Tre nya HD-domar i underkapitaliserade bolag

Bakgrund

Revisionsbyrån Deloitte hade varit rådgivare åt bolag med avseende på transaktioner som föranledde en skattebelastning. Bolagen hade försatts i konkurs, och konkursbona väckte talan mot Deloitte med yrkande om drygt 64 miljoner kronor i skadestånd. I november 2004 förvärvade två personer (hälften vardera), som hade haft ägarintressen i dessa bolag, via ett lagerbolag benämnt ”Processor AB” tvisteföremålet från konkursbona. I mars 2011 meddelade tingsrätten dom i målet och ogillade Processorbolagets talan. Bolaget förpliktades ersätta Deloitte för rättegångskostnader med 3.342.095 kronor. Någon vecka senare försattes också Processorbolaget i konkurs på egen begäran.

Deloitte gjorde gällande att de båda ägarna (styrelseledamot respektive styrelsesuppleant, båda med ensam firmateckningsrätt) enligt principerna om ansvarsgenombrott skulle anses skyldiga att ersätta Deloitte för rättegångskostnaden i tvisten mot Processorbolaget.

Domskäl

Enligt 1 kap. 3 § första stycket aktiebolagslagen (2005:551) har i ett aktiebolag ägarna inte något personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser. Aktiebolagets borgenärer är alltså för betalning som princip hänvisade till bolagets tillgångar. Aktieägarnas frihet från personligt betalningsansvar balanseras av bestämmelser som syftar till att ge borgenärerna ett visst skydd. I 25 kap. 19 § finns bestämmelser om personligt betalningsansvar för aktieägare i samband med likvidationsskyldighet på grund av kapitalbrist, vilket det erinras om i 1 kap. 3 § andra stycket.

Det konstaterades att i rättspraxis hade slagits fast att undantag från principen om aktieägarnas frihet från betalningsansvar kan göras under vissa förutsättningar. Enligt regeringen borde detta vara möjligt också i fortsättningen, när principen om aktieägarnas frihet från betalningsansvar leder till stötande konsekvenser. Eftersom friheten från personligt betalningsansvar utgör en av aktiebolagsrättens hörnpelare, fanns det dock anledning att iaktta försiktighet med inskränkningar i principen. Det skulle också vara förenat med betydande svårigheter att konstruera en generell lagregel om ansvarsgenombrott. Regeringen gjorde därför bedömningen att övervägande skäl talade mot att i propositionen föreslå en generell lagregel om ansvarsgenombrott. Samtidigt framhölls att detta ställningstagande inte skulle innebära något hinder för domstolarna att tillämpa och vidareutveckla de principer som hade vuxit fram i rättspraxis för ansvarsgenombrott. (Se prop. 2004/05:85 s. 205 ff.).

Den som stäms till domstol kan i princip inte undandra sig att bli indragen i en rättegång. Svarandens skydd ligger främst i de regler om rätt till ersättning för rättegångskostnader som rättegångsbalken ger. Reglerna verkar också handlingsdirigerande genom att mot möjligheten till framgång i processen står risken för ett rättegångskostnadsansvar. Ju svagare talan är, desto större blir risken för ett sådant ansvar. Vid förlust blir dessutom kostnaden högre, ju mer vidlyftigt processen har drivits.

Någon annan verksamhet än rättsprocessen drevs inte i Processorbolaget. De ekonomiska transaktioner som ägde rum rörde endast bolagets egna ombudskostnader, varvid inbetalningar till bolaget tids- och beloppsmässigt sammanföll med utbetalningar till ombudet. Bolaget hade, utöver aktiekapitalet, inte försetts med mer kapital än att det kunnat betala de egna processkostnader som löpande hade uppstått. Inget hade framkommit som tyder på att det hade funnits någon plan för hur kostnader som kunde uppstå i händelse av att man förlorade rättsprocessen skulle betalas.

Processorbolaget har utgjort endast ett medel för ägarna att kunna driva rättsprocessen avseende den förvärvade fordringen med en begränsad risk för negativa ekonomiska konsekvenser för egen del, men med bibehållen möjlighet att få del av de ekonomiska fördelarna vid en framgång i processen. Arrangemanget har således uteslutande syftat till att kringgå rättegångsbalkens regler om ansvar för rättegångskostnader och därmed till att rubba det incitament och den balans som dessa regler avser att åstadkomma.

På grund av det anförda, och då omständigheterna i övrigt inte motiverade någon annan bedömning, kan ägarna inte undgå att svara för Deloittes rättegångskostnader med anledning av rättegången mot Processorbolaget. Det saknades förutsättningar att jämka ansvarsbeloppet. HD fastställde underrättsdomarnas bedömning om det personliga betalningsansvaret.

