Tolkningsbesked ang. pris i budpliktsbud föregått av apport (Hauschildt – AllTele)
Ärendet
Till Aktiemarknadsnämnden inkom den 7 januari 2013 en framställning från Advokatfirman Lindahl på uppdrag av Mark Hauschildt. Framställningen rör tolkning av NASADAQ OMX Stockholms takeover-regler.
Framställning
I framställningen anförs i huvudsak följande.
Timepiece Servicos De Consultoria LDA (”Timepiece”) är ett IT- och telekommunikationsbolag med säte på Madeira, Portugal. Från bolagets filial Timepiece Luxembourg tillhandahåller bolaget, under varumärket Universal Telecom, telefoni- och bredbandstjänster till kunder i bl.a. Sverige. Bolaget är helägt av Hauschildt.
AllTele är ett svensk aktiemarknadsbolag som bedriver verksamhet på den svenska tele- och bredbandsmarknaden. Bolaget tillhandahåller fast telefoni, TV och internettjänster till privatkunder samt små och medelstora företag.
AllTeles aktier är upptagna till handel på NASDAQ OMX Stockholm, Small Cap-listan. Det totala antalet aktier i AllTele uppgår till 12.366.746. Bolaget har endast ett aktieslag. Bolaget har drygt 1.500 aktieägare.
Hauschildt har fört diskussioner med delar av AllTeles styrelse och några av bolagets övriga huvudägare om olika tänkbara alternativ för en förbättring av AllTeles lönsamhet och utveckling av dess affärsverksamhet. Parterna har emellertid inte lyckats uppnå konsensus i frågan. Hauschildts ståndpunkt är att en fördelaktig lösning för AllTele, såväl ekonomiskt som strategiskt, är att bolaget förvärvar Timepiece svenska verksamhet för telefoni och bredband (”Timepiece Sverige”) genom en inkråmsöverlåtelse mot betalning i form av nyemitterade aktier i AllTele till Timepiece (”Apportemissionen”).
Hauschildt innehar idag 3.259.283 aktier motsvarande 26,4 procent av antalet aktier och röster i AllTele. Hans totala innehav i AllTele, genom eget och närstående bolags innehav, efter den föreslagna Apportemissionen skulle uppgå till maximalt 70 procent av antalet aktier och röster.
Hauschildt avser att begära att styrelsen för AllTele sammankallar en extra bolagsstämma att hållas under februari 2013 vid vilken Hauschildt avser att föreslå att stämman (i) godkänner förvärvet av Timepiece Sverige, (ii) fattar beslut om ändring av bolagets bolagsordning för att möjliggöra Apportemissionen samt (iii) bemyndigar AllTeles styrelse att fatta beslut om emission av aktier att användas som betalning för förvärvet av Timepiece Sverige, dvs. Apportemissionen.
Då Hauschildt äger mer än 10 procent av aktierna och rösterna i AllTele utgör förvärvet av Timepiece Sverige en s.k. närståendetransaktion enligt Aktiemarknadsnämndens uttalande AMN 2012:5 och således krävs att beslutet att godkänna förvärvet av Timepiece Sverige biträds av mer än hälften av de vid stämman avgivna rösterna, med bortseende från Hauschildts aktieinnehav.
De huvudsakliga villkoren för förvärvet av Timepiece Sverige, dvs. förvärvspriset för Timepiece Sverige och det totala antalet aktier i AllTele som ska ges ut som betalning för Timepiece Sverige, kommer att fastställas före offentliggörandet av begäran om den extra bolagsstämman och offentliggöras i samband med att begäran offentliggörs.
Med anledning av det innehav som Hauschildt tillsammans med sitt närstående bolag skulle komma att uppnå genom Apportemissionen, skulle budplikt uppkomma i enlighet med 3 kap. 1 § lagen (2006:451) om offentliga uppköpserbjudanden på aktiemarknaden, LUA, avseende resterande aktier i AllTele. Hauschildt har av Aktiemarknadsnämnden (AMN 2013:1) beviljats dispens från skyldigheten att fullgöra denna budplikt, på villkor att:
aktieägarna inför bolagsstämman i AllTele informeras om hur stor kapital- respektive röstandel som Hauschildt högst kan få genom att förvärva aktierna i fråga, samt att
emissionsbeslutet biträds av aktieägare som representerar minst två tredjedelar av såväl de avgivna rösterna som de aktier som är företrädda på stämman, varvid man ska bortse från aktier som innehas och på stämman företräds av Hauschildt.
