Villkor och information angående finansiering av offentligt erbjudande (Advokatfirman Hammarskiöld & Co)
Till Aktiemarknadsnämnden inkom den 13 juni 2003 en framställning från Advokatfirman Hammarskiöld & Co på uppdrag av en klient.
Bakgrund
Beträffande bakgrunden till framställningen lämnas följande redogörelse, som i allt väsentligt är hämtad ur framställningen till nämnden.
Klienten (”Budgivaren”) är ett amerikanskt börsnoterat bolag som planerar ett offentligt erbjudande avseende aktier och optioner i ett svenskt aktiemarknadsbolag. Under år 2002 uppgick Budgivarens omsättning till ca USD 3,24 mdr och Budgivaren värderas på New York-börsen till ca USD 2,8 mdr.
Det totala värdet av budet förväntas uppgå till ca SEK 5,5 mdr. Budet avses läggas genom ett helägt nybildat svenskt dotterbolag. Budet kommer att i dess helhet garanteras av moderbolaget. Budgivaren avser att finansiera budet genom en kombination av befintliga krediter och nya krediter vilka i form av bindande låneavtal kommer att finnas på plats före offentliggörandet av budet. För utbetalning under dessa låneavtal gäller vissa villkor.
Budgivaren känner sig förvissad om att Budgivaren kan finansiera erbjudandet. Budgivaren anser att de villkor som uppställs för utbetalning av lånen är av sådan sedvanlig karaktär att de enligt Budgivarens bedömning inte medför en reell risk för utebliven betalning. De flesta villkor som skall uppfyllas styr Budgivaren över i så måtto att denne kan tillse att brott mot avtalets bestämmelser inte uppstår. Övriga villkor är antingen av sådan karaktär att Budgivaren redan nu kan verifiera att de är uppfyllda eller av karaktär motsvarande i erbjudandet uppställda fullföljandevillkor.
Budgivaren anser sig mot bakgrund av ovanstående uppfylla kravet i punkten II.1 i NBKs rekommendation rörande offentliga erbjudanden om aktieförvärv på att ha finansiell förmåga att genomföra erbjudandet. Budgivaren har därför för avsikt att inte villkora erbjudandet av finansieringen, utan önskar lämna ett i detta avseende ovillkorat erbjudande. I framställningen till Aktiemarknadsnämnden hemställs att nämnden uttalar huruvida detta är förenligt med rekommendationen och god sed på aktiemarknaden. Om nämnden skulle finna att så inte är fallet, hemställs om dispens från skyldigheten att villkora erbjudandet av finansieringen.
Överväganden
Av NBKs rekommendation rörande offentliga erbjudanden om aktieförvärv (1 mars 2003) framgår att ett offentligt erbjudande om förvärv av aktier i ett svenskt aktiemarknadsbolag får vara finansierat med krediter. Om budgivaren för erbjudandets genomförande är beroende av kreditens utbetalning är det av stor vikt för målbolagets aktieägare och aktiemarknaden att få kännedom därom samtidigt som erbjudandet tillkännages. Mot denna bakgrund föreskrivs i punkten II.3 i rekommendationen att det redan av pressmeddelandet skall framgå hur erbjudandet är finansierat. Av kommentaren till bestämmelsen framgår att det bl.a. innebär att det av pressmeddelandet skall framgå i vilken utsträckning erbjudandet är finansierat med krediter och att budgivaren måste upplysa om huruvida han är beroende av kreditens utbetalning för genomförande av erbjudandet.
Enligt punkten II.4 första stycket i rekommendationen får budgivaren ställa upp villkor för erbjudandets fullföljande. Bestämmelsen skall ses mot bakgrund av rekommendationens huvudregel, nämligen att budgivaren är bunden av sitt erbjudande (punkten II.5).
Fullföljandevillkor kan vara av många olika slag. Rekommendationen innehåller inga begränsningar i fråga om vilka slags fullföljandevillkor som får ställas upp, men föreskriver att sådana villkor måste utformas så att det objektivt kan fastställas om villkoret uppfyllts eller ej (punkten II.4 andra stycket).
I punkten II.4 fjärde stycket behandlas finansieringsvillkor. Om budgivaren för erbjudandets genomförande är beroende av extern finansiering och finansiären uppställer villkor för utbetalning av kreditbeloppet, skall erbjudandets fullföljande villkoras av att sådan utbetalning sker. Vidare anges i stycket att de uppställda villkoren för kreditens utformning skall vara utformade så att de uppfyller kraven i andra stycket och skall återges i sin helhet i såväl pressmeddelande som prospekt.
Den berörda bestämmelsens ordalydelse ger närmast intrycket att det i detta fall är obligatoriskt att ställa upp ett sådant villkor, vilket skulle innebära att även en budgivare, som inte önskar utnyttja möjligheten att villkora erbjudandets fullföljande vid att utlovade krediter utbetalas skulle vara tvungen att uppställa ett finansieringsvillkor. Intresset av att skydda aktieägarna i målbolaget påkallar emellertid inte att ett sådant villkor ställs upp; från deras synpunkt är det tvärtom en fördel att erbjudandet görs ovillkorligt, bl.a. med hänsyn till att de då vinner ökad säkerhet om att erbjudandet fullföljs och får möjlighet att göra gällande skadeståndspåföljd i den händelse så inte skulle ske. Bestämmelsen har tagits in under en rubrik som avser budgivarens möjligheter att ställa upp villkor och inleds med en regel enligt vilken budgivaren får ställa upp villkor för erbjudandets fullföljande. Det anges särskilt i kommentaren att bestämmelsen skall läsas i ljuset av sitt syfte. Till detta kommer att punkten II.4 femte stycket ställer upp särskilda begränsningar för möjligheten att återkalla ett erbjudande med hänvisning till att ett uppställt villkor inte uppfyllts och att det med hänsyn härtill är svårt att se någon anledning till att budgivaren i vissa lägen skulle vara skyldig att återkalla erbjudandet.
Vid nu angivna förhållanden kan det enligt Aktiemarknadsnämndens mening principiellt sett inte anses strida mot rekommendationen eller god sed på aktiemarknaden i övrigt att, trots kreditfinansiering, lämna ett i detta avseende ovillkorat erbjudande även när lån har upptagits för att genomföra erbjudandet.
Som förut har konstaterats innehåller punkten II.4 fjärde stycket också en bestämmelse om att, när budgivaren för erbjudandets genomförande är beroende av extern finansiering och finansiären uppställer villkor för utbetalning av kreditbeloppet, de uppställda villkoren för kreditens utformning skall vara utformade så att de uppfyller kraven i andra stycket och skall återges i sin helhet i såväl pressmeddelande som prospekt. Syftet med denna regel är att marknaden skall få kännedom om vilka villkor som gäller för att kunna bedöma förutsättningarna för erbjudandets genomförande. Detta syfte gör sig gällande även när budgivaren inte gjort sitt erbjudande villkorat av att utbetalning av krediten sker. Det kan i detta fall visserligen inte krävas att villkoren skall vara utformade så att de uppfyller kraven i andra stycket eftersom budgivaren oberoende härav är skyldig att fullfölja budet, men budgivaren måste redan i pressmeddelandet, och sedermera i prospektet, inte bara upplysa om att han för erbjudandets genomförande är beroende av kreditens utbetalning utan också återge uppställda villkor för denna utbetalning i deras helhet.