Fråga om det strider mot god sed på aktiemarknaden att rikta en emission av ett skuldebrev förenat med teckningsoptioner på förmånliga villkor till utländska aktieägare som förlikningsvederlag i en uppkommen tvist, tillika fråga om förhållandet mellan skuldebrevsvärdet och värdet på teckningsoptionerna (Gambro)
Till Aktiemarknadsnämnden har den 29 januari 1987 inkommit en framställning från Gambro AB. Till framställningen har fogats ett antal bilagor.
Bakgrund
Av ingivna handlingar framgår bl.a. att Gambro 1983 i USA emitterade 1.140.000 fria B-aktier, som gav ett kapitaltillskott på 365 miljoner kronor. Gambroaktierna hanteras i USA i form av depåbevis (ADR). I mars 1985 väckte Diane L Abbey (käranden) vid federal domstol i New York talan mot Gambro och mot alla som var styrelseledamöter i Gambro vid tiden för det amerikanska emissionsprospektets utgivande i USA samt mot två underwriters individuellt och som representanter för 55 andra deltagande underwriters. Gambro är enligt amerikanska regler skyldigt att svara vid domstol i New York. Käranden företräder – enligt särskilt medgivande av domstolen, grundat på reglerna om s.k. class actions – också alla andra som köpt depåbevis under perioden från prospektets utgivande 1983-06-08 t.o.m. 1984-06-18. Som stöd för sin talan åberopar käranden bestämmelser i den federala lagstiftningen (Securities Act), vilka innebär ett visst ansvar för bl.a. Gambro. Käranden påstår att det prospekt som Gambro utgav i samband med emissionen innehöll felaktigheter och var ofullständigt i vissa angivna hänseenden, vilka misslett käranden att köpa depåbevis till ett för högt pris. Käranden yrkar ett icke närmare preciserat skadestånd. Det högsta teoretiska skadeståndet kan med utgångspunkt från försäljningspriset (USD 45 per aktie) och det vid tidpunkten för väckandet av talan gällande priset (USD 12:50 efter justering för Gambros fondemission 1984) uppskattas till cirka 240 miljoner svenska kronor med nuvarande växelkurs.
Enligt amerikansk rätt har Gambro strikt ansvar för innehållet i emissionsprospektet medan enskilda styrelseledamöter, liksom underwriters, kan undgå ansvar genom att visa att de ej förfarit vårdslöst.
Gambro har i avgivet svaromål bestritt skadeståndsskyldighet och hävdat att prospektet var komplett och riktigt. Bolagets amerikanska rådgivare anser emellertid att det är omöjligt att förutsäga om Gambro kan vinna processen, särskilt som målet – enligt kärandens yrkande – skall prövas av jury. En av kärandesidan anlitad expert (”certified financial analyst”) har på angivna skäl uttalat att prospektet ”misstated” den bas på vilken Gambros pris var grundat och att därför detta pris var ”unfairly high”.
I ett särskilt avtal har Gambro åtagit sig att hålla underwriters skadeslösa på grund av alla krav m.m. som hänför sig till felaktigheter och ofullständigheter i prospektet samt att ersätta underwriters för advokatkostnader i det sammanhanget. Enligt avtalet har Gambro i detta avseende underkastat sig lagen i staten New York och amerikanskt forum. Advokatkostnaderna för underwriters uppges hittills uppgå till drygt USD 350.000. Beträffande styrelseledamöterna gäller att Gambro genom en försäkran (indemnification) åtagit sig att hålla dem skadeslösa bl.a. i ett fall som det förevarande under förutsättning att vederbörande ”acted honestly and in good faith in the interest of the company”. Enligt denna försäkran har Gambro vidare tecknat ansvarsförsäkring för styrelseledamöterna på ett belopp av USD 2.500.000.
I målet har nu utarbetats ett förlikningsförslag av i huvudsak följande innebörd:
1. Kärandesidan (”plaintiffs' class”) erhåller i närmare angiven ordning optioner att förvärva fria B-aktier i Gambro. Optionernas värde skall enligt särskild beräkning uppgå till USD 1,5 milj. Inlösenpriset skall ligga 33 % över marknadsvärdet på aktierna då optionerna utges och inlösen av aktier skall kunna ske under de sex sista månaderna av optionstiden. Gambro kommer att till en av parterna gemensamt utsedd part utfärda ett skuldebrev på USD 100 till vilket optionerna knyts. Långivaren kommer därefter att avskilja optionerna till fördelning inom kärandeklassen, varefter återbetalning av lånet kommer att ske.
2. Det försäkringsbolag i vilket Gambro tecknat ansvarsförsäkring för styrelseledamöterna bidrar med USD 250.000 kontant till täckande av bl.a. motpartens omkostnader samt administrationskostnader för uppgörelsens genomförande.
3. Gambro friskrivs från ersättningsskyldigheten till underwriters för deras kostnader i samband med målet.
Uppgörelsen är villkorad bl.a. av godkännande av Gambros styrelse och aktieägare samt av en förklaring från Securities and Exchange Commission att optionerna inte behöver registreras i USA.
