FMAB behövt ta del av räkenskaperna för HHAB, vilket FMAB aldrig någonsin hade gjort trots att räkenskapshandlingarna fanns lätt tillgängliga hos konkursförvaltaren. SH hävdade i motsats till FMAB att den aktuella resultaträkningen, för perioden från och med 1 september 2007 till och med 30 juni 2008, inte var periodiserad.

Målet handlar i övrigt, liksom 1993 och 2009 års fall, om vilket värde främst immateriella anläggningstillgångar i form av goodwill får tas upp till i en kontrollbalansräkning. Bland annat hävdade styrelsen att värdet av de immateriella tillgångar, i form av den goodwill som fanns upptagen i räkenskaperna, i en kontrollbalansräkning borde beräknas efter en planavskrivning om 10 procent i stället för 20 procent. Det sistnämnda var den avskrivningstakt som använts i räkenskaperna. Styrelsen menade att den avskrivning som gjordes i räkenskaperna var för hög i förhållande till det verkliga avskrivningsbehovet.

HD skriver i sin dom; ”Även om H:s Rör bör åtnjuta viss lättnad i bevishänseende till följd av att det är lättare för styrelseledamöterna att förebringa utredning i saken, kan vad H:s Rör anfört inte anses innefatta tillräckligt stöd för att värdet på goodwillen var lägre än vad som motsvarade ingångvärdet efter 10 procent årlig avskrivning, en avskrivningsprocent som är godtagbar enligt bokföringslagen (1976:125), låt vara som den lägsta tillåtna (17§ 1 st). Det kan inte heller anses framgå att större avskrivning på maskiner och inventarier än 10 procent var erforderlig.”

Att det kan vara mycket svårare för en borgenär att bedöma värdet av en goodwillpost än det är för styrelsen, med all den kunskap styrelsen sitter inne med, torde vara vad HD i denna dom avsett när man anser att borgenären bör åtnjuta viss lättnad i bevishänseende.

HD:s dom från 1988 innebär därför, enligt min mening, inte att borgenär ska åtnjuta någon generell bevislättnad vad avser fastställandet av tidpunkten för när kritisk kapitalbrist uppkommit utan sådan bevislättnad skall endast avse specifika situationer där det är svårt/omöjligt för borgenären att visa/bedöma värdet av vissa balansposter i kontrollbalansräkningen.

NJA 1993 sid. 484

I detta rättsfall handlade frågan om vilket värde aktiverat FoU-arbete skulle få tas upp till i en kontrollbalansräkning. Borgenären och styrelseledamöterna i gäldenärsbolaget hade olika uppfattningar om förutsättningarna, för att i november 1983 i en kontrollbalansräkning, fortsatt få ta upp sedan tidigare aktiverat FoU-arbete. Borgenären hävdade att förutsättningarna, enligt god redovisningssed för att fortsatt få ta upp ett värde av de aktiverade FoU-arbetena, inte längre förelåg i november 1983. Tingsrätten gick på borgenärens linje. Därmed ansågs kritisk kapitalbrist ha uppkommit senast i november 1983.

Hovrätten fastställde tingsrättens dom och varken tingsrätt eller hovrätt anförde att borgenären borde ge viss bevislättnad. T.f hovrättsassessorn Håkansson var dock skiljaktig och kom i sin argumentering in på frågan om bevislättnad och ansåg att borgenären ”har att bära en viss mån lindrad börda att visa att så inte var fallet, jfr NJA 1988 sid. 620”, varvid ”fallet” gällde förutsättningen för, att i en kontrollbalansräkning, fortsatt ta upp de aktiverade FoU-kostnaderna.

HD ansåg att det i princip åligger borgenären att visa att bolagets aktiekapital i november månad 1983 hade gått förlorat till mer än hälften. Dock att det, i likhet med Håkanssons uppfattning, fanns fog för att låta käranden åtnjuta viss lättnad i bevishänseende till följd av att det är lättare för de svarande, i egenskap av styrelseledamöter i det aktuella bolaget, att med hänvisning till NJA 1988 Sid. 620 förebringa utredning i saken. Det får, enligt min mening, antas att HD i både 1988 och i 1993 års domar med ordvalet ”saken” menat parternas olika uppfattning om till vilket värde de immateriella anläggningstillgångarna, i form av goodwill och FoU-arbete, fick tas upp till i en kontrollbalansräkning.

HD finner i sin dom, att vid beaktande av samtliga omständigheter, inklusive det faktum att det fanns fog för att låta borgenären åtnjuta viss lättnad i bevishänseende, det inte visat att bolagets styrelse, om man låtit upprätta en kontrollbalansräkning i november 1983, inte skulle haft rätt att ta upp FoU-arbetet som tillgång i sådan utsträckning att aktiekapitalet i erforderlig grad varit oförbrukat. Bevislättnaden avsåg även i detta fall, bedömningen av förutsättningarna för att kunna ta upp immateriell anläggningstillgång i form av FoU-arbete, som en tillgång till visst värde i en kontrollbalansräkning. Vidare att det därvid måste anses lättare för styrelsen i gäldenärsbolaget än för borgenären att visa att så varit fallet.

