Tillåtet villkor vid offentligt bud (anonymt)
Till Aktiemarknadsnämnden inkom den 27 maj 2005 en framställning från Gernandt & Danielsson Advokatbyrå på uppdrag av ett amerikanskt bolag.
Bakgrund
Beträffande bakgrunden till framställningen lämnas följande redogörelse, som i allt väsentligt är hämtad ur framställningen till nämnden.
Ett bolag som är inregistrerat i den amerikanska delstaten Delaware och vars aktier är noterade på NASDAQ (”Budgivaren”) planerar ett offentligt bud på samtliga aktier i ett svenskt bolag (”Målbolaget”). Aktier av serie B i Målbolaget är noterade på Stockholmsbörsens O-lista. Vederlaget för aktierna i Målbolaget kommer att bestå av aktier i Budgivaren. Nyemissionen av vederlagsaktierna måste godkännas av aktieägarna vid en extra bolagsstämma i Budgivaren. Till grund för aktieägarnas beslut skall styrelsen för Budgivaren avge en rekommendation till aktieägarna att godkänna nyemissionen.
Enligt lagstiftningen i Delaware har styrelsen för ett i den delstaten inregistrerat bolag en skyldighet, en s.k. fiduciary obligation, att verka för aktieägarnas bästa. Enligt budgivarens amerikanska jurister, Dorsey & Whitney LLP, har domstolarna i Delaware konsekvent givit uttryck för uppfattningen att en styrelse i en situation där bolaget är föremål för ett offentligt bud måste bibehålla sin möjlighet att verka för aktieägarnas bästa även om bolaget ingått ett bindande förvärvsavtal. Ett i Delaware inregistrerat bolag bör sålunda inte annat än i undantagsfall ingå avtal som skulle förhindra styrelsen att iaktta sin fiduciary obligation i samband med att bolaget kan komma att bli föremål för ett förvärv. För det fall en tredje part offentliggör ett erbjudande att förvärva aktierna i Budgivaren bedömer Dorsey & Whitney LLP att ovanstående generella regler skulle bli tillämpliga på Budgivaren, trots att Budgivaren är köpare i stället för målbolag i den planerade transaktionen. Till följd härav har Budgivaren givits rådet av Dorsey & Whitney LLP att sagda fiduciary obligation kan kräva att styrelsen för Budgivaren ändrar sin rekommendation till den extra bolagsstämman och drar tillbaka budet på aktierna i Målbolaget i syfte att kunna acceptera ett bud från en tredje part som styrelsen bedömer är ett mer fördelaktigt alternativ än att slutföra budet på Målbolaget.
Med hänvisning till vad som angivits ovan samt till punkterna II.4 och 5 i NBKs regler om offentliga erbjudanden om aktieförvärv och kommentarerna till dessa regler, önskar styrelsen för Budgivaren göra budet villkorat av bland annat följande villkor: ”Att ingen köpare offentliggör ett erbjudande att förvärva aktier i [Budgivaren], vilket, baserat på [Budgivarens] styrelses bedömning av sina skyldigheter gentemot dess aktieägare, enligt amerikansk rätt, resulterar i ett tillbakadragande av eller en i negativ bemärkelse väsentligt förändrad rekommendation från styrelsen till aktieägarna i [Budgivaren] att på extra bolagsstämma godkänna nyemission av aktier i samband med Erbjudandet.”
(Eng: That no buyer publicly announces an offer to acquire shares in [the Bidder], which, based on the good faith determination by the Board of Directors of [the Bidder] of its fiduciary obligations to its stockholders under law in the United States, results in the withdrawal or material, adverse modification of the recommendation by the Board of Directors of [the Bidder] that [the Bidder] stockholders approve the issuance of shares of [the Bidder] in connection with the Offer.)
I framställningen till Aktiemarknadsnämnden hemställs att nämnden uttalar huruvida det i framställningen angivna villkoret, samt ett återkallande av budet med åberopande därav, är förenligt med god sed på aktiemarknaden.
Det planerade budet kommer även aktualisera tillämpning av amerikansk värdepapperslagstiftning. Budgivaren kommer sålunda vara skyldig att till Securities and Exchange Commission (”SEC”) inge dokumentet Form S-4 (”S-4-dokumentet”), vilket kommer att inkludera både en fullmakt från aktieägarna i Budgivaren att godkänna nyemissionen av vederlagsaktierna i Budgivaren (ett s.k. proxy statement) samt ett prospekt avseende budet avsett för de av Målbolagets aktieägare som har en enligt amerikansk värdepapperslagstiftning relevant anknytning till USA. Tidpunkten för ingivande av S-4-dokumentet kommer bland annat vara beroende av tidsåtgången för att anpassa Målbolagets räkenskaper till god redovisningssed i USA, US GAAP.