Mina kommentarer

I och med denna dom har HD förhoppningsvis satt ned foten för denna typ av otillbörliga processupplägg.

Domen är i sakfrågan och utfallet likartad domen från Hovrätten över Skåne och Blekinge 2010, T 3004/08 (RH 2011:24). Konkursförvaltaren hade överlåtit en skadeståndsfordran på ett bolag benämnt ”Torpeden Invest AB” sedermera ”Punctator AB”. Förfarandet bedömdes rättsligt som ”ett klart exempel på ett illojalt missbruk av ABL:s grundläggande principer om aktieägarens frihet från personligt ansvar”. HD beviljade inte prövningstillstånd i detta mål.

Man kan tycka att ägarna, som drev de båda ursprungliga skadeståndsprocesserna, valt ett (o)passande bolagsnamn för verksamhetens egentliga syfte.

Bakgrund

IW var ensam ordinarie styrelseledamot i ett aktiebolag. Samtliga aktier ägdes av hennes far. 6 juni 2000 såldes bolagets tillgångar och verksamheten upphörde. Bolagets eget kapital understeg 31 augusti samma år hälften av det registrerade aktiekapitalet. Styrelsen upprättade emellertid inte någon kontrollbalansräkning (KBR). Bolaget var vilande till 8 december 2003 då fadern sålde samtliga aktier i bolaget för 500 kronor till MP, som företrädde en konsult- och bokföringsbyrå. Samma dag förvärvade CP aktierna och han utgjorde därefter, sedan IW lämnat styrelsen, bolagets enda ordinarie styrelseledamot. Bolagets firma och verksamhet ändrades.

Under februari-april 2004, det vill säga efter IW:s utträde ur styrelsen, beställde bolaget vissa varor av Onninen AB och ett annat företag, vars fordran senare överläts till PI Finans AB. Aktiekapitalet hade inte återställts när bolaget försattes i konkurs 23 februari 2005.

Domskäl

Målet gällde tillämpningen av de aktiebolagsrättsliga kapitalbristreglerna, närmare bestämt i vilken utsträckning en styrelseledamot, som utträtt ur styrelsen sedan skyldighet att upprätta KBR har uppkommit, har ett personligt betalningsansvar för bolagets skulder som uppkommer efter utträdet.

Det personliga betalningsansvaret för avgående respektive tillträdande styrelseledamöter har berörts i lagmotiven. Det konstaterades att rättsläget var oklart men att frågan borde bedömas med beaktande av ledamotens agerande i det enskilda fallet. Frågan överlämnades till rättstillämpningen eftersom en lagreglering skulle riskera att bli alltför stelbent.

Vid bedömningen av om en styrelseledamot har ett medansvar ska först prövas om det finns objektiva förutsättningar för det, det vill säga huruvida en ansvarsperiod löpte vid tiden för uppkomsten av de förpliktelser för vilka medansvar påstås. Om så är fallet blir det andra ledet tillämpligt, som innebär att det ankommer på den som anspråket riktas mot att visa att han eller hon inte har varit försumlig. (NJA 2009 s. 210 och NJA 2012 s. 858 p. 7.).

Det är inte uttryckligen reglerat i kapitalbristreglerna vad som gäller i ansvarshänseende för den som avgår som styrelseledamot. Lagtexten ger emellertid inte stöd för att den enskilde styrelseledamotens ansvar i och med utträdet automatiskt skulle upphöra för förpliktelser som uppkommer därefter. En sådan ordning skulle även stå i strid med lagens syfte.

Med utgångspunkt i regelsystemets konstruktion måste ordningen vara att när en ansvarsperiod löper föreligger det en ansvarsgrund som träffar även styrelseledamöter som avgår under perioden. Detta gäller också förpliktelser som uppkommer efter avgången, om det inte finns någon grund för ansvarsfrihet för styrelseledamoten.

De krav som kan ställas på en avgående styrelseledamot för att det ska anses att denne inte har varit försumlig är normalt att ledamoten själv har försökt åstadkomma vad som åligger styrelsen. Här kan, i bolag med flera styrelseledamöter, till exempel en reservation mot ett styrelsebeslut visa på sådana försök. Om det finns särskilda skäl för avgång och inaktivitet hos den enskilde styrelseledamoten, såsom allvarlig sjukdom, bör även detta beroende på omständigheterna kunna påverka försumlighetsprövningen. (Jfr prop. 2000/01:150 s. 44 samt bland annat Stefan Lindskog, Kapitalbrist i aktiebolag, 2008, s. 157 och Erik Nerep & Per Samuelsson, Aktiebolagslagen – en lagkommentar Kapitel 23–32,2 uppl. 2009, s. 267.).

