Företagsförvärv – ökad användning av omvända break fees

Det blir allt vanligare i internationella transaktioner att köpare och säljare delar risken för att en transaktion inte blir av med så kallade omvända break fees (eng. reverse break fees), varigenom säljare och köpare kommer överens om att köparen ska betala ersättning till säljaren om en transaktion inte går igenom av konkurrensskäl. Detta är en utveckling vi även kan vänta oss i Sverige. I denna artikel redogör Carl Svernlöv och Grant Murray på Baker McKenzie för hur omvända break fees fungerar och vilka för- och nackdelar som finns med att använda dem.

Under de senaste tio åren har det totala antalet rättsordningar som kräver att ett förvärv anmäls för godkännande ökat från cirka 70 till 130. Den starka förvärvskonjunktur som globalt råder för närvarande har även lett till att köpare och säljare genomför transaktioner som i större utsträckning innebär konkurrensrättsliga problem än tidigare. Olika konkurrensmyndigheter har samtidigt blivit mer aggressiva i sin granskning, vilket medfört stora förseningar i tidtabellerna för transaktioner och skapat mer osäkerhet. I mer komplexa fall har resultatet av konkurrensmyndigheternas granskning blivit att köparen varit tvungen att avhända sig delar av överlappande verksamheter eller till och med att transaktionen inte kunnat genomföras.

Till exempel avbröts i april 2015 samgåendet mellan Applied Materials och Tokyo Electron med ett transaktionsvärde om 29 miljarder dollar på grund att den amerikanska konkurrensmyndigheten US Department of Justice motsatte sig sammanslagningen. I Norden övergav en månad senare teleoperatörerna Telenor och TeliaSonera sina planer att kombinera sina danska verksamheter efter att EU:s konkurrensmyndighet vägrat att godkänna affären.

Mot denna bakgrund försöker allt fler köpare och säljare att kvantifiera och fördela den risk som har med förvärvsanmälan att göra mellan sig. Här finns ett antal olika avtalsrättsliga verktyg tillgängliga. Å ena sidan kan det röra sig om en väldigt säljarvänlig “hell or high water”-klausul som tvingar köparen att tillse att köpet blir av och som rent praktiskt innebär att denne måste betala köpeskillingen även om en konkurrensmyndighet skulle kräva stora eftergifter, försäljningar av överlappande verksamheter eller t.o.m. förbjuda förvärvet helt och hållet. Å den andra sidan kan köparen tvingas stå hela risken och säljaren ha rätt att säga upp avtalet om inte förvärvsgodkännanden erhålls inom en viss tid. Det är även vanligt med specifika regleringar av vilka åtgärder en köpare är tvungen – eller inte tvungen – att vidta för att konkurrensgodkännande ska kunna erhållas.

En nackdel med dessa avtal är att om parterna anger vilka tillgångar som köparen är skyldig att avyttra för att kunna få konkurrensgodkännande, så är risken att parterna ger konkurrensmyndigheterna en karta över vilka områden som parterna själva ser som mest problematiska ur ett konkurrensperspektiv. I mindre komplicerade transaktioner där det finns utrymme att argumentera för att transaktionen ska godkännas utan avyttringar eller andra åtgärder kan det vara bättre att inte inkludera denna typ av klausuler. I mer komplexa transaktioner har dock i vart fall de större konkurrensmyndigheterna i USA och EU blivit mer bekanta med den typen av klausuler och därmed innebär det i realiteten inte så mycket större risk att i avtalet ange vissa delar av verksamheten som möjliga carve-outs.

Ett alternativ till denna typ av klausuler som blir allt vanligare internationellt är att parterna använder sig av så kallade omvända break fees för att hantera konkurrensrisken. Traditionellt har break fees använts när säljaren av olika skäl inte velat eller kunnat genomföra en transaktion, för att ersätta köparen för dennes kostnader i samband med transaktionen. Vid en omvänd break fee ersätter i stället köparen säljaren om en transaktion inte går igenom av konkurrensskäl. Storleken på omvända break fees kan variera. Vissa kan vara så höga som mer än sju procent av transaktionsvärdet. Ett exempel är Verizon/Vodafones sammangående, där omvänd break fee uppgick till tio miljarder dollar. I Pfizer/Wyeth-transaktionen uppgick den till 4,5 miljarder dollar, vilket utgjorde mer än sex procent av transaktionsvärdet.

Denna typ av reglering kan vara lämplig om parterna har identifierat en risk för att transaktionen inte kommer att godkännas av en eller flera konkurrensmyndigheter och köparen inte är villig att påta sig denna risk, eller om parterna inte är överens om hur stor risken är. Från ett köparperspektiv kan en omvänd break fee vara särskilt användbar när säljaren i ett auktionsförfarande överväger att anta ett lägre bud från en annan budgivare som innebär en lägre risk för uteblivet godkännande. Ersättningens storlek visar hur långt köparen är villig att gå för att få igenom en transaktion, medan den ytterst sett innebär att säljaren kan kompenseras om transaktionen i slutändan inte skulle godkännas. En annan aspekt är att om ersättningen är stor nog så kommer köparen att anstränga sig extra mycket för att se till att få igenom transaktionen, även om konkurrensmyndighetens godkännande villkoras av vissa avyttringar eller andra åtgärder.

Omvända break fees kan dock försena tillträdesdagen i transaktionen om köparen bestämmer sig för att utmana konkurrensmyndighetens beslut från varje vinkel för att undvika att betala ersättningen. En variant som vi sett i vissa internationella transaktioner är att ersättningsbeloppet ökar ju mer tid som förflyter. Till skillnad från en omvänd break fee som endast betalas ut till säljaren om transaktionen avbryts kan en sådan ökande ersättning innebära att ersättning utgår till säljaren vid en eventuell försening av den förväntade tidtabellen för konkurrensgodkännande. En sådan ordning ger köparen ett incitament att snabbt lösa uppkommande frågor med relevant konkurrensmyndighet.

Eftersom omvända break fees innebär en stor potentiell kostnad för köpare, är det väsentligt för köparen att bilda sig en korrekt uppfattning om hur stor risken är för att en transaktion inte godkänns utan invändningar från respektive konkurrensmyndighet. Det blir då ännu viktigare med en grundlig utredning av förutsättningarna för konkurrensgodkännande i relevanta jurisdiktioner, inklusive underhandskontakter med myndigheterna i tveksamma fall för att se till att tillträde kan ske i transaktioner enligt parternas överenskomna tidtabell. I mer komplexa transaktioner kan det också vara nödvändigt att konsultera konkurrensmyndigheterna för att utröna vilka åtgärder de kan kräva för godkännande. En förhandskontakt kan då ge parterna tid och utrymme att överväga vad som kan avyttras i värsta fall och till och med ge en möjlighet att strukturera om transaktionen för att minimera konkurrensrisken. Dessa förberedelser kan i sin tur ge parterna tillräckligt underlag för att kvantifiera risken och därmed komma överens om en rimlig omvänd break fee som kan godtas av både köpare och säljare.

Än så länge är omvända break fees ganska ovanliga i rent svenska transaktioner men de dyker upp då och då, och kan förväntas bli vanligare i framtiden allt eftersom användningen ökar i internationella transaktioner.

Advokat Carl Svernlöv är delägare och Grant Murray Director of Knowledge Management i den globala advokatbyrån Baker McKenzie.