Överväganden
Uppgörelsen reser enligt Aktiemarknadsnämndens mening två frågor av principiell karaktär. Den ena gäller uppgörelsens förhållande till likställighetsprincipen i aktiebolagslagen och den andra gäller emissionens utformning.
Vad gäller den första frågan vill nämnden uttala följande.
I det aktuella fallet står det klart att Gambro, om bolaget förlorar målet, på grund av innehållet i amerikansk rätt kan komma att åläggas betalningsförpliktelser avseende mycket stora belopp.
Aktiemarknadsnämnden kan inte bedöma vilka risker Gambro löper att förlora målet. Den beskrivning av förutsättningarna som Gambro lämnat ger emellertid nämnden uppfattningen att den villkorliga uppgörelse som träffats är förmånlig för Gambro och dess aktieägare.
Med hänsyn härtill och till att Gambro, om målet avgöres genom en dom till bolagets nackdel, inte skulle kunna undandra sig att fullgöra sina skyldigheter enligt domen, kan frågan huruvida den tilltänkta uppgörelsen strider mot likställighetsprincipen synas ointressant. Enligt nämndens mening kan emellertid oavsett formen för Gambros förpliktelse – dom eller förlikningsavtal – fråga uppkomma huruvida bolaget, för att uppfylla kraven på en lika behandling av alla aktieägare, bör erbjuda även svenska aktieägare någon form av ersättning.
Aktiemarknadsnämnden har inhämtat ett utlåtande av professor Håkan Nial i frågan huruvida förlikningsuppgörelsen står i strid med likställighetsprincipen i aktiebolagslagen. Nial har anfört bl.a. följande.
”Under nu angivna omständigheter måste förlikningen bedömas som förmånlig för Gambro och dess aktieägare i allmänhet.
Då uppgörelsen innebär att de amerikanska ägare som deltog i 1983 års emission och som är parter i processen men inte andra aktieägare får optionsrätter med det värde de kan ha, betyder förlikningen såtillvida en avvikelse från den aktiebolagsrättsliga likställighetsprincipen. Denna viktiga princip kräver att aktierna i ett bolag skall behandlas lika i den mån ej annat följer av lagen eller bolagsordningen. Enligt principen skall aktieägarna vid kontantemission ha företrädesrätt till de nya aktierna i förhållande till det antal de förut äger, om ej annat föreskrivits i bolagsordningen (vilket endast kan ske när aktierna inte medför lika rätt i bolagets tillgångar och vinst). Men i 4 kap. 2 § aktiebolagslagen stadgas att avvikelse från denna företrädesrätt kan bestämmas i emissionsbeslutet. Motsvarande regler gäller enligt 5 kap. 2 § aktiebolagslagen vid emission av skuldebrev förenade med optionsrätt till nyteckning. Avvikelse kan också om det finns rimligt skäl därtill ske så att företräde ges åt vissa aktieägare men ej åt andra, Aktiebolagsutredningen (SOU 1971:15) s. 175, Nial: Svensk associationsrätt 3 uppl. s. 144 och 146. Att sådan avvikelse aktieägarna emellan kan ske förutsätts också i den av kommissionen för undersökning av vissa aktieemissioner avgivna rapporten (Ds Fi 1986:21) s. 25 och 31.
Dessa regler har alltså givit Gambro möjlighet att med avvikelse från aktieägarnas företrädesrätt göra riktade emissioner såväl när det gällde 1983 års amerikanska emission som vid emission av optionsrätter enligt den nu ifrågavarande förlikningen. Lagen säger inte att avvikelsen skall ske i visst syfte. I förarbetena nämns som exempel bl.a. att bolaget vill ge sina anställda möjlighet att bli aktieägare eller att bolaget genom emission utrikes vill få en finansiering med hjälp av utländskt kapital. Under förarbetena diskuterades att som förutsättning för bolagsstämmans beslut om avvikelse från aktieägarnas företrädesrätt uppställa att avvikelsen är erforderlig för kapitalökningens genomförande eller på annat sätt till nytta för bolaget. Men då en sådan förutsättning nödvändigtvis måste formuleras ganska obestämt och därför lätt kunde medföra tvister togs den inte upp i lagen. Det betyder emellertid inte att bolagsstämman har obegränsad rätt att besluta om avvikelse från aktieägares företrädesrätt. Som i lagens förarbeten och i rättslitteraturen påpekats (SOU 1971:15 s. 175, Kedner och Roos: Aktiebolagslagen, Del I 2 uppl. s. 96) kan bestämmelsen i 9 kap. 16 § aktiebolagslagen, den s. k generalklausulen, i undantagsfall begränsa bolagsstämmans rätt i detta avseende. Enligt denna bestämmelse får bolagsstämma ej fatta beslut, som är ägnat att bereda otillbörlig fördel åt aktieägare eller annan till nackdel för bolaget eller annan aktieägare. Ett beslut av Gambros bolagsstämma att i enlighet med förlikningsöverenskommelsen emittera skuldebrev med optionsrätt till de amerikanska motparterna i processen men ej till övriga aktieägare skulle alltså strida mot generalklausulen, i fall beslutet är ägnat att ge de förra ”otillbörlig fördel” till nackdel för bolaget eller annan aktieägare.