Det är alltså i stor utsträckning fråga om fall där en enskild styrelseledamot trots adekvata åtgärder eller på grund av sjukdom inte har kunnat driva igenom det föreskrivna handlingsmönstret. I de fallen kan den fortsatta verksamheten i ett underkapitaliserat bolag inte tillskrivas den ledamotens försummelse. Ett fortlöpande personligt ansvar för de skulder som uppkommer genom verksamheten framstår då inte som befogat eller som ett meningsfullt påtryckningsmedel mot ledamoten. Det bör i en sådan situation också finnas en möjlighet för ledamoten att för egen del få ett definitivt slut på medansvaret för framdeles uppkommande förpliktelser genom att träda ut ur styrelsen.

Medansvaret bör emellertid kunna upphöra genom ett utträde ur styrelsen också i andra situationer. Här är det då fråga om situationer – till skillnad från de nyss berörda – där den enskilde ledamoten väljer att lämna styrelsen, trots att han eller hon kan ha andra handlingsalternativ genom att stanna kvar som styrelseledamot och arbeta för att lagens regler följs. Det bör då krävas att det visas att ledamoten med visst fog har kunnat räkna med att styrelsens åligganden kommer att uppfyllas utan dröjsmål efter utträdet. Ledamoten måste ha något stöd för sin bedömning att rättelse utan dröjsmål kommer att ske. I så fall bör medansvaret för framdeles uppkommande förpliktelser anses upphöra för den ledamoten i och med utträdet, även om det senare skulle visa sig att en rättelse rent faktiskt inte kom till stånd.

Det förhållandet att det ankommer på den som anspråket riktas mot att visa att han eller hon inte har varit försumlig innebär inte en presumtion för försumlighet i den nu angivna meningen. Det betyder i stället att den berörde styrelseledamoten har att bevisa de omständigheter som åberopas till stöd för att han eller hon inte har varit försumlig. Beroende på omständigheterna kan en mindre eller större bevislättnad föreligga. Vad som är att anse som försumligt vid prövningen av om en enskild styrelseledamot har ett medansvar enligt de aktiebolagsrättsliga kapitalskyddsreglerna ska utgå från ledamotens agerande i det enskilda fallet och med beaktande av den speciella situation som många gånger kan föreligga i dessa sammanhang. En helhetsbedömning av samtliga förhållanden ska göras och avse huruvida den berörde styrelseledamoten på det hela taget har agerat försvarligt. (Se NJA 2012 s. 858 p. 20–22.).

Vid tiden för de aktuella fordringarnas uppkomst under februari – april 2004 löpte en ansvarsperiod. IW:s avgång från styrelsen 8 december 2003 medförde inte i sig att hennes ansvar för dessa fordringar upphörde. Det innebär att IW för att undvika personligt betalningsansvar måste visa att hon inte hade varit försumlig.

Av utredningen har framkommit att IW och hennes familj, efter samtal med bolagets revisor, hade fått uppfattningen att åtagandena i bolaget kunde upphöra genom att bolaget antingen gick i konkurs eller såldes. De bestämde sig för att bolaget skulle säljas och IW avgick som styrelseledamot i samband med försäljningen. Detta ledde i förlängningen till att bolaget kunde fortsätta sin existens, trots att det var underkapitaliserat och likvidationspliktigt, och ingå de skuldförhållanden som nu är aktuella.

IW hade emellertid kontaktat sin revisor innan bolaget såldes för att fa råd om hur hon skulle gå till väga. Av honom fick IW rådet att bolaget endast fick säljas till ett seriöst företag eller en person med särskild kunskap om aktiebolag. Bolaget såldes sedermera till MP, som företrädde en konsult- och bokföringsbyrå.

Vid försäljningen sammanträffade IW och hennes familj med MP och de upprättade handlingar angående köpet. Hon gjorde klart för honom att bolaget var vilande och att det inte hade några tillgångar eller skulder. MP försäkrade då att han skulle upprätta handlingar och se till att allt gick rätt till innan ny verksamhet skulle startas i bolaget. Det har även framkommit att IW:s far gjorde vissa kontroller av MP:s bolag och ansåg sig kunna sälja aktierna. Vid en helhetsbedömning måste IW, i den aktuella situationen, anses ha agerat försvarligt i samband med avgången från styrelsen. Eftersom IW inte har varit försumlig ska hovrättens domslut fastställas. Ett justitieråd avgav skiljaktig mening men bara i fråga om beslutsmotiveringen.