Någon generell bevislättnad ger inte heller detta domslut uttryck för.

NJA 2009 sid. 210

Detta mål handlar om ett konsultbolag som hade aktiverat FoU-arbete samt kostnader för varumärkesuppbyggnad. Bolaget redovisade för räkenskapsåret 2001, före avdrag för en extraordinär nedskrivning av under räkenskapsåret 2000 aktiverat FoU-arbete men efter avdrag för tjugo procents avskrivning enligt plan avseende samma FoU-arbete, en vinst om 1043 kkr. Bolagets revisor ansåg det vara nödvändigt att vid upprättandet av årsredovisningen för räkenskapsåret 2001, skriva ned värdet av det aktiverade FoU-arbetet till noll kronor. Revisorns ”krav” på nedskrivning av resterande bokfört värde, efter avdrag för årets avskrivningar enligt plan, framkom först vid de slutliga diskussionerna med revisorn under maj-juni månad 2002 avseende frågan om hur årsredovisningen för 2001 borde upprättas. I årsredovisningen för räkenskapsåret 2001 skrevs det aktiverade FoU-arbetet ned till noll kronor vilket innebar att bolaget enligt fastställd årsredovisning hade förbrukat mer än hälften av sitt registrerade aktiekapital.

Styrelseledamöterna anförde att revisorns uppfattning, att bokfört värde av de immateriella tillgångarna efter planenliga avskrivningar för räkenskapsåret 2001 borde skrivas ned i sin helhet, inte delades av styrelsen. Omständigheterna 31 december 2001 var inte sådana, att man redan vid utgången av räkenskapsåret, kunde dra slutsatsen att en nedskrivning av resterande bokfört värde av FoU-arbetet var nödvändigt att göra. Utvecklingen i bolaget förvärrades snabbt under 2002, vilket dock inte ska påverka frågan om till vilket värde de immateriella tillgångarna skulle kunna tas upp till i en kontrollbalansräkning per 31 december 2001. Frågan var sålunda om faktisk kapitalbrist förelåg 31 december 2001 eller om FoU-arbetet i en kontrollbalansräkning hade kunnat tas upp till ett värde exklusive den nedskrivning som revisorn ”krävde” skulle göras i årsredovisningen.

Hovrätten ansåg att borgenären, i enlighet med de två HD-domarna 1988 och 1993, skulle åtnjuta viss bevislättnad.

HD fastslog, utan att kommentera hovrättens ståndpunkt att borgenären skulle åtnjuta viss bevislättnad, att det inte är styrelseledamöterna som har att bevisa att tidpunkten för den kritiska kapitalbristen inte är den som borgenären påstår utan det är borgenären som har att visa när sådan kapitalbrist uppkommit.

Vad som fått domstolarna i HHAB-målet att hänvisa till NJA 2009 Sid. 620 tycks vara HD:s uttalande ”Då hovrätten, även med utgångspunkten att bevisbördan åvilat AA och BB (dvs. styrelseledamöterna), funnit att de inte haft skäl att anta att bolagets egna kapital var förbrukat vid aktuell tidpunkt, finns det inte anledning att meddela prövningstillstånd i målet i övrigt”. Detta uttalande innebär emellertid enligt min mening inte att HD tog ställning till om borgenärerna i något avseende skulle åtnjuta bevislättnad. I stället konstaterade HD att hovrätten och HD hade kommit till samma ståndpunkt vad avser frågan om när kritisk kapitalbrist uppkommit och detta trots att HD inte gett sig in på frågan om borgenären skulle beviljas viss bevislättnad. Därmed blev inte frågan om borgenärs eventuella rätt till bevislättnad prövad av HD.

Enligt min uppfattning utgör denna dom inte någon del av den praxis som gäller frågan om en borgenär bör beviljas viss bevislättnad eller inte, i frågor som rör tillämpningen av ABL 25 kap. 13–19 §§.

Sammanfattning

Borgenärer till konkursbolag har i princip alltid möjlighet att få ta del av räkenskaperna för det aktuella bolaget genom konkursförvaltarens försorg. Att borgenär skulle ha rätt till någon form av ”bevislättnad”, genom att inte behöva ta fram och/eller inte vilja bemöda sig om att ta fram en objektiv utredning som tar utgångpunkt i konkursbolagets räkenskaper och annat konkursbolagets material av intresse, kan inte läsas in i de tre prejudicerande HD-domar som jag ovan har redogjort för.

HD:s ordval i 1988 års dom ”bör åtnjutas viss lättnad i bevishänseende” kan inte rimligen vara avsett att eliminera rättsverkan av lagtexten i ABL 25 kap. § 18 varvid en generell omvänd bevisbörda för styrelseledamöter och aktieägare, vad avser tidpunkten för den kritiska kapitalbristens uppkomst i tiden, skulle bli följden. Den omständigheten, att ingen av de ovan relaterade domarna anger att borgenärerna ”skall” åtnjuta viss bevislättnad måste rimligen, enligt min uppfattning, innebära att HD menar att sådan bevislättnad endast bör åtnjutas i vissa specifika situationer och inte ens då per automatik.