Om en bolagsstämma utnyttjar sin i lagen uttryckligen tillerkända rätt att göra avvikelse från aktieägarnas företrädesrätt, kan det naturligtvis inte i allmänhet anses innebära att otillbörlig fördel bereds dem som får rätten att teckna. Det kan endast vara fallet under särskilda omständigheter. Uttrycket ”otillbörlig” uppfattas gärna så att det har en moralisk anstrykning och har, när det gäller beslut om avvikelse från aktieägares företrädesrätt, sin egentliga syftning på fall som har karaktär av
SOU 1971:15 s. 245, Kedner och Roos a a s. 221, Nial a a s. 145 f. Som i prop 1973:93 s. 137 sägs kan ”en åtgärd som är i bolagets intresse och som framstår som företagsekonomiskt riktig eller försvarlig” inte betecknas som otillbörlig, även om åtgärden innebär en avvikelse från likställighetsprincipen.
Här ovan har konstaterats att den ifrågavarande förlikningsuppgörelsen med hänsyn till den amerikanska processen och de beräkneliga följderna av dess fullföljande framstår som förmånlig för Gambro. Vederlaget till depositionsbevisens amerikanska ägare, som avstår från sina skadeståndskrav, är enligt förlikningsuppgörelsen optioner med ett beräknat värde, som vida understiger det skadeståndsbelopp Gambro riskerar att bli ålagt genom dom av den amerikanska domstolen. Detta vederlag kan inte rimligtvis bedömas som en ”otillbörlig fördel” i generalklausulens mening. Det synes därför vara uteslutet att generalklausulen kan tillämpas på ett beslut av Gambros bolagsstämma om emission av optionsrätter att tilldelas de amerikanska ägarna av depositionsbevisen enligt bestämmelserna i förlikningsuppgörelsen.
För fullständighetens skull må slutligen beröras det förhållandet att generalklausulen enligt ordalagen för sin tillämpning förutsätter att bolagsstämmans beslut medför inte bara otillbörlig fördel för någon utan även ”nackdel för bolaget eller annan aktieägare”. Den omständigheten, att en aktieägare vid riktad emission inte får teckna nya aktier och därigenom kan sägas lida viss skada, gör inte generalklausulen tillämplig, såframt inte någon annan bereds otillbörlig fördel. I särskilda fall kan vederbörandes skada vara allvarlig, nämligen om den riktade emissionen medför en omkastning till hans nackdel av röst- och maktförhållandena i bolaget. Men i sådant fall skulle det förmodligen bedömas föreligga en otillbörlig fördel för den som genom emissionen vinner ökat inflytande, kanske majoritet, i bolaget. Något sådant är det ju inte fråga om i Gambroärendet. – Inte heller den ”utspädning” som en nyemission kan åstadkomma gör generalklausulen tillämplig, såframt inte emissionen genom avvikelse från aktieägarnas företrädesrätt medför otillbörlig fördel. I det nu aktuella Gambrofallet har för övrigt utspädningen så mycket mindre betydelse för generalklausulens tillämplighet som utspädningseffekten torde vara minimal och den olägenhet den skulle kunna medföra för aktieägarna motvägs av den betydande förmån förlikningen ger bolaget och därmed dess aktieägare.”
Enligt Aktiemarknadsnämndens mening kan det på anförda skäl inte anses strida mot likställighetsprincipen att rikta det erbjudande som förlikningen innehåller till de amerikanska aktieägarna utan att rikta motsvarande erbjudande till övriga aktieägare.
Mot den nu redovisade bakgrunden vill Aktiemarknadsnämnden uttala att den för sin del inte anser att erbjudandet till de amerikanska aktieägarna står i strid med god sed på aktiemarknaden.
Vad härefter gäller den inledningsvis berörda andra frågan vill nämnden uttala följande.
Som framgått av redovisningen ovan innebär uppgörelsen bl.a. att de amerikanska aktieägarna erhåller optioner att förvärva aktier i Gambro. Värdet av dessa optioner skall enligt särskild beräkning uppgå till USD 1.5 milj. Till en av parterna gemensamt utsedd part avser Gambro att utfärda ett skuldebrev på USD 100 till vilket optionerna knyts. Långivaren kommer därefter att avskilja optionerna till fördelning inom kärandeklassen, varefter återbetalning av lånet kommer att ske.
Aktiebolagslagen ger möjlighet att utge skuldebrev förenade med optionsrätt till nyteckning av aktier. Något krav uppställs inte i aktiebolagslagen på skuldbeloppets storlek eller någon bestämd relation mellan skuldbeloppet och värdet av optionsrätten. Emissionen strider alltså inte mot aktiebolagslagen.
Med hänsyn härtill och till omständigheterna i förevarande fall anser nämnden att uppgörelsen inte heller i denna del strider mot god sed på aktiemarknaden.