HD fastställde underrätternas ogillande av borgenärernas talan.

Mina kommentarer

Domen belyser två viktiga frågeställningar. Avgående styrelseledamots betalningsansvar efter utträde och det svårtolkade begreppet ”försumlig” enligt 25 kap. 18 §. Jag har vid min omfattande rättsfallsgenomgång kunnat konstatera att en styrelseledamot i ytterst sällsynta fall kunnat undgå personligt betalningsansvar med åberopande om ”räddningsplankan” att denne inte varit ”försumlig”. I minst fyra tidigare underrättsdomar har ett kvardröjande ansvar ådömts. I ett liknande mål har käranden sökt prövningstillstånd hos HD (T 3054/14). I hovrätten ogillades talan om personligt betalningsansvar för förpliktelser som uppkom efter styrelseledamöternas utträde i styrelsen. Hovrätten ansåg att styrelseledamöterna ”visat att de försökt åstadkomma vad som ålegat dem som ledamöter i styrelsen”.

Trots denna bedömning av HD ovan, finns det all anledning att vara försiktig med att sälja aktierna i ett likvidationspliktigt bolag. Det finns alltid risk att bolaget kan hamna i orätta händer. Man bör i sådana fall i stället försöka förhandla om förvärv av inkråmet (rörelsen). I normalfallet torde det vara själva verksamheten som köparen vill komma åt.

En tillträdande styrelseledamot rekommenderas att tillse att rättelse omgående sker i ett underkapitaliserat bolag. Det finns också anledning att ta del av bedömningen i NJA 2012 s.858. De nytillträdande styrelseledamöterna ansågs ha ”agerat försvarligt” i den situation som bolaget befann sig i och därmed inte ha varit försumliga. Årsredovisningen godtogs som en KBR och fastställd inom ”godtagbar” tid (en formell KBR hade inte upprättats trots att bolaget till och med var likvidationspliktigt). HD menade, att ”Försumlighetsprövningen bör inte vara inriktad på formalitetsspörsmål”.

Bakgrund

Skuld för utförda redovisningstjänster under perioden januari till och med maj 2012 hade inte betalats när ett bolag försattes i konkurs 30 maj 2012. Bolaget hade i vart fall sedan det räkenskapsår som avslutades 31 augusti 2009 bedrivit rörelse trots att bolagets eget kapital understeg hälften av det registrerade aktiekapitalet. Styrelsen hade underlåtit att i enlighet med 25 kap. 13 § ABL upprätta och låta bolagets revisor granska en kontrollbalansräkning (KBR). Som grund för kravet hade redovisningsbyrån åberopat att styrelseledamoten i bolaget i enlighet med bestämmelsen i 25 kap. 18 § första stycket 1 ABL svarar solidariskt med bolaget för förpliktelserna mot redovisningsbyrån. Styrelseledamoten hade bestritt kravet i dess helhet med åberopande av att redovisningsbyrån inte hade rätt att göra gällande solidariskt ansvar, eftersom byrån redan innan förpliktelserna uppkom kände till att styrelsen hade eftersatt sin skyldighet att upprätta en KBR.

Redovisningsbyrån hade vitsordat vetskap om styrelsens underlåtenhet att vidta föreskrivna åtgärder med anledning av kapitalbristen. Bolaget hade uppgett att det inte skulle ha utfört något arbete utan förskottsbetalning om bolaget inte hade tagit i beaktande att verksamheten i bolaget bedrevs med personligt ansvar för styrelseledamoten. Vidare hade redovisningsbyrån anfört att det får hållas för visst att styrelseledamoten genom vad bolagets revisor hade anfört i revisionsberättelserna var medveten om medansvaret, men att hon uppenbarligen valde att driva verksamheten vidare med personligt ansvar.

Beslutsskäl

En borgenär som har vetskap om att ett bolag befinner sig i en prekär ekonomisk situation och att en ansvarsperiod löper, men som ändå väljer att ingå en förbindelse med bolaget i tyst förlitan på styrelseledamöternas medansvar, kan inte anses vara påtagligt skyddsvärd. Visserligen kan detsamma sägas gälla för den styrelseledamot som av okunnighet eller nonchalans underlåter att följa det föreskrivna handlingsmönstret. Men oaktsamhet är inte en förutsättning för den enskilde styrelseledamotens medansvar; för ett sådant ansvar räcker det med att styrelseledamoten inte förmår att visa att hans underlåtenhet inte beror på försumlighet (jfr 25 kap. 18 § tredje stycket ABL). Ansvarsförutsättningarna måste betecknas som stränga.

