Tolkning av LUA (JCE – Cybercom)
Ärendet
Till Aktiemarknadsnämnden inkom den 21 oktober 2015 en framställning från Advokatfirman Vinge på uppdrag av JCE Group Aktiebolag, 556240-1553 (”JCE”) och Tequity AB, 556664-2178 (”Tequity”), och deras gemensamt ägda bolag med nuvarande firma Aktiebolaget Grundstenen 152460, 559025-7001 (”budbolaget”), Framställningen rör tolkning av närståendebegreppet i 3 kap. 5 § lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden (LUA).
Framställning
I framställningen anförs följande.
JCE är största ägare i aktiemarknadsbolaget Cybercom Group AB (publ), 556544-6522 (”Cybercom”). JCEs ägande motsvarar cirka 42 procent av aktierna och rösterna i Cybercom medan Tequitys ägande (självt och genom dess ägare) motsvarar cirka 3 procent. JCE är majoritetsägare i budbolaget.
År 2006 lämnade och fullföljde JCE ett uppköpserbjudande avseende Cybercom. JCE är fritt att öka sin röstandel i Cybercom utan att budplikt uppkommer. Se vidare AMN 2013:49. JCE och Tequity har träffat ett avtal om att, förutsatt att slutligt beslut därom fattas av JCE och Tequity, genom budbolaget lämna ett gemensamt offentligt uppköpserbjudande avseende Cybercom (”budavtalet”). JCE och Tequity har inget sådant samarbete avseende Cybercom som avses i 3 kap. 5 § 4 lagen om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden (LUA). Samarbetet avser endast det gemensamma uppköpserbjudandet och tar i övrigt inte sikte på Cybercom annat än med avseende på tiden efter ett eventuellt fullföljande av uppköpserbjudandet. Budavtalet innebär att JCE och Tequity måste vara ense om vissa nyckelfrågor avseende uppköpserbjudandets genomförande samt innebär att JCE och Tequity ska tillskjuta sina respektive aktier i Cybercom till budbolaget vid fullföljande av erbjudandet. JCE och Tequity är pga. budavtalet närstående enligt 3 kap. 5 § 5 LUA. Samarbetet innebär emellertid ingen förändring av kontrollen över Cybercom förrän vid ett eventuellt fullföljande av uppköpserbjudandet.
JCE kan komma att förvärva ytterligare aktier i Cybercom utanför uppköpserbjudandet och därigenom öka sin röstandel i Cybercom. Sådana förvärvade aktier kommer i så fall att tillskjutas budbolaget tillsammans med övriga aktier enligt vad som anges ovan. Kan JCE göra sådana aktieförvärv utan att budplikt uppkommer?
Överväganden
I 3 kap. lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden (LUA) finns bestämmelser om budplikt. Finansinspektionen får enligt 7 kap. 4 § LUA efter ansökan ge besked om huruvida budplikt gäller. En ansökan kan göras av den som har ett berättigat intresse i saken.
Finansinspektionen har med stöd i 7 kap. 10 § LUA samt 8 och 9 §§ förordningen (2007:375) om handel med finansiella instrument överlåtit till Aktiemarknadsnämnden att ge besked om huruvida budplikt gäller (FFFS 2007:17).
Budplikt uppkommer enligt 3 kap. 1 § LUA när någon, ensam eller tillsammans med någon som är närstående enligt 5 §, genom förvärv av aktier uppnår en ägarandel som uppgår till eller överstiger tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i ett svenskt aktiebolag vars aktier är upptagna till handel på en reglerad marknad eller en motsvarande marknad utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.
Vid tillämpningen av 1 § ska enligt 5 § som närstående anses
företag inom samma koncern som förvärvaren,
make eller sambo till förvärvaren,
barn till förvärvaren som står under förvärvarens vårdnad,
den med vilken har träffats en överenskommelse om att genom ett samordnat utövande av rösträtten inta en långsiktigt gemensam hållning i syfte att uppnå ett bestämmande inflytande över bolagets förvaltning, samt
någon som samarbetar med förvärvaren i syfte att uppnå kontroll över bolaget.
Om en budgivare först lämnar ett frivilligt offentligt erbjudande och därefter under acceptfristen genom köp på marknaden eller på annat sätt skaffar sig ett så stort aktieinnehav att nivån för budplikt uppnås, måste erbjudandet anpassas till reglerna för budplikt (prop. 2005/06:140 s. 103 f.). Även i det sammanhanget ska till budgivarens innehav som utgångspunkt adderas närståendes innehav. Här måste emellertid en åtskillnad göras mellan å ena sidan punkterna 1–4 och å andra sidan punkten 5. Vid ett närståendeförhållande baserat på någon av punkterna 1–4 och ett sammanlagt innehav om minst tre tiondelar av röstetalet anses innehavet normalt konstituera kontroll över bolaget. Ett närståendeförhållande baserat på punkten 5 är av annat slag. Den punkten tar sikte på en situation där någon eller några samarbetar med en förvärvare av aktier i ett bolag i syfte att uppnå kontroll. Ett sådant samarbete innebär således inte i sig att kontroll redan uppnåtts.
I förevarande fall föreligger inte något närståendeförhållande enligt punkterna 1–4, men enligt punkten 5. Samarbetet tar sikte på att förvärva Cybercom, men innebär inte att kontrollen över Cybercom redan innan förvärvet fullbordats gått över från den nuvarande kontrollägaren JCE till konsortiet JCE – Tequity. JCE, som till följd av sitt kontrollägande kan öka sitt ägande i Cybercom utan att budplikt uppkommer (jfr AMN 2013:49), kan därför också under budperioden förvärva aktier vid sidan av erbjudandet utan att budplikt uppkommer. En annan sak är att sådana förvärv, liksom eventuella förvärv från Tequitys sida, ska beaktas vid tilllämpning av p. II.14 om sidoaffärers påverkan på lägsta tillåtna budpris.