Senast fem arbetsdagar efter ingivandet av S-4-dokumentet skall SEC bestämma om SEC avser att göra en genomgång av dokumentet. För det fall SEC beslutar att inte genomföra en genomgång av S-4-dokumentet kommer Budgivaren samtidigt därmed ge in ett tilläggsdokument till S-4-dokumentet (Amendment No. 1) i syfte att uppdatera viss information av icke materiell natur samt en ansökan om att SEC skall tidigarelägga tidpunkten då S-4-dokumentet vinner laga kraft till två arbetsdagar efter ingivandet av tilläggsdokumentet.
För det fall SEC däremot beslutar sig för att granska S-4-dokumentet kommer Budgivaren att erhålla kommentarer på dokumentet från SEC, vilka måste åtgärdas innan dokumentet kan vinna laga kraft, något som skulle fördröja processen med 45–90 dagar beroende på bland annat omfattningen av kommentarerna.
Efter det att S-4-dokumentet har vunnit laga kraft kommer dokumentet att skickas per post till ovan nämnda mottagare. Med hänsyn tagen till amerikansk värdepappersrätt kommer inte heller det svenska prospektet att distribueras förrän S-4-dokumentet har vunnit laga kraft.
Ovanstående förfarande enligt amerikansk värdepapperslagstiftning kommer troligen att föranleda att Budgivaren inte kommer att kunna lägga fram det svenska prospektet inom den i punkt II.6 i NBKs regler stadgade femveckorsfristen. Mot denna bakgrund hemställs i framställningen till nämnden om undantag från femveckorsfristen, så att Budgivaren kan lägga fram prospektet när detta är möjligt enligt amerikansk värdepappersrätt.
Överväganden
Näringslivets Börskommittés regler rörande offentliga erbjudanden om aktieförvärv bygger på att budgivaren är bunden av sitt erbjudande. Ett lämnat erbjudande får enligt punkten II.5 återkallas endast om budgivaren uttryckligen ställt upp villkor för erbjudandets fullföljande. Reglerna innehåller inga begränsningar i fråga om vilka slags fullföljandevillkor som kan uppställas, men tillåter inte att sådana villkor utformas på vilket sätt som helst. Sålunda föreskrivs i punkten II.4 första stycket att ett fullföljandevillkor måste utformas så att det objektivt kan fastställas om villkoret uppfyllts eller ej. Huruvida så är fallet får inte vara beroende av budgivarens subjektiva bedömning.
I det nu aktuella fallet skall erbjudandet enligt villkoren i erbjudandet ha rätt att dra tillbaka erbjudandet, om ett offentligt uppköpserbjudande lämnas avseende aktierna i budgivarebolaget, och budgivarbolagets styrelse bedömer att den till följd därav enligt amerikansk rätt måste dra tillbaka budet på det svenska bolaget eller återta sin rekommendation till aktieägarna att vid den planerade bolagsstämman rösta för en emission av aktier som är avsedda att utgöra vederlag i budet på det svenska bolaget. Enligt Aktiemarknadsnämndens mening är ett sådant villkor förenligt med god sed på aktiemarknaden, om styrelsens bedömning grundas på en juridiskt sakkunnig analys av amerikansk rätt.
Vad därefter gäller frågan om undantag från femveckorsfristen framgår uttryckligen av kommentaren till punkten II.6 att omständigheterna i det enskilda fallet kan vara sådana att femveckorsfristen inte kan hållas och att dispens då får sökas hos Aktiemarknadsnämnden. Nämnden har också tidigare beviljat sådan dispens.
I det nu aktuella fallet är budgivaren helt beroende av de amerikanska reglerna och den amerikanska tillsynsmyndighetens tidsfrister. Om dessa omöjliggör ett iakttagande av femveckorsfristen i NBKs regler, föreligger enligt nämndens mening skäl för att bevilja undantag. Några skäl som talar däremot finns inte. Nämnden kommer följaktligen att, i den händelse det av angivet skäl skulle bli nödvändigt, på begäran meddela ett sådant undantag.