För det fall kravet om två tredjedelars majoritet, med bortseende från de aktier som innehas och på stämman företräds av Hauschildt, såvitt avser emissionsbeslutet enligt (iii) ovan inte uppnås, kommer den av Aktiemarknadsnämnden beviljade dispensen inte att gälla och Hauschildt skulle således i enlighet med 3 kap. 1 § LUA vara skyldig att, inom fyra veckor från uppnåendet av ett aktieinnehav som representerar mer än tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i AllTele, lägga ett budpliktsbud avseende resterande aktier i AllTele eller avyttra aktier så att aktieinnehavet inte representerar tre tiondelar av röstetalet för samtliga aktier i bolaget. I framställningen till Aktiemarknadsnämnden hemställs att nämnden ger besked om hur den nedre gränsen för storleken på det vederlag som Hauschildt måste erbjuda i ett sådant budpliktsbud ska fastställas.
Överväganden
Enligt 2 kap. 1 § LUA får ett offentligt uppköpserbjudande lämnas endast av den som gentemot den börs där bolagets aktier är upptagna till handel har åtagit sig att bl.a. följa de regler som börsen har fastställt för sådana erbjudanden. Det innebär, beträffande ett erbjudande avseende ett bolag med aktier noterade på NASDAQ OMX Stockholm, att börsens regler rörande offentliga uppköpserbjudanden” (”takeover-reglerna”) ska följas. Det ankommer på Aktiemarknadsnämnden att tolka dessa regler.
Enligt punkten II.21 takeover-reglerna gäller reglerna rörande frivilliga erbjudanden, om inte annat anges, i tillämpliga delar även vid ett erbjudande till följd av budplikt. Det innebär bl.a. att villkoren i ett erbjudande till följd av budplikt, i enlighet med vad som följer av punkten II.13, ska anpassas till villkoren i andra förvärv som budgivaren gör före erbjudandet.
Punkten II.13 går tillbaka på den i takeover-reglerna grundläggande principen att målbolagets aktieägare ska ges en likvärdig behandling. I linje därmed föreskrivs i punkten II.13 att villkoren i ett erbjudande som offentliggörs efter ett aktieförvärv, ska vara minst lika förmånligt för dem till vilka erbjudandet riktas, som det tidigare förvärvet (”föraffären”), om det förflutit kortare tid än sex månader mellan föraffären och erbjudandet.
Det är uppenbart att syftet bakom regeln om föraffärer i vissa förvärvssituationer inte gör sig gällande. I kommentaren till punkten II.13 uttalas i linje därmed att bestämmelsen inte ska tillämpas på förvärv genom teckning av aktier i en företrädesemission. Huruvida detsamma i ett enskilt fall gäller vid förvärv av aktier genom teckning i en riktad emission ankommer enligt kommentaren på Aktiemarknadsnämnden att avgöra. Detsamma får antas gälla förvärv genom en apportemission. I kommentaren ges inte någon närmare anvisning om hur den nedre gränsen för budvederlagets storlek i sådana fall ska fastställas.
Enligt nämndens mening ska i det nu aktuella apportemissionsfallet punkten II.13 inte tillämpas eftersom likabehandlingsprincipen då inte gör sig gällande. Förvärvet av aktier genom apportemissionen ska alltså inte beaktas vid bestämmande av priset i budpliktserbjudandet.
I linje med vad som enligt punkten II.21 takeover-reglerna gäller för det fall budplikt uppkommer på grund av att exempelvis teckningsoptioner eller konvertibler utnyttjats för teckning av aktier får enligt nämndens mening det lägsta priset i erbjudandet inte understiga den volymvägda genomsnittliga betalkursen för AllTeles aktie under de 20 börsdagar som föregått dagen för offentliggörandet av begäran om den extra bolagsstämman där villkoren för den transaktion som kan komma att resultera i budplikt offentliggörs (jfr bl.a. AMN 2005:34 och 2003:32).