Målet HHAB avgörs av tingsrätt och hovrätt med stöd av en högst förenklad och schematisk analys av den ekonomiska utvecklingen och ställningen i HHAB under räkenskapsåret 2007/2008. Bevisvärdet av denna analys är, enligt min mening, obefintligt. Det fanns inget som förhindrade borgenären att genom konkursförvaltarens försorg ta del av relevant räkenskaps- och annat material. I en sådan situation finns det ingen anledning att käranden ska åtnjuta bevislättnad i något avseende. De båda domstolarna köper borgenärens påstående om att förlusten under räkenskapsåret 2007/2008 uppkommit linjärt under året, varför tidpunkten för när kritisk kapitalbrist uppkommit enkelt kan beräknas. Tidpunkten för den kritiska kapitalbristen uppkomst det vill säga 1 januari 2008 grundar sig på en bedömning av domstolarna att HHAB slutat betala sina räkningar vid denna tidpunkt vilket påstående inte delas av HHAB. Oavsett vilket, har inte illikviditet någon betydelse för när kritisk kapitalbrist uppkommit. Vidare tar domstolarna ingen hänsyn till den tid SH borde tillerkännas för upprättande av en rättvisande kontrollbalansräkning per 1 januari 2008 och den tid det skulle tagit i normalfallet att få sådan kontrollbalansräkning granskad av revisor. Genom att inte beakta dessa tidsfrister till SH:s fördel dömdes SH med stor sannolikhet att få betala betydande belopp på felaktiga grunder.

För det fall domstolarna i stället, med stöd av den bristande bevisning borgenärerna företett i målet, kommit fram till att kritisk kapitalbrist inte förelegat förrän 31 augusti 2008 och därtill beaktat den tid styrelsen har på sig för att upprätta och revidera en kontrollbalansräkning, skulle SH endast kunnat förpliktigas att utge ett försumbart belopp till FMAB. Detta då några förpliktelser gentemot FFAB i princip inte uppkommit efter mitten på oktober 2008. Vidare hade vid ett domslut av denna innebörd SH även tillerkänts ersättning för sina rättegångskostnader som uppgick till mer än 500 kkr. SH blev genom domen totalt utblottad.

Det faktum att man i det nu aktuella målet enbart hänvisat till tidigare avgöranden utan att i tingsrättsdomen och i hovrättsdomen analysera på vilka grunder borgenärerna i de tre HD fallen kommit att åtnjuta viss bevislättnad har sannolikt fått en högst olycklig inverkan på utgången i HHAB-målet.

Avsaknaden av revision i en stor del av Sveriges aktiebolag innebär, att den rådgivning som bolagens revisorer ofta tillhandahållit bolagens styrelser vid annalkande eller redan uppkommen insufficiens och/eller i obeståndssituationer, inte längre finns att tillgå för dessa bolags styrelser. Sett mot denna bakgrund är risken att mål med stämningar om personligt betalningsansvar kommer att bli mycket vanligare i framtiden. Lägger man därtill den ordning som numera gäller rätten att få sitt ärende prövat i högre instans, det vill säga att det krävs prövningstillstånd redan för att kunna överklaga till hovrätten, är risken långt mycket större än tidigare att många styrelseledamöter kan komma att få personligt betalningsansvar på felaktiga grunder. Att hovrätt och högsta domstolen inte behöver motivera sina avslag avseende begäran om prövningstillstånd befrämjar inte möjligheterna att finna ledning i väsentliga frågor rörande tillämpningen av i denna artikel diskuterade frågor.

Utfallet i HHAB-domen berodde inte på att SH och dennes ombud inte fullgjorde sin åberopsbörda, tvärtom tryckte dom på alla de punkter som jag kommenterat ovan, varför tingsrätten och hovrätten hade alla möjligheter att ogilla talan.

De tre HD-domarna handlar, så som jag ovan visat, enbart om frågan om borgenärerna skulle åtnjuta viss bevislättnad avseende frågan om vilket värde de immateriella anläggningstillgångarna fick tas upp till i de tre gäldenärsföretagens kontrollbalansräkningar. Om borgenärerna, utan att visa att så är fallet, kan anföra att dom inte har tillgång till gäldenärens räkenskapsmaterial och på denna grund kan ställa krav på bevislättnad, kommer i stort sett alla mål som handlar om personligt betalningsansvar och frågan om vid vilken tidpunkt kritisk kapitalbrist uppkommit att dömas till borgenärernas fördel. Detta får i sin tur till följd att många företag kommer att tvångslikvideras för tidigt för att undvika att styrelseledamöterna får personligt betalningsansvar.

Enligt mitt förmenade borde helt nya domstolar inrättas vars enda syfte skulle vara att handlägga mål som rör aktiebolagsrättsliga och konkursrättsliga mål. En sådan ordning skulle väsentligen förbättra rättssäkerheten i Sverige.

Björn Jacobson är auktoriserad revisor.