Regleringen är som nämnts avsedd att leda till att bolagets ställning stärks eller att bolaget avvecklas under ordnade former. Detta främjas i den nu aktuella situationen bäst genom att den potentiella borgenären – om han inte avstår från att ingå förbindelse med bolaget eller gör så under förutsättning av att säkerhet ställs (till exempel av en styrelseledamot eller aktieägare) – klargör att medansvar kan komma att göras gällande. Ett sådant klargörande – i form av ett förbehåll om medansvar – bör föranleda bolagets styrelse att överväga hur kapitalbristsituationen ska hanteras. Ett förbehåll av detta slag bör i vissa fall kunna tänkas vara underförstått. Så kan vara fallet om borgenären visar att det stod klart för bolaget att han inte avstod från rätten att göra det solidariska ansvaret gällande. Men huruvida ett förbehåll har gjorts eller inte är då att bedöma enligt allmänna avtalsrättsliga principer.

Tingsrättens fråga ska mot bakgrund av det anförda besvaras så, att en styrelseledamot som har underlåtit att vidta åtgärd som avses i 25 kap. 18 § ABL inte är solidariskt ansvarig med bolaget för förpliktelser som uppkommit för bolaget under den tid som underlåtenheten består (ansvarsperioden), när borgenären har haft vetskap om underlåtenheten och inte har förbehållit sig rätten att göra det solidariska ansvaret gällande.

Två justitieråd av fem var skiljaktiga i själva saken och ansåg att styrelseledamoten skulle vara solidariskt ansvarig med bolaget och angav som skäl följande bedömning: Det solidariska ansvaret utgör en påtagligt sträng påföljd för styrelsen. Det talar i och för sig för att ett undantag från detta ansvar borde gälla även i exempelvis den situation som är aktuell i målet. Så som lagen nu är utformad skulle ett sådant undantag genom rättspraxis emellertid innebära att den som har rättshandlat med bolaget i förlitan på det solidariska ansvaret gör en oväntad rättsförlust. Det är knappast godtagbart när den rättshandlande har utgått från det som framstår som tydlig lag. Allmänt sett ter det sig inte heller ändamålsenligt att medansvaret skulle vara beroende av den enskilde borgenärens närmare kännedom om bolagets ekonomiska ställning. Inte heller i övrigt är skälen för ett undantag från det solidariska ansvaret i den aktuella situationen så starka att en avvikelse bör göras från det som är den mest näraliggande tolkningen av lagtexten. En förändring av rättsläget bör i stället ske, i den mån det bedöms motiverat, genom lagstiftning.

Mina kommentarer

Liknande bedömning finns redan i NJA 1927 s.154. Annan bedömning dock Svea Hovrätts dom 7 juni 1940. Professor Nial har i Svensk Juristtidning 1945 s.269 kommenterat dessa båda rättsfall med kommentaren: ”Det synes naturligt att den som med vetskap om att ett bolags ställning är sådan att likvidationsplikt föreligger ikläder sig borgensförbindelse för bolaget får anses ha avstått från anspråk enligt 98 § fjärde stycket eller 101 §.” (dåvarande lydelse av ABL).

Frågan om konsekvensen av borgenärs kännedom om gäldenärs kontrollbalans-/likvidationsplikt finns prövat i flera andra underrättsdomar med utfall i likhet med de skiljaktiga justitieråden (se boken ”Företag i kris”). Revisors arvode i krisföretag har även belysts i ett separat kapitel i nämnda bok. Konsekvensen av domen måste bli att revisorer och redovisningskonsulter, som oftast har mycket god insyn i kunders resultat- och ställning, framöver inte kan utnyttja denna lagparagraf för att utkräva personligt betalningsansvar av styrelsen. Visserligen har vår yrkesgrupp en särskild förmånsrätt enligt 10 a § förmånsrättslagen i den mån ersättningen avser arbete som har utförts de senaste sex månaderna innan konkursansökningen kom in till tingsrätten (jfr även NJA 211 s.621). Denna möjlighet kräver dock att förvaltaren har medel att dela ut när konkursen ska avslutas. Det känns något långsökt att begära borgen såsom för egen skuld av en kund för att gardera sig för utebliven betalning i ett krisföretag. Förslagsvis debiteras istället ett à konto med förskottsbetalning för senare avräkning mot upparbetat arvode.

Bertil Oppenheimer är auktoriserad revisor och verksam vid BDO i Sollentuna.